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109年度建字第10號

原      告

即反訴被告  好事達建設開發有限公司

法定代理人  莊文貴 

訴訟代理人  裘佩恩律師

            蘇泓達律師

            莊佳蓉律師

被      告

即反訴原告  吳妙娟 

訴訟代理人  蔡東泉律師

複代理人    楊博為律師

上列當事人間請求給付工程款事件，經本院民國111年11月21日言詞辯論終結，判決如下：

被告應給付原告新臺幣參拾萬玖仟參佰參拾陸元，及自民國109年3月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

訴訟費用新臺幣壹拾陸萬壹仟捌佰肆拾元由被告負擔。

本判決得假執行。

反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。

反訴訴訟費用新臺幣肆萬貳仟貳佰捌拾參元由反訴原告負擔。

壹、程序方面：

(一)按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原聲明：被告應給付原告新臺幣(下同)536,315元之本息，嗣於本院審理中，變更聲明為請求被告給付309,336元之本息(卷六第446、451頁)，核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。

(二)次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1、2項分別定有明文。查被告以原告承攬住所即門牌號碼臺南市○區○○街000號房屋(下稱系爭房屋)裝修改建工程(下稱系爭工程)有逾期完工、諸多瑕疵為由，提起反訴云云。由上可知，原告提起本訴與反訴間就攻擊防禦方法得互相利用具有牽連關係。是以，被告所提之反訴，程序上應予准許。

(三)又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查反訴原告提起反訴時原聲明係請求：反訴被告應給付反訴原告1,500,000元之本息。嗣於訴訟中變更聲明為反訴被告應給付反訴原告4,167,500元本息(卷六第15頁)，此核屬擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、本訴部分：

(一)原告起訴主張：原告承攬被告所有系爭房屋系爭工程，嗣被告另分別於民國108年1月至同年11月間為變更追加工程，工程款為2,779,836元。原告業已完成系爭工程，被告自應給付上開工程款，然被告僅給付2,470,500元，尚積欠309,336元未給付，經原告催討，迄未獲付款。為此，爰依系爭工程契約提起本件訴訟。並聲明：被告應給付原告309,336元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年3月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

(二)被告則以：否認原告業已完工，且原告完工部分亦有諸多瑕疵，該瑕疵妨礙居住安全致被告無法搬入居住，或出租予他人，原告屆期未完工，自不得請求系爭工程款等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。

二、反訴部分：

(一)反訴原告起訴主張：

 1、系爭工程因反訴被告逾期未完工，另尚有瑕疵未為修補，且該瑕疵業已達妨礙居住安全致反訴原告不能居住，亦無法如期出租予他人，從而，依系爭工程契約及債務不履行損害賠償之法律關係，請求反訴被告給付：①無法出租之損失866,000元、②無法使用系爭房屋須另行租屋之租金296,000元③違約金274,500元、④瑕疵修補費用2,731,000元，上開金額合計4,167,500元。

 2、並聲明：反訴被告應給付反訴原告4,167,500元，及自反訴追加聲請狀送達翌日即109年10月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。

(二)反訴被告抗辯：否認系爭工程未完工，且縱有瑕疵，反訴被告並未拒絕修補瑕疵，而該瑕疵並未達妨礙居住安全致反訴原告無法搬入居住，或另行出租予他人。再反訴被告亦無逾期完工之情事，縱有逾期完工之情形，係因反訴原告於施工期間，多次介入施工方法及變更材料，並有諸多不合理指示，故不得歸責反訴被告，是反訴原告自不得依系爭工程契約請求修補瑕疵之費用及違約金。並聲明：反訴原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：　　

(一)兩造於107年11月22日訂定工程契約書，約定總價金2,745,000 元（未稅）（未包含追加減工程），開工日期107 年12月1 日，完工日期108 年3 月29日。

(二)目前被告已給付原告工程款為2,470,500元。

四、得心證之理由：

(一)本訴部分：

 1、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。

 2、按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第四百九十二條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成，此有最高法院85年度台上字第2280號民事判決可資參照。由上可知，工程是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收各有不同之概念。工程雖已完工，但有瑕疵，僅生瑕疵修補或減少價金請求之問題，究不能謂尚未完工；又工程雖已完工，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工，此先予敘明。

