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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 109年度勞訴字第12號 原　　　告　劉晉豪 　　　　　　吳宥町 　　　　　　黃彥祺 共　　　同 訴訟代理人　王正宏律師 　　　　　　楊雨錚律師 　　　　　　郭俐文律師 被　　　告　林信旭即旭億自助餐 訴訟代理人　劉家榮律師 　　　　　　林奕翔律師 上列當事人間請求給付加班費等事件，本院於民國109年5月13日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告劉晉豪新臺幣玖萬參仟伍佰參拾伍元、給付原告 吳宥町新臺幣參仟貳佰零壹元，及均自民國一０八年十一月二十 三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 被告應依序提撥勞工退休金新臺幣壹萬玖仟伍佰參拾元、新臺幣 壹萬柒仟玖佰捌拾貳元、新臺幣貳萬參仟玖佰伍拾捌元，及均自 民國一０八年十一月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息至原告劉晉豪、吳宥町、黃彥祺之勞工保險局勞工 退休金專戶。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之十五，原告劉晉豪負擔百分之二十五 ，原告吳宥町、黃彥祺各負擔百分之三十。 本判決原告勝訴部分得假執行。但被告以新臺幣壹拾伍萬捌仟貳 佰零陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、原告起訴主張： 一、原告劉晉豪、吳宥町、黃彥祺分別於民國107年10月15日、1 07年9月1日、107年7月1日任職於被告，服務於崑山店，嗣 被告於108年5月31日以崑山店營運不佳結束營業為由資遣原 告劉晉豪、吳宥町；並於108年6月1日將原告黃彥祺調派服 務於仁德店，因原告黃彥祺不接受被告片面調店安排，而於 108年6月10日遭被告資遣。原告3人任職期間，被告並未依 法替原告3人投保勞、健保，亦未依照勞退新制提繳退休金 ，造成原告3人退休金專戶之本金及累積收益減損，以及無 法請領失業給付，且超時工作亦未依法給付加班費，並有部 分特休假未休。 二、原告劉晉豪於107年10月22日至108年3月31日每月薪資為新 臺幣（下同）43,000元、108年4月1日至108年5月31日每月 薪資為53,000元，107年10月22日至108年1月31日月休5天， 每日工作9.5小時，108年2月1日至108年5月31日月休6天， 每日工作9小時。原告吳宥町於107年9月1日至108年5月31日 每月薪資32,000元，月休5天，每日工作10.5小時。原告黃 彥祺於107年7月1日至108年5月31日每月薪資為36,000元， 107年7月1日至108年2月28日月休5天、每日工作9小時，108 年3月1日至108年5月31日月休6天、每日工作9.5小時。原告 劉晉豪、吳宥町、黃彥祺得請求被告給付之加班費（包括平 日、休息日、國定假日加班費）分為156,948元、241,732元 、222,533元。原告劉晉豪、吳宥町各有3日特別休假未休， 被告應分別給付原告劉晉豪4,632元、吳宥町3,201元特別休 假未休之工資。 三、被告未依法幫原告3人投保就業保險，致原告3人遭被告資遣 後，無法請領失業給付而受有損害，爰依就業保險法第16條 第1項、第38條第1項規定，請求被告給付原告劉晉豪166,80 0元、原告吳宥町119,880元、原告黃彥祺130,680元。 四、被告未幫原告3人提撥足額之退休金，致原告3人受有損害， 爰依勞工退休金條例第31條第1項規定，請求被告分別提撥 勞工退休金19,530元、17,982元、23,958元至原告劉晉豪、 吳宥町、黃彥祺之勞工退休金專戶。 五、並聲明： （一）被告應給付原告劉晉豪328,380元、原告吳宥町364,813元 、原告黃彥祺353,213元，及均自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 （二）被告應分別提撥勞工退休金19,530元、17,982元、23,958 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百 分之5計算之利息至原告劉晉豪、吳宥町、黃彥祺於勞工 保險局之勞工退休金專戶。 （三）願供擔保，請准宣告假執行。 貳、被告則以： 一、勞雇雙方於勞動契約成立之時，既基於平等之地位簽定勞動 契約，原告自始對於勞動條件表示同意而受僱，兩造於勞動 契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方 式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工 資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，兩造自應受其 拘束，原告事後不得任意翻異，更行請求平日、休息日、國 定假日加班費。 