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109年度訴字第1451號

原      告  田秀菊 

訴訟代理人  田相遠 

送達代收人  歐瑋群 

被      告  董林淑琴

兼  上一人

訴訟代理人  董寶玉 

上列當事人間清償借款事件，本院於民國110年4月15日言詞辯論終結，判決如下：

被告董寶玉應給付原告新臺幣玖拾萬伍仟元，及自民國109年8月8日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。如對其財產強制執行無效果時，由被告董林淑琴給付之。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新臺幣壹萬零玖佰元，由被告負擔新臺幣玖仟捌佰元，其餘由原告負擔。　　

一、原告主張：

（一）被告董寶玉邀被告董林淑琴為保證人，於民國107年9月間經由原告訴訟代理人田相遠向原告借款新臺幣（下同）30萬元，原告將款項匯到田相遠之臺灣中小企業銀行安平分行帳戶，扣除利息後分別於107年9月14日至20日共轉帳268,000元予被告董寶玉；復於107年9月25日經由原告訴訟代理人田相遠向原告借款70萬元，原告將款項匯到田相遠之臺灣中小企業銀行安平分行帳戶，扣除利息後轉帳637,000元予被告董寶玉。被告董寶玉二次借款合計100萬元。原告於107年10月11日將被告董寶玉所開立之借據，讓被告董林淑琴在保證人欄簽名，此有借據可按。兩造原約定上開兩筆借款應於107年11月11日清償，後來展期到108年2月11日為清償日，惟被告董寶玉仍未清償。

（二）被告雖抗辯已與原告訂定分期清償協議，並提出被證2「108年度南院民公分字第00292號」公證書、被證3「109年度南院民公芬字第00237號」公證書及所附之清償借款和解契約書為證。然該兩次清償協議係針對借款人潛力通運有限公司、連帶保證人董寶玉對田相遠之借款，此與被告對原告之上開借款無關。

（三）聲明：

　　⒈被告董寶玉應給付原告100萬元，並自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

　　⒉被告董林淑琴應於原告就被告董寶玉之財產強制執行無效果時給付原告100萬元，並自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。　　

二、被告抗辯略以：

（一）被告董寶玉為潛力公司負責人，自89年起經營公司，所營事業為汽車貨運、建築物清潔服務等業務，迄至106年10月間，潛力公司因業務拓展快速而有短期大量資金之需求，被告董寶玉為籌湊資金遂於友人介紹下，結識訴外人田相遠，隨即向其表示因潛力公司有資金需求，並願意給付相當之利息。

（二）因田相遠個人資金不足支應被告董寶玉借貸所需，被告董寶玉遂於田相遠居中聯繫下，另向田相遠之手足即本件原告「田秀菊」及另案原告「田秀美」與訴外人鄧博仁等人

　　　加入借款予被告董寶玉之行列。上開借款行為均由田相遠居中聯繫，被告董寶玉自始均未親自接觸其餘借款之人。

（三）嗣被告董寶玉與田相遠於108年10月29日，經由雙方共同彙整下，將被告董寶玉於「106年10月至108年2月」間向田相遠借款或由田相遠代被告董寶玉向他人借貸之金額統整，並計算實際借款金額、還款金額、所還利息後，擬定還款方案並作成「清償借款協議契約書」（參被證2，以下簡稱系爭協議書)，雙方再於109年6月4日變更還款方式，另行訂定「清償借款和解契約書」（參被證3），被告董寶玉迄今為止均依約清償所借款項，至109年8月為止已還款1,497,000元。

（四）系爭協議書清楚載明潛力公司（法定代理人：被告董寶玉）與田相遠間於106年10月至108年2月間陸續借款金額合計為1,070萬元，並制定後續還款計畫，除田相遠個人借款予被告董寶玉部分外，雙方斯時更清楚表明1,070萬元尚包含其餘由田相遠代為向他人所借貸之金額，此觀諸系爭協議書中所附本票可知：發票人除被告董寶玉外，另有本件被告董林淑琴，而票據受款人除田相遠外，尚有訴外人鄧博仁，又受款人為鄧博仁之本票，乃被告董寶玉經由田相遠代為向鄧博仁借款所簽發，顯見該協議書之金額1,070萬元，實乃被告董寶玉向田相遠，及田相遠代被告董寶玉向親友借款後未償還之總額。又於雙方簽妥系爭協議書並經公證後，迄至109年8月為止，總計還款金額為1,497,000元，本件原告之債權已清償完畢，原告請求被告等清償借款顯無理由。　　　

（五）若鈞院仍認本件債務尚未清償完畢，惟原告起訴主張之借款既包含於系爭協議書範圍，嗣田相遠持雙方於109年6月4日變更還款方式之協議書，向臺灣臺北地方法院聲請強制執行，則原告就同筆債權對被告等人重複請求，其請求為無理由。

（六）聲明：

　　⒈原告之訴駁回。

　　⒉訴訟費用由原告負擔。　　

三、得心證之理由：

（一）按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項分別定有明文。又稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔；保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，民法第739條、第740條、第745條亦有明文。本件原告主張被告董寶玉邀同被告董林淑琴擔任保證人，向其借款30萬元、70萬元（合計100萬元，以下簡稱系爭借款）之事實，業據提出被告簽立之借據（見本院卷第35頁，以下簡稱系爭借據）、田相遠存摺影本為憑；被告雖不爭執系爭借據之真正，惟以並以不認識原告，系爭借款係向田相遠借款之一部分云云置辯。經查：

