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111年度勞訴字第72號

原      告  潘子清 

訴訟代理人  林怡伶律師

被      告  宇倢企業有限公司

法定代理人  吳沛潔 

訴訟代理人  江信賢律師

            蔡麗珠律師

            蘇榕芝律師

            鄭安妤律師

上列當事人間請求給付薪資差額等事件，本院於民國112年5月29日言詞辯論終結，判決如下：

被告應提撥新臺幣捌仟零柒元至原告於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶。

被告應給付原告新臺幣壹拾壹萬貳仟參佰柒拾伍元，及自民國一百十一年四月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

本判決第二項得假執行。但被告如以新臺幣壹拾壹萬貳仟參佰柒拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時原聲明：被告應給付新臺幣(下同)84萬4,125元，嗣於民國111年11月7日具狀變更訴之聲明為：㈠被告應提撥1萬4,046元至勞動部勞工保險局之原告勞工退休金個人專戶。㈡被告應給付83萬79元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息(本院卷一第303頁）。經核原告上開所為訴之變更、追加，係基於其主張兩造間成立勞動契約關係之同一基礎事實，符合前揭規定之情形，自應准許。

二、原告起訴主張：

  ㈠原告自109年3月5日起受僱於被告擔任司機工作，依被告法定代理人甲○○之指示，駕駛被告提供之車牌號碼000-00號營業大貨車及28-U5號營業半拖車，載運砂石至派工地點，折返來回，依運輸趟次計酬，按月領取工資，每月平均工資為5萬600元，約定工作時間為上午8時至下午5時，在職期間，原告均須提早到場，每天平均運輸趟次為4次，平均距離為200公里，且因行經地點眾多，常需加班，平日加班時數平均為每日5小時(下午5點至晚上9點)，每月平均平日加班日數為15日；另週六亦有出勤27日，每日工作12小時(上午8時至下午8時)。嗣原告於109年12月2日依勞動基準法(下稱勞基法)第14條第1項第5款及第6款規定終止與被告間之勞動關係，離職時年資為8月又27日，且有3日特別休假未休，被告積欠109年3月至同年11月之薪資6萬163元、平日加班費29萬9,025元、假日加班費18萬1,791元、特休假未休工資5,060元、資遣費1萬8,764元未給付。又被告遲至原告到職後之109年4月10日，始以嵩盛企業社為投保單位、最低基本工資為投保級距，為原告投保勞工保險，且未為原告投保就業保險，致原告受有未提撥勞工退休金1萬4,046元、勞工保險投保差額1萬5,856元、全民健康保險投保差額9,146元，及無法申請就業保險19萬2,360元之損害。為此，爰依勞動契約關係及勞工退休金條例第6條、第14條第1項、第31條第1項、勞基法第17條第1項、第24條第1項、第2項、第38條第4項、就業保險法第38條第3項、勞工保險條例第72條第1項後段、全民健康保險法第84條第3項、民法第179條、第184條第2項之規定，提起本件訴訟等語。

  ㈡原告請求之項目及金額如下：

　1.勞工退休金1萬4,046元：

　　原告到職後被告遲於109年4月始以最低基本工資為投保級距，為原告投保勞工保險，故請求被告補提撥勞工退休金1萬4,046元【計算式：5萬600元×6%×10個月－1萬6,314元(以嵩盛企業社名義投保所繳納金額)＝1萬4,046元】至原告勞工退休金個人專戶。

  2.109年3月至同年11月薪資差額6萬163元：

    被告短少給付原告109年3月薪資1萬4,949元、109年4月薪資5,117元、109年5月薪資1萬2,709元(含拖車費2,000元及罰單9,600元)、109年6月薪資6,384元、109年7月薪資7,284元、109年8月薪資7,084元(含維修費5,500元)、109年9月薪資1,584元、109年10月薪資1,584元、109年11月薪資3,468元，合計6萬163元。

  3.平日加班費29萬9,025元：

　　原告以每小時平均工資288元【計算式：5萬600元÷22日÷8小時≒288元，元以下4捨5入，下同】，及每日平均加班5小時，加班費2,215元【計算式：288元×2小時×1.34＋288元×3小時×1.67≒2,215元】，每月平均平日加班日數15日、在職期間9個月計算，請求被告給付平日加班費合計29萬9,025元【計算式：2,215元×15日×9月＝29萬9,025元】。