二、按「國民具有工作能力者，接受就業服務一律平等。」、「 公立就業服務機構對於求職人及雇主申請求職、求才登記， 不得拒絕。」就業服務法第4條、第14條第1項分別定有明文 。就業中心所屬就業服務站係依求職者之工作能力及工作意 願辦理推介就業服務，勞保加保或就業保險加保非必要條件 。原告雖辯稱其未辦理求職登記係因已知被告並未對原告投 保就業保險，故縱使向公立就業服務機關辦理求職登記，亦 無法領取失業給付云云，然依上述可知，不論被告於原告任 職期間有無為原告投保勞工保險及就業保險，皆無礙原告於 離職後自行向公立就業服務機構辦理求職登記之權利，且上 開失業給付請領，僅要求於2年內申請求職登記，並非以求 職登記後媒合成功為要件。蓋失業給付之立法目的，在於被 保險人離職後具工作能力及繼續工作意願，惟仍無法經由就 業服務機構推介就業，亦無法安排職業訓練，為保障勞工職 業訓練及失業一定期間之基本生活，故於符合上開要件時， 賦與請領失業給付之權利。原告既本於就業保險法第38條第 1項規定，請求被告賠償其未能請領失業給付之損失，參諸 上開立法目的，其仍應符合離職後具有工作能力及繼續工作 意願，且經其於離職後2年內向公立就業服務機構辦理求職 登記仍無法就業之要件，始得認其受有相當於失業給付之損 失。原告未為求職登記自行放棄就業服務機關為其媒介工作 之機會，致其不符合請領失業給付之要件，自難依就業保險 法第38條第1項請求被告負損害賠償之責。綜上所述，縱被 告確有為原告投保就業保險，而令原告於離職後可符合就業 保險法第11條第1項第1款所謂之「被保險人於非自願離職辦 理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上」，惟原告均 未於非自願離職後自行向公立就業服務機構辦理求職登記， 即與就業保險法第11條第1項第1款之要件不符，而無從請求 被告負損害賠償之責等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及 假執行之聲請均駁回。 參、兩造不爭執之事實： 一、原告劉晉豪、吳宥町、黃彥祺分別自107年10月22日、107年 9月1日、107年7月1日受僱於被告，擔任廚師、收銀、廚師 之職務，嗣被告以持續虧損為由，依勞動基準法（下稱勞基 法）第11條第2款規定，分別於108年5月31日、108年5月31 日、108年6月10日終止與原告劉晉豪、吳宥町、黃彥祺間勞 動契約。 二、原告劉晉豪、吳宥町均有3日之特別休假未休。被告願給付 原告劉晉豪3日特別休假未休之工資4,632元，給付原告吳宥 町3日特別休假未休之工資3,201元。 三、原告3人任職期間，有於大台南市中餐服務人員職業工會投 保勞、健保，被告曾以現金補助保費。 四、原告劉晉豪於107年10月22日至108年3月31日每月薪資為43, 000元、108年4月1日至108年5月31日每月薪資為53,000元， 107年10月22日至108年1月31日月休5天，每日工作9.5小時 ，108年2月1日至108年5月31日月休6天，每日工作9小時。 原告吳宥町於107年9月1日至108年5月31日每月薪資32,000 元，月休5天。原告黃彥祺於107年7月1日至108年5月31日每 月薪資為36,000元，107年7月1日至108年2月28日月休5天、 每日工作9小時，108年3月1日至108年5月31日月休6天、每 日工作9.5小時（對於上開薪資之內容，是否包括平日、休 息日、國定假日之加班費等，兩造有爭執）。 五、被告願提撥勞工退休金19,530元至原告劉晉豪之勞工退休金 專戶，提撥17,982元至原告吳宥町之勞工退休金專戶，提撥 23,958元至原告黃彥祺之勞工退休金專戶。 六、如被告有為原告吳宥町、黃彥祺投保就業保險，原告吳宥町 、黃彥祺於非自願離職時仍不符合就業保險法第11條第1項 第1款請領失業給付之條件。如被告有為原告劉晉豪投保就 業保險，原告劉晉豪於非自願離職當日前3年內，就業保險 年資合計滿1年以上。 七、如本院認原告劉晉豪得依就業保險法第38條第1項之規定請 求被告賠償其無法請領失業給付之損失，原告劉晉豪得請求 之期間為1又21/31個月（108年6月16日到108年8月5日）， 金額為88,903元（計算式：53,000×1又21/31＝88,903，元 以下四捨五入）。 八、如本院認原告之每月薪資包括平日、休息日、國定假日之加 班費，被告所給付的薪資並未低於基本工資及以基本工資計 算之加班費（包括平日、休息日、國定假日加班費）。 九、如本院認原告之每月薪資不包括平日、休息日、國定假日之 加班費，原告劉晉豪、吳宥町、黃彥祺得請求被告給付之加 班費（包括平日、休息日、國定假日加班費）分別為156,94 8元、241,732元、222,533元。 