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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　 109年度訴字第43號 原　　　告　新加坡商艾星國際有限公司台灣分公司 法定代理人　曾慧雯 訴訟代理人　謝凱傑律師 複代理人　　孟士珉律師 被　　　告　陳振姜 訴訟代理人　陳許月嬌 被　　　告　郭晋良 訴訟代理人　黃高金珠 上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國109 年5月6日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用新臺幣22,582元由原告負擔。 事實及理由 一、原告起訴主張： ㈠被告即債務人陳振姜積欠原債權人台灣金聯資產管理股份有 限公司（下稱台金聯公司）如本院債權憑證所示之債務未清 償，嗣上開債權併同執行名義經原債權人台金聯公司輾轉讓 與原告（即台金聯公司將債權讓與匯誠第一資產管理股份有 限公司，再讓與名豐資產管理股份有限公司，再讓與原告） ，原告繼受原債權人台金聯公司之債權人地位，自得請求被 告即債務人陳振姜全數清償債務。被告即抵押權人郭晋良於 被告即債務人陳振姜所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○號 土地所有權全部（下稱系爭土地），於民國85年10月28日設 定登記擔保債權總金額新臺幣（下同）200萬元之普通抵押 權（下稱系爭抵押權），抵押權存續期間為85年10月24日至 86年10月24日止，約定清償日期為86年10月24日。系爭抵押 權設定至被告郭晋良具狀參與分配止已逾22年又4個月，且 200萬元於85年間已屬高額之金額，卻未見被告郭晋良向被 告即債務人陳振姜追償（行使抵押權），顯見被告間並無系 爭抵押權擔保之債權存在，否則被告郭晋良早已請求執行擔 保品即系爭土地以受償債務。 ㈡又依被告郭晋良於本院108年度司執字第1929號強制執行程 序之債權陳報狀可知，系爭抵押權所擔保者為本票債權，該 本票約定兌付期日為86年10月24日，依法被告郭晋良應於89 年10月23日前行使權利（聲請本票裁定），而以抵押權擔保 之債權，其債權請求權已因時效而消滅，依民法第880條規 定，系爭抵押權所擔保之本票債權，因被告郭晋良未於89年 10月23日前行使權利，其請求權即已罹於時效，而系爭抵押 權復未於所擔保之本票債權請求權時效消滅後5年內即104年 10月22日前行使，亦已逾除斥期間而告消滅。原告已於109 年1月3日提起本件訴訟主張代位被告陳振姜行使時效抗辯， 依最高法院99年度台上字第1107號判決意旨，被告陳振姜得 拒絕向其他債權人為給付，自無被告陳振姜復於109年3月10 日再拋棄時效利益而使抵押權人即被告郭晋良依然可向被告 陳振姜為請求之情形可言，是被告陳振姜於10 9年3月10日 庭呈之拋棄時效書面，不生效力。另被告陳振姜於本件訴訟 進行中，明知原告代位其主張時效抗辯，卻蓄意提出拋棄時 效利益之書面，企圖使被告郭晋良對其之債權（假設有）回 復得為請求之狀態，顯見係臨訟所為。從而，被告郭晋良對 被告即債務人陳振姜之抵押債權（本票債權）及抵押權之請 求權已逾時效而不存在，其抵押權已逾除斥期間而消滅，原 告基於債權人保全債權之必要，自得代位被告陳振姜行使物 上請求權，請求被告郭晋良塗銷系爭抵押權之設定登記。 ㈢並聲明： 1.確認被告郭晋良對於被告陳振姜所有坐落臺南市○○區○○ 段○○○○○號土地，臺南市佳里地政事務所於85年10月24日以 收件字號「85佳地字第170780號」於85年10月28日完成登記 （證明書字號85佳字第4454號），所設定之200萬元普通抵 押權所擔保之債權不存在。 2.被告郭晋良應將前項抵押權登記予以塗銷。 二、被告答辯意旨： ㈠被告陳振姜於85年10月24日向被告郭晋良借款200萬元（下 稱系爭借款債權），並約定還款日期為86年10月24日，同時 以其所有之系爭土地設定系爭抵押權以擔保系爭借款債權。 衡諸一般社會通念之交易常情，簽發本票乃係為借貸返還之 表示，被告陳振姜顯然係於被告郭晋良交付借款200萬元後 ，始簽發發票日85年10月24日、到期日86年10月24日、面額 200萬元本票（下稱系爭本票）以作為還款之票據擔保，可 證被告郭晋良確有交付200萬元借款予被告陳振姜之事實。 被告郭晋良雖於108年2月18日始行使抵押權以聲明參與分配 ，然抵押權之行使，乃係被告郭晋良對於自身權利如何處分 之自由，萬不可據此推論被告郭晋良對被告陳振姜並無系爭 借款債權存在，原告以此為主張乃係倒果為因。