　　1.原告並不爭執系爭借款係被告透過田相遠向其借款，但主張田相遠（原告之訴訟代理人）於借款時明確陳明貸與人係原告，所以才讓被告簽立系爭借據等語；而觀系爭借據載明「本人董寶玉（簽名蓋章）…於107年10月11日向田秀菊私人借貸新臺幣壹佰萬元…立據人：董寶玉（簽名蓋章）保證人：董林淑琴（簽名蓋章）」之文字，顯見被告應明知系爭借款之貸與人為田秀菊、借用人為董寶玉。

　　2.此外被告並未提出其他證據證明系爭借款（系爭借據之借款）之貸與人並非原告，是被告抗辯系爭借款之貸與人並非原告云云，不足採信。

　　3.綜上，原告主張被告董寶玉邀同被告董林淑琴擔任保證人，向原告貸借系爭借款等語，為可採信。

（二）再按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年度台上字第1682號民事裁判意旨參照）。原告自陳被告向其所借之第一筆借款30萬元，預扣利息後實際匯款予被告之金額為268,000元；而第二筆借款70萬元，預扣利息後實際匯款予被告之金額為637,000元（見本院110年4月15日言詞辯論筆錄），則原告實際借予被告董寶玉之系爭借款金額為905,000元（計算式：268,000元＋637,000元＝905,000元）。

（三）復按當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。本件原告主張被告積欠原告1,000,000元未清償，依消費借貸及保證之法律關係請求被告如數給付等語；為被告所否認，並以系爭借款已包含在與田相遠之清償借款協議中，而田相遠已持公證書對被告強制執行，原告提起本件訴訟，是同一債權重複請求云云，並提出108年10月29日簽訂之清償借款協議契約書、109年6月4日簽訂之清償借款和解契約書（見本院卷第101、115頁，以下分別簡稱系爭協議契約書、系爭和解契約書）及公證書2件（見本院卷第99、113頁）為憑；惟為原告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：

　　1.觀經公證之系爭協議契約書「原貸與人田相遠（以下稱甲方），原借用人：潛力通運有限公司法定代理人董寶玉（以下稱乙方），連帶保證人（以下稱丙方）：茲因乙方於民國106年10月起陸陸續續向甲方借款，至108年2月止合計新台幣壹仟零柒拾萬元整，經雙方協議，乙方之還款計畫如下：…。」之內容，可知貸與人為田相遠、借用人為潛力通運有限公司；顯與系爭借款之貸與人為田秀菊、借用人為董寶玉，並不相同，而被告復未提出其他證據證明系爭協議契約書約定之清償標的包含系爭借款，自難認系爭協議契約書之內容包含系爭借款。

　　2.況訴外人田相遠與潛力通運有限公司於108年10月29日訂立之系爭清償借款協議契約書，因潛力通運有限公司未能依約履行，雙方（田相遠、潛力通運有限公司）及董寶玉於109年6月4日再訂立系爭和解契約書並經公證，其內容為「原貸與人田相遠（以下稱甲方），原借用人：潛力通運有限公司法定代理人董寶玉（以下稱乙方），連帶保證人董寶玉（以下稱稱丙方），茲因乙方於106年10月起陸陸續續向甲方借款，至108年2月止合計新臺幣壹仟零柒拾萬元整，乙方陸續還款，至109年6月4日尚餘新臺幣玖佰參拾伍萬參仟元，經雙方協議，乙方之還款計畫如下（108年11月29日公證之108年度民公芬字第00292號清償借款協議書所訂之還款方式變更）：…。」（見本院卷第113至115頁之公證書、系爭和解契約書），亦可知系爭和解契約書乃系爭協議契約書之延續，僅多加入董寶玉為連帶保證人及變更未清償債務餘額暨清償方式，然貸與人仍為田相遠、借用人仍為潛力通運有限公司，與系爭借款之貸與人為田秀菊、借用人為董寶玉，並不相同；而被告復未提出其他證據證明系爭和解契約書約定之清償標的包含系爭借款，自亦難認系爭和解契約書之內容包含系爭借款。

　　3.綜上，被告抗辯與原告簽訂之系爭協議契約書、系爭和解契約書已包含系爭借款，且原告已持公證書為強制執行，而原告提起本件訴訟，是同一借款債權重複請求云云，不足採信。

　　4.從而，原告依消費借貸契約，請求被告董寶玉返還系爭借款之實際借款金額905,000元，及自支付命令送達被告翌日即109年8月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。至逾前揭範圍之請求，為無理由，不應准許。

（四）又按民法第745條規定，保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，此學理上稱檢索抗辯，普通保證人主張檢索抗辯者，法院固應為附條件之判決，若保證人未到場主張檢索抗辯時，為符合保證債務之補充特性，法院仍應為附條件之判決，僅於原告對於主債務人之財產強制執行無效果時，命保證人為補充之給付。本件被告董寶玉向原告借款，由被告董林淑琴擔任普通保證人，而董寶玉迄今未依約清償，董林淑琴既屬普通保證人，復查無有約定拋棄檢索抗辯權，揆諸前揭說明，被告董林淑琴仍應於原告就董寶玉之財產強制執行無效果時，負給付之責。

四、綜上所述，原告依消費借貸、保證之法律關係請求【被告董寶玉應給付原告905,000元，及自109年8月8日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。如對其財產強制執行無效果時，由被告董林淑琴給付之。】，為有理由，應予准許；至逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。

五、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第79條、第85條第1項本文及第87條第1項分別定有明文。查本件訴訟費為10,900元（即第一審裁判費），而原告之請求一部有理由、一部無理由，本院審酌原告起訴請求之金額與其經駁回之比例及利害關係，爰確定訴訟費用之負擔如主文第3項所示。

六、據上論結，原告之訴為一部分有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第87條第1項，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　29　　日

                          臺灣臺南地方法院民事第二庭

                                法  官  王 獻 楠