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110年度訴字第655號

原      告  林吳金環

被      告  英格國際股份有限公司

法定代理人  李添財 

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國111年1月13日言詞辯論終結，判決如下：

被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

壹、程序部分：

一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算，並於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第25條分別定有明文。又清算人應於清算開始及完結時，向法院聲報，否則公司之清算程序尚難認為已完結，其法人格於清算範圍內，仍然存續（最高法院76年度台上字第1275號、78年度台上字第451號判決意旨參照）。次按股份有限公司之清算，以董事為清算人，但公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，公司法第322條第1項規定甚明。而公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司負責人，公司法第8條第2項亦有明文。經查，本件被告於民國68年5月28日向當時之主管機關臺北市政府建設局陳報業於同年月23日召開臨時股東會（以下簡稱系爭臨時股東會）決議解散，並經臺北市政府建設局核准在案，此有臺北市政府建設局68年6月4日建一字990號函稿、被告申請函、系爭臨時股東會議事錄附卷可參（見本院卷第149至153頁），則被告應行清算程序。且依原告所提出坐落臺南市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）登記謄本所示，被告仍為系爭土地之抵押權人，顯見被告之財產並未清算完畢，其法人格仍存續。又系爭臨時股東會已於同日選任李添財為清算人，李添財並向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）呈報等情，亦有上開系爭臨時股東會議事錄及臺北地院110年11月8日北院忠料字第1100006294號函文檢送之檔案清冊影印資料、臺北地院68年6月20日北院菁民月字第23094號函附卷可參（見本院卷第123至131頁）。足見被告之法人格尚未消滅，仍有當事人能力，且依公司法第8條第2項規定，清算人李添財於執行職務範圍內，為被告之法定代理人，合先敘明。

二、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列

    各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分： 　　

一、原告主張：兩造因生意往來關係，原告將名下系爭土地設定抵押權（下稱系爭抵押權）與被告，惟被告於68年間解散，已無法取得被告核發之抵押權塗銷同意書，故未辦理塗銷抵押權登記。兩造間無債權債務關係，且系爭抵押權已屆期消滅。為此，依民法第767條規定提起本訴，請求被告塗銷系爭抵押權等語。並聲明：如主文第1項所示。

二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。

三、得心證之理由：

  ㈠按原告請求確認債權不存在之訴，如被告主張其債權存在時，應由被告就債權存在之事實負舉證責任（最高法院99年度台上字第1633號判決意旨參照），故確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時，應由被告負舉證責任(最高法院108年度台上字第2249號判決意旨參照)。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗；事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任；當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件，亦即就借貸合意及金錢交付之事實，應負證明之責。準此，因抵押權之成立以主債權存在為前提，主債權如不存在，抵押權即不成立，故抵押人（或抵押人之債權人）主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。經查，系爭土地於67年7月5日設定系爭抵押權與被告，有原告所提出之系爭土地第一類謄本在卷可稽（見補字卷第21頁)；而系爭抵押權設定登記之相關資料，雖因逾保存期限已辦畢銷毀，僅有土地登記簿可供參，有臺南市麻豆地政事務所110年5月13日所登記字第1100044422號函可按（見本院卷第39至47頁），惟本件原告主張系爭抵押權之設定並無所擔保之債權債務關係存在，揆諸上開說明，應由被告就系爭抵押權所擔保之債權存在之事實負舉證責任。然被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀或證據以供本院審酌，綜合上開證據調查結果，堪信原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，應可採信。

  ㈡按抵押權之成立，以有擔保之債權存在為前提。債權若不存在，抵押權亦不成立，縱有抵押權登記，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷該抵押權設定登記(最高法院94年度台上字第1655號判決意旨參照）。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文，故不動產如存有未經成立或不應繼續存在之抵押權，其物之所有權完整即受有妨害，所有人自得依上開規定，行使所有物除去妨害請求權，請求登記之抵押權人塗銷該抵押權之登記。查系爭抵押權係屬一般抵押權性質，而系爭抵押權之設定並無所擔保之債權債務關係存在等情，業經本院認定如前，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權從屬性原則，系爭抵押權即無由成立，然系爭土地有系爭抵押權設定登記之事實存在，對原告之土地所有權即有妨害，從而原告依民法第767條第1項中段規定，請求抵押權人即被告塗銷系爭抵押權設定登記，即屬有據。

四、綜上所述，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，依民法第767條第1項規定，請求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條　　

中　　華　　民　　國    111    年    1    月    21    日

                  民事第二庭    法  官  余玟慧

以上正本係照原本作成　　　　　　　　　

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

附表：

中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　26　　日

                                  書記官  于子寧