肆、得心證之理由： 一、原告請求被告給付平日、休息日、國定假日之加班費部分， 為無理由： （一）按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法 第21條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時 ，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決 定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由 原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙 方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之 工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資及以基本 工資為基準計算出之例休假工資、備勤工資及延時工資等 之總額，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方 均應受其拘束，勞方不得任意翻異，更請求例、休假及備 勤及延長工時工資（最高法院82年度台上字第293號、85 年度台上字第1973號裁判意旨參照）。故關於勞工應獲得 之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙 方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞動部 所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞基法保 障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一 旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契 約成立時之合意主張更高之勞動條件。如勞雇雙方於勞動 契約成立時所約定之每月工資有包括例假、國定假日及延 長工時之工資，且所約定工資又未低於基本工資及以基本 工資為基準計算出之例假、國定假日及延長工時工資之總 額，該工資之約定，自不違反勞基法之規定，勞雇雙方自 應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求逾時之加 班工資。 （二）證人王靜慧於本院審理時證稱：我之前曾受僱於被告。當 初林信旭面試時，有說餐飲業的工時比較長，每個人的工 時時間會在9至9.5小時，所以發給的薪資會比較高。我每 月實領薪水27,000元，這包括平常日、休息日、國定假日 的加班費等語（109年3月25日言詞辯論筆錄），證人吳世 名於本院審理時證稱：我是原告吳宥町的弟弟。我從105 年8月開始任職於旭億自助餐，曾擔任店長，目前擔任廚 房領班。劉晉豪、吳宥町是我面試進入旭億自助餐的，當 時我有明確告訴他們每月薪水多少錢，每月休息幾天，每 日上、下班時間，約定的每月薪資是包括所有的加班費， 我自己的情形也一樣，我所瞭解其他的員工也都是這樣。 我擔任店長期間有與黃彥祺共事過。原告3人都沒有跟我 反應要加班費等語（109年5月13日言詞辯論筆錄），從證 人王靜慧、吳世名之上開證詞可知，包括原告3人在內之 被告員工受僱於被告時，被告均有與員工約定每月薪水多 少錢，每月休息幾天，每日上、下班時間，且約定之每月 薪資是包括平日、休息日、國定假日之加班費。證人王靜 慧、吳世名目前雖仍受僱被告或其關係企業，但衡情其2 人應無僅因目前仍受僱被告或其關係企業，即甘冒偽證罪 責而為虛偽陳述之理，況證人吳世名係原告吳宥町之弟弟 ，且係其面試原告吳宥町至被告旭億自助餐，其實無偏袒 被告而故意虛偽為不利原告吳宥町之證詞之理，是證人王 靜慧、吳世名之上開證詞，應可採信。被告主張其有與原 告3人約定每月薪水多少錢，每月休息幾天，每日上、下 班時間，且約定之每月薪資是包括平日、休息日、國定假 日之加班費等情，堪信為真正。原告之每月薪資既包括平 日、休息日、國定假日之加班費，則依「兩造不爭執之事 實八」所示，被告所給付的薪資並未低於基本工資及以基 本工資為基準計算之加班費（包括平日、休息日、國定假 日加班費）。被告所給付的薪資既包括平日、休息日、國 定假日之加班費，且未低於基本工資及以基本工資為基準 計算之加班費（包括平日、休息日、國定假日加班費）， 自未違反勞基法之規定，依上開說明，勞雇雙方自應受其 拘束，原告事後不得任意翻異，更行請求逾時之加班工資 。原告劉晉豪、吳宥町、黃彥祺分別請求被告給付加班費 （包括平日、休息日、國定假日加班費）156,948元、241 ,732元、222,533元，為無理由，不應准許。 二、特別休假未休工資部分： 按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應 依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日 。