次依約定設 定系爭抵押權之「擔保放款借據」契約已明定係為擔保系爭 借款債權；再者，綜觀此契約全文，皆未見內文提及系爭抵 押權之設定係為擔保票據債權，並參酌社會通念上之一般交 易習慣為判斷，交易實務上經常係以物保（即設定抵押權） 及票據擔保（即簽發本票）同時做為債務人保證還款之依據 ，以確保債務人如期償還借款，則鮮少以設定抵押權之方式 擔保票據之兌現。故被告郭晋良於本院108年度司執字第192 9號強制執行程序之債權陳報狀中，將系爭本票作為證物， 乃係為證明被告二人間具有系爭借款債權存在，此尚符合社 會通念上之一般交易習慣，原告以此即認定系爭抵押權係為 擔保系爭本票之債權而設定，顯有違誤。 ㈡被告郭晋良對被告陳振姜之系爭借款債權時效起算時點依民 法第125條規定，係自86年10月25日起算至101年10月24日共 計15年。又系爭抵押權之擔保債權既係系爭借款債權，若被 告郭晋良於系爭借款債權時效完成後5年內未行使系爭抵押 權，依民法第880條規定，系爭抵押權即歸於消滅。然被告 郭晋良已陸續於103年10月9日、104年2月2日、108年2月18 日就其他債權人對被告陳振姜之強制執行事件聲明參與分配 並陳報系爭借款債權，則被告郭晋良既已於系爭借款債權時 效完成後5年內陸續行使系爭抵押權，顯見並未逾民法第880 條規定之5年除斥期間，系爭抵押權自仍屬有效存在，並未 消滅。又被告陳振姜經營之佳憶實業有限公司所簽發之支票 於86年間陸續跳票，被告郭晋良知悉後即要求被告陳振姜還 款，但因被告陳振姜一再保證會清償借款，且系爭土地為被 告陳振姜住所地，其希望被告郭晋良暫不要執行，使其有固 定住所以利工作還款，而被告郭晋良亦希望再給予被告陳振 姜機會，故未予執行。況被告陳振姜亦已拋棄時效抗辯利益 ，原告所訴，並無理由。 ㈢並聲明：原告之訴駁回。 三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安危險之狀態存在 ，且此種不安危險之狀態，能以確認判決將之除去者而言； 若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安危險之狀態者，即 難認有受確認判決之法律上利益。經查，本件兩造就系爭抵 押權所擔保之債權是否不存在之法律關係存有爭議，而此項 法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之 危險，且得以對於被告之確認判決將之除去，則原告提起 本件確認訴訟部分，堪認有確認利益，先予敘明。 四、兩造不爭執事項： ㈠被告即債務人陳振姜積欠訴外人即原債權人台金聯公司如本 院卷第19至25頁本院債權憑證所示之債務未清償，原債權人 台金聯公司嗣將上開債權併同執行名義輾轉讓與原告（債權 讓與過程：台金聯公司將上開債權讓與滙誠第一資產管理股 份有限公司，滙誠第一資產管理股份有限公司再讓與名豐資 產管理股份有限公司，名豐資產管理股份有限公司再讓與原 告），並於107年8月間寄發信函通知被告陳振姜。 ㈡訴外人陳盒於85年10月28日提供其所有之系爭土地（嗣由被 告陳振姜分割繼承），為債務人陳盒、陳振姜設定登記擔保 債權總金額200萬元之系爭抵押權與被告郭晋良，存續期間 為85年10月24日至86年10月24日止，清償日期為86年10月24 日。 ㈢訴外人即債權人蘇昭博於103年9月26日持執行名義對被告即 債務人陳振姜所有之系爭土地聲請強制執行（本院103年度 司執字第95078號），被告郭晋良於103年10月13日向本院具 狀陳報其債權內容，並檢附他項權利證明書及土地抵押權設 定契約書等影本，該案嗣經訴外人即債權人蘇昭博撤回對系 爭土地之拍賣，並聲請核發債權憑證而結案。 ㈣訴外人即債權人蘇昭博於104年1月12日持執行名義對被告即 債務人陳振姜所有之系爭土地及其上未保存登記建物聲請強 制執行（本院104年度司執字第4215號），被告郭晋良於104 年2月3日向本院具狀陳報其債權內容，並檢附他項權利證明 書及土地抵押權設定契約書等影本，該案嗣經本院以拍賣無 實益而駁回債權人蘇昭博之強制執行之聲請而結案。 ㈤訴外人即債權人林冠儀於108年1月2日持執行名義對被告即 債務人陳振姜所有之系爭土地及同段53地號土地聲請強制執 行（本院108年度司執字第1929號），被告郭晋良於108年2 月19日向本院具狀聲明參與分配，並檢附他項權利證明書、 土地抵押權設定契約書及面額200萬元之系爭本票等影本， 該案有關系爭土地之拍賣程序，嗣經本院以拍賣無實益（第 二次拍賣）而撤銷之。 