 3、本件原告主張被告尚積欠系爭工程款309,336元未給付乙節，業據其提出系爭工程契約書、變更設計追加減明細表、契約工程款及變更追加工程款之報價單及請款單等件為證(卷一第21-49頁)，被告則抗辯系爭工程未完工而拒絕給付工程款，是以系爭工程是否業已完工?若已完工，原告得請求多少工程款即為本訴之爭點。

 4、就系爭工程是否完工部分，經兩造同意囑託臺南市建築師公會，就系爭工程是否完工？及原告完成總價金額若干鑑定，由臺南市建築師公會依現場勘查、系爭工程契約書及工程明細單進行工程估價，鑑定結果為：(一)現況：工程大致已完工，此有系爭鑑定報告書第9頁附卷可查。又鑑定人於111年5月2日提出系爭鑑定報告，就追加變更項目、未施作項目、瑕疵部分為加減帳及扣款，鑑定結果工程款為3,367,540元(鑑定報告書第10頁）；但經過原告於111年7月7日聲請補充鑑定後，鑑定結算金額為3,391,836元，此有財團法人台南市建築師公會函文1紙附卷可查(見卷六第121-135頁），故依鑑定人之專業鑑定，其認為系爭工程大致已經完工甚明。

 5、再查，鑑定人之鑑定結算書關於未完工、缺失及瑕疵項目，已分列於鑑定內容、分析及說明，而未完工部分有如附表所示項目：壁癌處理、乳膠漆處理、落地鋁門窗、浴室冷熱水更換、打壁管路修復、浴缸側人造石等項目，完成比例亦如附表所載，此有鑑定結算書1紙附卷可查(見卷六第121-135頁）。由上開鑑定結算書可知，原告未施作項目雖有0%者，但該項目為木作封板刷漆、浴廁門、不鏽鋼嚼沖洗器；除此以外其餘項目完成比例大致為70%-95%。本院審酌附表所示未完成項目，就全部系爭工程範圍、數量、比例及工程總額比例比低，且屬細部工程項目，不足以影響整體工程之完整性。揆諸首開說明，應認系爭工程已經完工，其餘未施作細項，應屬於未達約定品質之工程瑕疵，僅生瑕疵修補或減少價金請求之問題。此系爭鑑定報告及結算書亦認定系爭工程已大致完工，僅生減少價金問題，故鑑定結算書分別予以扣款及減價甚明。故被告抗辯系爭工程未完工云云，顯不可採。　　

 6、綜上所述，鑑定人就原告未施作及瑕疵部分予以減價之後，鑑定結算金額為3,391,836元，有鑑定結算書1紙附卷可查(卷六第121-135頁)。再就計服務費(按設計面積每坪1,000元)，以68坪計算，應為68,000元【計算式：68坪1,000元=68,000元】，此部分附件一記載680,000元實有誤，且為兩造所不爭執，有該附件在卷可參(卷六第123、183、452頁)，是就設計服務費應更正為68,000元，並依此計算原告完工結算金額應為2,779,836元【計算式：3,391,836元-680,000元+68,000元=2,779,836元】。末兩造均不爭執被告業已給付2,470,500元(卷一第24、30、92頁)，則原告請求被告給付系爭工程款309,336元【計算式：2,779,836元-2,470,500元=309,336元】，為有理由，應准許之。

(二)反訴部分：

 1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有舉證責任分配之原則。復按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(最高法院17年上字第917號判例意旨參照)。

 2、無法出租之損失866,000元及支出及另行租屋租金296,000元

　　部分：

　　本件反訴原告主張因系爭工程未完工以及瑕疵達無法入住且妨礙居住安全程度，致使反訴原告無法出租或自行入住，受有無法出租損失866,000元及支出須另行租屋租金296,000元，並提出租賃契約書為證(卷二第93-102、103-107頁)，為反訴被告所否認，並以前詞置辯。揆諸前開舉證責任之說明，反訴原告自應就系爭工程之瑕疵已達無法使人居住或妨礙居住安全等情負舉證責任甚明。經查：

  ①系爭鑑定結算書就施工項目未全部完工項目如後列附表，除此之外，其餘施工項目完成比例均為100%，此有鑑定結算書1紙附卷可查(卷六第123-135頁)，此為專業建築師所為之專業鑑定，自應為可採。