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數， 雇主應發給工資，勞基法第38條第1項第1款、第4項定有明 文。原告劉晉豪、吳宥町主張其等各有3日特別休假未休， 被告應分別給付原告劉晉豪4,632元、吳宥町3,201元特別休 假未休之工資，被告同意給付，原告劉晉豪、吳宥町此部分 之請求，自應准許。 三、退休金提撥部分： （一）按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金 ，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；雇主應 為本國籍勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資 百分之6；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞 工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠 償，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條 第1項分別定有明文。又專戶內之本金及累積收益屬勞工 所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規 定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳 或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金 及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條 第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情 形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其 退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第160 2號判決意旨參照）。 （二）原告3人任職被告期間，被告為原告劉晉豪、吳宥町、黃 彥祺提撥之退休金分別短少19,530元、17,982元、23,958 元，被告願提撥勞工退休金19,530元至原告劉晉豪之勞工 退休金專戶，提撥17,982元至原告吳宥町之勞工退休金專 戶，提撥23,958元至原告黃彥祺之勞工退休金專戶，已如 前述，則原告依勞工退休金條例第31條第1項規定，請求 被告提撥勞工退休金19,530元至原告劉晉豪之勞工退休金 專戶，提撥17,982元至原告吳宥町之勞工退休金專戶，提 撥23,958元至原告黃彥祺之勞工退休金專戶，應予准許。 四、失業給付損失部分： （一）按年滿15歲以上，65歲以下之下列受僱勞工，應以其雇主 或所屬機構為投保單位，參加本保險為被保險人；依前條 規定應參加本保險為被保險人之勞工，其雇主或所屬團體 或所屬機構未為其申報參加勞工保險者，各投保單位應於 本法施行之當日或勞工到職之當日，為所屬勞工申報參加 本保險；於所屬勞工離職之當日，列表通知保險人；本保 險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險 人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1 年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務 機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介 就業或安排職業訓練。本法所稱非自願離職，指被保險人 因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或 因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款 情事之一離職。失業給付按申請人離職辦理本保險退保之 當月起前6個月平均月投保薪資百分之60按月發給，最長 發給6個月。投保單位違反本法規定，未為其所屬勞工辦 理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前1日或 勞工離職日止應負擔之保險費金額，處10倍罰鍰。勞工因 此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠 償之，就業保險法第5條第1項、第6條第3項、第11條第1 項第1款、第3項、第16條第1項前段、第38條第1項分別定 有明文。 （二）被告對其於原告3人受僱期間並未全程為原告3人投保就業 保險，並不爭執，足認被告已違反就業保險法第5條第1項 及第6條第3項之強制投保義務。