  4.假日加班費18萬1,791元：

　　原告於週六休假日出勤27日，每日工作12小時，每日週六平均加班費6,733元【計算式：288元×2小時×1.34＋288元×6小時×1.67＋288元×4小時×2.67＝6,733元】，請求被告給付假日加班費18萬1,791元【計算式：6,733元×27日＝18萬1,791元】。

  5.特休假未休工資5,060元：

　　原告在職期間從未休假，尚有特別休假3日未休，以每月平均工資5萬600元計算，請求被告給付特休假未休工資5,060元【計算式：5萬600元÷30日×3日＝5,060元】。

  6.資遣費1萬8,764元：

　　原告自109年3月5日任職日起至109年12月2日離職日止，年資為8月又27天，請求被告給付資遣費1萬8,764元【5萬600元×89/240(資遣基數)≒1萬8,764元】。

  7.無法申請就業保險之損害19萬2,360元：

　　原告終止勞動契約前6個月之每月平均工資為5萬600元，且有扶養眷屬(配偶及母親)，以投保級距4萬5,800元、加計10%計算，請求被告給付無法申請就業保險之損害19萬2,360元【計算式：4萬5,800元/月×(60%+10%)×6個月＝19萬2,360元】。

　8.勞工保險投保差額1萬5,856元：

　　被告於109年3月5日至同年4月9日間未為原告投保，應補繳金額4,248元【計算式：118元×36日＝4,248元】；109年4月10日至同年月30日，投保差額為1,050元【計算式：(118-68)元×21日＝1,050元】；109年5月1日至109年11月30日，投保差額為1萬458元【計算式：1,494元×210日＝1萬458元】；109年12月1日至同年月2日，投保差額為100元【計算式：(118-68)元×2日＝100元】，故原告得請求被告給付勞工保險投保差額1萬5,856元。

　9.全民健康保險投保差額9,146元：

　  原告每月平均工資為5萬600元，被告於109年3月5日至同年4月9日未為原告投保，應補繳投保金額2,250元；於109年4月10日至同年12月2日，以2萬6,400元為投保級距，每月投保差額為862元【計算式：2,250元(實際應繳金額)－1,174元(低報繳納金額)＝862元】，應補繳投保金額6,896元，故請求全民健康保險投保差額9,146元。

　㈢並聲明：

  1.被告應提撥1萬4,046元至勞動部勞工保險局之原告勞工退休金個人專戶。

  2.被告應給付原告83萬79元(上開第2至9項之金額合計為78萬2165元，與原告主張之金額不符)，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

三、被告則以：

  ㈠被告因原告欠缺駕駛大型貨車經驗，無法獨立完成運輸工作，於109年3月起先讓原告以學徒身分跟隨其他司機學習，109年5月起始依臨時僱用勞動契約，以運輸趟次計算承攬報酬。原告任職期間，被告會於前1日向其詢問是否承攬運輸工作，原告得自行決定，如願意承攬，僅需於當日將原料運至工地，被告不會過問幾點到達，也不要求原告留在公司待命，不具指揮監督關係；又原告每日出勤之趟數並非固定，被告於月底係依行車日報表(原告自行製作)、運輸費用計費表、運輸趟次計算表，以原告實際完成之運輸工作給付承攬報酬，並無經濟上之從屬性。另109年4月8日簽立之臨時僱用勞動契約，其上記載「駕駛報酬給付方式，以次計酬，費率計算依地點有別，詳如附件費率表。」等語，足可佐證兩造間為承攬契約關係，而非勞動契約關係。再者，被告係因原告表示有申請紓困之需求，方於109年4月10日以嵩盛企業社為投保單位為原告投保勞工保險，尚不得據以推斷雙方即為僱傭契約關係。此外，原告於臺灣臺南地方檢察署111年度他字第1888號案件中，曾當庭向檢察官承認雙方為承攬關係，故兩造間並非僱傭關係，而係以運輸趟次計酬之承攬關係，並無勞基法、勞工退休金條例、就業保險法之適用。