  ②另查，後列附表未全部完工項目分別為：壁癌處理、木作封版刷漆、浴廁門、浴室冷熱水管更換、變壓器、不鏽鋼高級沖洗器、一樓廚房新增插座等項目，雖有部分未施作、有部分施作未完工，完成比例如附表所載，此有鑑定結算書附卷可查(見卷六第123-135頁）。由上可知，縱就系爭工程反訴被告確實有部分工項尚未完工之情事，惟未完工之項目諸如壁癌處理工程、地下室入口橫拉門及一樓落地鋁門窗等，完成度亦已達75%以上，又雖木作封板刷漆、浴廁門、變壓器、不鏽鋼高級沖洗器等項，完成比例記載為0%(卷六第126、128、129頁)。然上開未完工部分，與建築物主要結構、支撐梁柱及日常生活所需尚無影響或影響不大，即便上開工項未百分之百完成仍能維持日常生活，且日後經簡單修補及調整即可完成。從而，就附表所示未全部完工之瑕疵，尚難達於不能使人居住及影響居住安全之程度。

  ③綜上所述，系爭鑑定報告並未記載系爭工程未完工部分，對於系爭房屋之結構及居住安全已造成影響，進而致使反訴原告不得入住或入住後危害反訴原告安全。而反訴原告復未提出其他證據以佐其說，對於瑕疵已達無法入住及危害居住安全，僅係反訴原告個人主觀感受，故本院認單憑反訴原告之主觀感受，自無法使本院為有利於反訴原告之認定，應認反訴原告未盡舉證責任，其主張自不可採。故反訴原告請求反訴被告給付無法出租租金損失866,000元及另行租屋居住租金296,000元云云，均無理由，應予駁回。

 3、違約金：

  ①依系爭工程契約書第18條之約定，逾期罰款：反訴被告如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償反訴原告損失，按結算總價千分之一計算的逾期罰款，該項罰款應由反訴被告在本工程驗收合格後向反訴原告繳納，反訴原告亦得在反訴被告未領工程款中，或履約保證金中扣除，如有不足，得向反訴被告或履約保證人追繳之，但期最高額的逾期罰款金額，不超過結算總價十分之一為限(卷一第27頁紅色底線所示)。

  ②本件反訴原告固主張反訴被告尚未完工，且逾期未完工，請求反訴被告給付違約金云云。惟查，本院囑託臺南市建築師公會為鑑定及本院認定系爭工程已完工，其餘未完成部分，係屬瑕疵修補部分，已如前述。是以，反訴原告以該契約條款主張未完工而請求違約金，即屬無據，應予駁回。

 4、修補費用部分：

    本件反訴原告固主張因系爭工程工項瑕疵，為此須支出修補費用2,731,000元等語，並提出其所製作之附表為證(卷六第29-103頁)。經查，依本件鑑定結果，系爭工程大致已完工，惟部分工程確實尚有瑕疵，然觀諸鑑定報告結果附件四及鑑定結算書，原合約總價為3,008,057元，完成合約總價2,779,836元(設計服務費應為68,000元，鑑定報告書誤載為680,000元，如前於本訴所述)(卷六第123頁)，足知，系爭工程款之瑕疵扣減金額為227,221元【計算式：3,007,057元-2,779,836元=227,221元】，再就系爭工程瑕疵部分，業於前開本訴之工程款扣除。而本院審酌反訴原告所提之證據，係自行製作支付表，並無其他佐證足以證明該附表之真實性，反訴原告復未提出其他證據證明系爭工程瑕疵修補費用高達2,731,000元，自難僅憑反訴原告製作之附表，即認其已盡舉證責任。故反訴原告此部分之請求，自無所據，應予駁回。

五、綜上所述，原告依系爭工程契約請求被告給付309,336元之本息，為有理由，應予准許。另反訴部分，反訴原告依系爭工程契約、民法第493條之規定，請求反訴被告給付4,167,500元，均屬無據，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

七、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；又法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明文。經核本件原告之第一審訴訟費用額為161,840元(裁判費5,840元、初勘6,000元、鑑定費150,000元，卷二第17、173頁)，反訴費用為42,283元，原告請求為有理由，反訴原告請求為無理由，爰依上開規定確定應負擔之訴訟費用如主文第2、5項所示。

八、本判決原告勝訴部分所命被告給付之金額未逾50萬元，本院並依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行。反訴部分其訴無理由，反訴假執行之聲請，失所附麗，併予駁回之。 

九、據上論結，本件原告之訴為有理由；反訴原告之訴為無理由，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　16　　日

                  民事第三庭    法  官　田玉芬

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。

如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　16　　日

                                書記官  黃紹齊

附表：