五、本院之判斷： ㈠被告郭晋良對於被告陳振姜所有之系爭土地所設定登記之系 爭抵押權所擔保之債權非不存在： 1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。次按確認法律關係不存 在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證之 責任。而抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘 擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記， 亦屬無效，抵押人得請求塗銷。又普通抵押權成立上之從屬 性，僅關乎該抵押權之效力，而當事人因借款債權設定普通 抵押權時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有， 是以主張消費借貸法律關係存在之當事人，仍應先就該法律 關係發生所須具備之要件事實，負舉證之責任。如主張法律 關係存在之當事人對於自己主張之事實已盡證明之責後，他 造對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則他造對 其反對之主張，即應負反證之證明之責，此為舉證責任分擔 之原則。 2.原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在云云，既為被告所 否認，並抗辯被告陳振姜為訴外人佳憶實業有限公司實質負 責人，佳憶實業有限公司當時與被告郭晋良所任職之佳榮營 造股份有限公司有工程案件合作，自85年間即開始持佳憶實 業有限公司之支票向被告郭晋良訴訟代理人黃高金珠週轉10 0萬元至300萬元不等工程款項，被告陳振姜又於85年10月24 日向有業務上接觸之被告郭晋良借款週轉200萬元，被告郭 晋良因信任被告陳振姜資力穩定，乃借貸並交付200萬元現 金予被告陳振姜等語，揆諸前揭舉證責任分配之原則，應由 被告就系爭借款債權存在之事實，負本證之舉證責任。被告 就其前揭抗辯之事實，業據提出擔保放款借據、本票、被告 郭晋良之銀行帳戶歷史交易明細查詢結果、經濟部商工登記 公示資料查詢服務、支票、佳榮營造股份有限公司變更登記 事項卡及董事、股東名單等影本為證（本院卷第123至125頁 、第217至224頁、第243至244頁），而觀諸被告郭晋良為佳 榮營造股份有限公司股東且任職於該公司（本院卷第189至1 91、243頁），又稽之其銀行帳戶歷史交易明細查詢結果（ 本院卷第217頁），顯示被告郭晋良於84年至86年間有相當 之經濟能力，且其經濟活動交易方式，或係以現金、票據、 或轉帳等方式為之，足徵被告抗辯被告郭晋良於85年10月24 日同意借貸並交付200萬元現金予被告陳振姜等語，委非無 據。 3.其次，參之被告郭晋良提出之擔保放款借據之債權證明文件 ，載明「借款人陳振姜、連帶債務人陳盒」「提供不動產為 擔保物（詳如抵押權設定契約書、他項權利證明書）『借到 』新台幣貳佰萬元整」（本院卷第123頁），經與訴外人陳 盒於85年10月28日提供其所有之系爭土地（嗣由被告陳振姜 分割繼承），為債務人陳盒、陳振姜設定登記擔保債權總金 額200萬元之系爭抵押權與被告郭晋良（見兩造不爭執事項 ㈡）勾稽對照，相互吻合。而被告郭晋良既持有上開擔保放 款借據之債權證明文件，足認其為系爭借款債權之貸與人無 誤，並不因該借據未記載貸與人之姓名，而影響被告郭晋良 為系爭借款債權貸與人之地位。則依上開調查證據之結果， 被告抗辯被告陳振姜於85年10月24日向被告郭晋良借款200 萬元，並約定還款日期為86年10月24日，同時以系爭土地設 定系爭抵押權以擔保系爭借款債權等語，應可採信。原告僅 以被告郭晋良未積極行使債權或被告郭晋良之銀行帳戶應類 似於企業或個人資金暫存帳戶，而否認上開事實，難謂已盡 反證之證明之責，不足憑採。 4.又查，訴外人即債權人林冠儀於108年1月2日持執行名義對 被告即債務人陳振姜所有之系爭土地及同段53地號土地聲請 強制執行時（本院108年度司執字第1929號），被告郭晋良 雖僅檢附他項權利證明書、土地抵押權設定契約書及面額20 0萬元之系爭本票等影本，於108年2月19日向本院具狀聲明 參與分配（見兩造不爭執事項㈤）。惟參諸本票，係指發票 人簽發一定之金額，於指定之到期日，由自己無條件支付與 受款人或執票人之票據（票據法第3條參照），可見本票屬 支付工具之性質，並非支付原因關係本身。故被告抗辯系爭 本票係被告陳振姜簽發作為還款之票據擔保，核與常情相符 ，要屬可信。又考諸事實有常態與變態之分，主張常態事實 者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主 張之事實負舉證責任。