被告係以營運不佳結束營 業為由資遣原告3人，為兩造所不爭執，原告3人自係就業 保險法所稱非自願離職。又如被告有於原告劉晉豪受僱期 間全程為原告劉晉豪投保就業保險，原告劉晉豪於非自願 離職當日前3年內，就業保險年資合計滿1年以上，已如前 述，則依上開規定及說明，倘被告於原告劉晉豪受僱期間 有全程為原告劉晉豪投保就業保險，原告劉晉豪應可依上 開規定請領失業給付。被告雖辯稱：不論被告於原告任職 期間有無為原告加入就業保險，皆無礙原告於離職後自行 向公立就業服務機構辦理求職登記之權利，原告未辦理求 職登記，致無法申請失業給付所生之損害，自不得向被告 請求損害賠償云云，惟查，原告劉晉豪係非自願離職，如 被告有為原告劉晉豪全程投保就業保險，原告劉晉豪於非 自願離職當日前3年內，就業保險年資合計滿1年以上，原 告劉晉豪本可請領失業給付，因被告未全程為原告劉晉豪 投保就業保險，致原告劉晉豪不符合於非自願離職當日前 3年內，就業保險年資合計滿1年以上之請領失業給付之條 件，則縱使原告劉晉豪向公立就業服務機構辦理求職登記 ，亦因不符合上開條件而無法領取失業給付，故原告劉晉 豪於知悉被告未全程為其投保就業保險致其因不符合上開 條件而無法請領失業給付情形下，當無可能為請領失業給 付再費事向公立就業服務機構辦理求職登記，故縱原告劉 晉豪未向就業服服務機構辦理求職登記，仍應認原告劉晉 豪無法領取失業給付係肇因於被告未全程替原告劉晉豪投 保就業保險，應認原告劉晉豪得依就業保險法第38條第1 項規定請求被告賠償無法領取失業給付之損失，被告上開 所辯，並不足採。原告劉晉豪既得依就業保險法第38條第 1項之規定請求被告賠償其無法請領失業給付之損失，依 「兩造不爭執之事實七」所示，原告劉晉豪得請求被告賠 償88,903元。 （三）按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實， 並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張 損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害 賠償請求權存在（最高法院48年度台上字第481號民事判 決要旨參考）。如被告有全程為原告吳宥町、黃彥祺投保 就業保險，原告吳宥町、黃彥祺於非自願離職時仍不符合 就業保險法第11條第1項第1款請領失業給付之條件，已如 前述，既然縱被告有全程為原告吳宥町、黃彥祺投保就業 保險，原告吳宥町、黃彥祺於非自願離職時仍不符合就業 保險法第11條第1項第1款請領失業給付之條件，則原告吳 宥町、黃彥祺於非自願離職時本即不得請領失業給付，自 不會因此受有無法請領失業給付之損失。原告吳宥町、黃 彥祺以被告未全程為其2人投保就業保險，致其2人無法請 領失業給付因而受有損害為由，請求被告賠償原告吳宥町 119,880元、原告黃彥祺130,680元，自屬無據，不能准許 。 伍、綜上所述，原告依勞基法第38條第4項、勞工退休金條例第3 1條第1項、就業保險法第38條第1項之規定，請求被告給付 原告劉晉豪4,632元、原告吳宥町3,201元之特別休假未休工 資、給付原告劉晉豪無法請領失業給付之損失88,903元，及 均自起訴狀繕本送達翌日即108年11月23日起至清償日止， 按週年利率百分之5計算之利息；分別提撥勞工退休金19,53 0元、17,982元、23,958元，及均自起訴狀繕本送達翌日即1 08年11月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利 息至原告劉晉豪、吳宥町、黃彥祺之勞工退休金專戶，為有 理由，應予准許，逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。 陸、本判決原告勝訴部分係法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴 之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假 執行，並依同條第2項規定，酌定相當擔保金額同時宣告被 告預供擔保後得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之 聲請因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。 柒、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據 ，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項但 書。 中 華 民 國 109 年 5 月 27 日 民事勞動法庭 法 官 蘇正賢 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 5 月 27 日 書記官 許育菁