  ㈡原告離職前6個月平均薪資並非5萬600元，應為4萬4,530元【計算式：26萬7,300元(109年6月至同年11月薪資)÷183日(109年6月1日至同年11月30日之工作日數)×30.5(月平均工作天數)＝4萬4,530元】；另關於薪資差額部分，除109年4月電話費300元外，原告請求之拖車費2,000元及罰單9,600元，依承攬契約關係，屬可歸責於原告之支出，自應由原告負擔。又車牌號碼000-00號大貨車之維修費5,500元，係因原告駕駛技術不佳所致，依合作契約書約定，應由原告負擔全部費用，且上述費用及罰單均經原告親自確認簽名，被告自得扣除。此外，如法院認兩造間為僱傭契約關係，則關於加班費部分，因工地平時只有上午8時至下午5時可供下料，假日並無開放下料，且原告完成工作返還車輛之時間，從未超過下午5點，另依行車日報表、運輸趟次計算表所示，原告並未於109年5月24日假日出勤，自不得請求此部分之加班費。至於失業給付家計眷屬部分，被告否認原告在職期間與其配偶已有婚姻關係等語，以資抗辯。

  ㈢並聲明：

  1.原告之訴駁回。

  2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項(其中㈢之月份於整理不爭執事項時記載有誤，更正如下述)：

  ㈠原告自109年3月5日起於被告公司擔任砂石車司機工作，並於109年4月8日簽立臨時僱用勞動契約及合作契約書，嗣於109年12月2日離職，上開臨時僱用勞動契約及合作契約書參被證2、被證4。

  ㈡訴外人嵩盛企業社於109年4月10日以其為投保單位為原告投保勞工保險，並於同年12月2日退保，投保薪資2萬6,400元。

  ㈢原告109年11月薪資為1萬8,050元、同年10月薪資為3萬8,800元、同年9月薪資為5萬2,450元、同年8月薪資為4萬7,150元、同年7月薪資為5萬4,750元、同年6月薪資為5萬6,100元、同年5月薪資為5萬3,100元，上開金額詳見本院111年度勞專調字第28號卷第23至29頁之轉帳傳票所示。

  ㈣兩造於111年3月24日經財團法人臺南勞資事務基金會調解，惟調解不成立，調解內容詳見上開勞專調字卷第35至37頁所示。

  ㈤本件被告前對本件原告提起本院111年南勞小字第6號訴訟，請求賠償損壞車輛（車牌號碼000-00）之維修費用，嗣於111年3月29日以3萬5,459元達成訴訟上和解，和解內容詳見上開勞專調字卷第41頁所示。

五、本院得心證之理由： 

  ㈠兩造間為勞動契約關係：

　1.按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為

    他方服勞務，他方給付報酬之契約；而稱承攬者，則謂當事

    人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給

    付報酬之契約；民法第482條及第490條第1項分別定有明文  。參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於 他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之 契約。由此可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院94年度台上字第573號判決意旨參照）。次按所謂勞工，指受雇主僱用從事工作，獲致如薪金、計時或計件之經常性給與（包括現金或實物）之工資者而言，勞基法第2條第1款、第3款定有明文。又按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：1.人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.親自履行，不得使用代理人。3.經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。4.組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。再按勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，亦應屬勞動契約（最高法院89年度台上字第1301號判決意旨參照）。且基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立（最高法院81年度台上字第347號判決意旨參照）。