系爭抵押權設定登記之申請書件資料 ，雖因逾土地登記規則第19條所定之保存年限（15年），業 經依檔案法相關規定而銷毀，有臺南市佳里地政事務所109 年3月13日所登記字第109002361號函在卷可憑（本院卷第18 5頁）。然衡酌普通抵押權，係債務人或第三人提供不動產 作為債權之擔保，而系爭抵押權所擔保之200萬元債權存在 ，且其原因關係債權為消費借貸債權，已如前述，根據系爭 抵押權之設定登記為物上擔保，系爭本票之簽發交付為票據 擔保，因其同具擔保原因關係債權之性質，是可認系爭抵押 權所擔保之債權為消費借貸債權，應屬常態之事實。至於原 告主張系爭抵押權所擔保之債權為系爭本票債權，並非系爭 借款債權，係屬變態之事實，應由原告就此變態之事實，負 舉證之責任。茲審究系爭抵押權及系爭本票均係系爭借款債 權之擔保，並不因被告郭晋良於108年2月19日向本院具狀聲 明參與分配，僅檢附面額200萬元之系爭本票作為債權證明 文件，而遽謂系爭抵押權所擔保之債權為系爭本票債權，並 非系爭借款債權。此外，原告就其主張，亦未舉證以實其說 ，則被告抗辯系爭抵押權所擔保之債權為系爭借款債權，堪 信屬實。 5.準此，被告郭晋良對於被告陳振姜所有之系爭土地所設定登 記之系爭抵押權所擔保之系爭借款債權存在，應可認定。則 原告訴請確認被告郭晋良對於被告陳振姜所有之系爭土地所 設定登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在，為無理由，應 予駁回。 ㈡原告依據民法第242條前段規定，代位被告陳振姜行使物上 求權，請求被告郭晋良塗銷系爭抵押權登記，非有理由： 1.按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限； 所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；民法第242條 及第767條第1項中段雖分別定有明文。惟系爭抵押權所擔保 之系爭借款債權為存在，已如前述，則原告主張系爭抵押權 所擔保之債權並未發生，抵押權登記為無效，其得代位被告 陳振姜請求郭晋良塗銷系爭抵押權登記，即非可採。 2.其次，被告就系爭抵押權所擔保之系爭借款債權，約定清償 日期為86年10月24日（見兩造不爭執事項㈡），依民法第12 5條前段及第128條前段之規定，該借款債權請求權消滅時效 應至101年10月23日完成。原告主張系爭抵押權所擔保之債 權為本票債權，其債權請求權時效應於89年10月23日屆期而 消滅云云，並非可採。又按債權人代位權行使之範圍，依民 法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以 權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸 如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提 起訴訟等，債權人皆得代位行使。而消滅時效完成之抗辯權 即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠 於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使。他債權 人代位行使此抗辯權後，已生抗辯之效力，債務人得拒絕向 債權人為給付，固無債務人再拋棄時效利益而使債權人依然 可向債務人為請求之情形。然若債務人於他債權人代位行使 此項抗辯權前，已向債權人為拋棄時效利益之意思表示，而 應恢復時效完成前之狀態者，他債權人即無得代位行使此項 抗辯權之情形可言。準此，被告抗辯陳振姜已表示願意拋棄 時效抗辯利益，系爭抵押權擔保之債權請求權並未罹於時效 期間等語，已據提出被告陳振姜於109年3月1日書立抛棄時 效抗辯利益之證明書為證（本院卷第149頁），又參酌抵押 債權人對於有抵押權擔保之債權，如未需款孔急，通常較不 急於行使債權，而被告所述被告陳振姜因生意失敗，每年都 向被告郭晋良表示會償還，但因沒有現款，才會至今仍未能 償還等語（本院卷第235頁），對照被告郭晋良103年、104 年及108年間於訴外人對被告即債務人陳振姜所有之系爭土 地聲請強制執行時，先後具狀陳報其債權內容或具狀聲明參 與分配，並檢附他項權利證明書、土地抵押權設定契約書或 系爭本票等影本為憑證，被告陳振姜均未有任何異議，有本 院103年度司執字第95078號、本院104年度司執字第4215號 及本院108年度司執字第1929號執行卷可稽，足徵被告所辯 系爭借款請求權消滅時效完成後，因被告陳振姜曾向被告郭 晋良為拋棄時效利益之表示，被告郭晋良體諒其處境，方同 意給予其機會而未主動聲請強制執行等語，非不可信。 3.是以縱認系爭借款債權請求權消滅時效已於101年10月23日 完成，惟依上所述，被告陳振姜至少於時效完成後之103年 間有承認該請求權存在之拋棄時效利益之表示，自不因被告 陳振姜嗣後於109年3月1日始書立抛棄時效抗辯利益之證明 書，而影響被告陳振姜前於時效完成後之103年間已有承認 該請求權存在之拋棄時效利益之情事。又時效完成之利益， 一經拋棄，即恢復時效完成前之狀態，消滅時效應重新起算 。衡諸系爭借款債權請求權至原告起訴時即109年1月3日（ 見本院卷第13頁收狀日期戳章），尚未罹於15年之消滅時效 期間，則原告代位被告陳振姜主張時效抗辯，即非有據。又 原告依此進而主張其已於本件訴訟代位被告陳振姜主張時效 抗辯，被告陳振姜依法不得再主張拋棄時效利益云云，亦非 可採。 4.按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押 權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵 押權消滅，為民法第880條所明定。揆其立法理由以抵押權 為物權，本不因時效而消滅。惟以抵押權擔保之債權（請求 權）已因時效而消滅，而抵押權人於消滅時效完成後，又復 經過5年不實行其抵押權，則不能使權利狀態永不確定，應 使抵押權歸於消滅，以保持社會之秩序。又該條所稱之實行 抵押權，為貫徹賸餘主義及塗銷主義之宗旨，於依民法第87 3條第1項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院 許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物 ，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配 ，或依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物 強制執行程序，依強制執行法第34條第2項至第4項規定，視 為其已實行抵押權（包括執行法院嗣為避免他債權人無益執 行而撤銷查封之情形）而言（最高法院102年度台上字第151 2號判決意旨參照）。 5.準此，系爭抵押權所擔保之系爭借款債權請求權消滅時效雖 至101年10月23日完成，惟訴外人即債權人蘇昭博於104年1 月12日持執行名義對被告即債務人陳振姜所有之系爭土地及 其上未保存登記建物聲請強制執行（本院104年度司執字第 4215號），被告郭晋良已於104年2月3日向本院具狀陳報其 債權內容，並檢附他項權利證明書及土地抵押權設定契約書 等影本，該案嗣經本院以拍賣無實益而駁回債權人蘇昭博之 強制執行之聲請而結案（見兩造不爭執事項㈣），足見被告 郭晋良並未有系爭抵押權所擔保之系爭借款債權請求權，於 消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權之情事。況且，系 爭借款債權請求權消滅時效於101年10月23日完成後，被告 陳振姜至少於103年間有認知該請求權消滅時效完成並承認 該請求權存在之拋棄時效利益之情形，已如前述，則系爭借 款債權請求權之消滅時效既應重新起算，本件自亦無民法第 880條所定抵押權消滅之情形。是故，原告主張系爭抵押權 所擔保之債權縱使真正存在，惟已於101年10月24日時效消 滅，系爭抵押權應於5年內行使受償，從而，系爭抵押權至 遲已於106年10月23日屆期消滅云云，難謂可採。 六、綜上所述，原告訴請確認被告郭晋良對於被告陳振姜所有之 系爭土地所設定登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在，並 依民法第242條前段及第767條第1項中段之規定，代位被告 陳振姜請求被告郭晋良應將系爭抵押權登記予以塗銷，為無 理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經 本院斟酌後，認為均與本判決結果不生影響，爰不一一論列 ，附此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 109 年 5 月 20 日 民事第三庭 法 官 張季芬 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者， 應一併繳納上訴裁判費。 中 華 民 國 109 年 5 月 20 日 書 記 官 李慈容