　2.經查，原告自109年3月5日起至被告公司擔任砂石車司機工作，駕駛被告提供之車牌號碼000-00號營業大貨車及28-U5號營業半拖車，載運砂石至派工地點，折返來回，3、4月份薪資採固定計算，5月份起按路線不同、路程遠近，每趟以300至400元計算報酬，並按月結清領取工資等情，此有行車日報表、轉帳傳票及車號查詢資料(調解卷第23至29頁，本院卷一第85至177頁、第191頁、第241頁)在卷可稽，亦為兩造所不爭執，則原告至被告公司擔任司機工作期間，其駕駛之車輛係由被告所提供，並依被告之指示至指定地點載運砂石之事實，即堪認定，足徵原告之工作內容，乃依被告指示為之，被告就原告之工作事務，實際上具有一定之指揮監督權。雖被告以原告可拒絕載運，且其與原告於109年4月8日簽立之「汽車運輸勞務工作(駕駛、搬運)臨時僱用勞動契約」(本院卷一第179頁)，其中報酬給付方式係以次計酬，此與承攬契約之要件相符，抗辯兩造間之契約應屬承攬性質云云。惟查，上開約定僅為報酬給付方式，無法逕此認定兩造間並無從屬關係存在，且上開契約另有約定：「乙方(即本件原告，下同)於甲方(即本件被告，下同)指定時間、地點，使用甲方提供之場所設備，行使汽車運輸勞務工作，並完成甲方託付業務。」、「乙方不得於任職期間，違反中華民國法令規定之違法行為(飲用含有酒精之飲料，吸食違禁藥品，賭博或曠職、怠惰、散漫)致因未盡應注意而未注意之義務或故意之行為，導致甲方產生損失，乙方依法負完全賠償之責任，並立即終止本契約，違反甲方規定情節嚴重者，甲方得不予預先告知，解僱求償，且不給付資遣費。」等語，可見原告每日工作之時間、地點均為被告所指定，並規範原告於任職被告工作期間，不得有違法行為，如有違反，應負賠償責任，情節嚴重者，尚可不經預告而立即終止契約，具有懲戒性質，依此再對照原告提出與被告公司負責人(甲○○)line對話截圖(本院卷二第81至126頁)內容，原告載運之工地地點、時間，均由被告負責人安排後告知，再由原告依被告安排順序進行載運(例如第118頁所示)，原告甚至將其所到之工地，拍攝工程告示牌照片後傳送與被告負責人知悉(例如第88、90頁)，顯然係為告知被告已按其安排載運砂石完畢，益徵兩造間應有從屬及指揮監督關係，且有勞務給付之對價關係至明。

　3.被告雖聲請傳喚擔任司機職務之證人乙○○，及會計人員丙○○到庭，欲證明兩造間為承攬契約關係。惟查，證人乙○○到庭具結證述：被告有趟就叫我們去跑，以趟計價；駕駛之車輛不是我們的車，只是單純的司機；車輛是被告提供的；看里程數來計算司機的薪水；報酬以月計算等語明確(本院卷一第271、277頁)，此與證人丙○○證稱之情形相符，而此2人證述司機之工作內容、被告提供車輛、計酬及給付報酬方式等情形，亦均與原告主張之情一致，依前揭認定之結果，自難以上開證述內容而認定原告與被告間之工作關係係屬承攬契約性質；況證人乙○○另證稱：車輛油資係由(被告)公司負擔，但有省油獎金，如果超過標準，就公司跟司機各負擔一半，如果沒有超過，省下的部分，就由公司跟司機各分一半一語(本院卷一第280、281頁)；證人丙○○亦證述：(為何109年4、5月傳票的計算方式與6至11月份不同)因為原告剛來的時候跟老闆娘說他有經驗，希望老闆娘給他機會，老闆娘就說這樣可以用「呷月阿」(臺語)方式，就是有點像試用期間，大概給個固定薪資4萬元等語(本院卷一第288頁)，由此可見被告尚負擔原告載運砂石車輛所需之油資，及約定油資獎懲分擔方式，並於原告初任職時以「試用期」、固定薪資方式予以僱用，核與承攬契約定作人僅就工作完成給予約定報酬之情形有明顯不同，反而與勞動契約中勞工提供勞務而由僱用人給付勞務對價之結果相符。雖被告仍抗辯109年3、4月為僱傭關係，惟自109年5月起即改為計次報酬而屬承攬契約關係云云。然觀諸109年3、4月與5月起至契約終止之日期間，原告受被告指示工作之內容及方式並未有所更改，證人丙○○亦證述未見聞兩造間有重新締約之情形(本院卷一第289頁)，且報酬如何給付乃兩造約定之結果，並無法據此而否定上開工作方式、內容所認定之契約性質，是被告上開所辯及證人證述內容，仍無從為其有利之認定。

　4.被告固就原告提出之原證12line對話截圖內容(本院卷二第112頁)，抗辯原告向其詢問砂石運輸價格多少，欲以此做為向外承攬業務報價之基礎，原告有自由向外接單以取得其他經濟來源之機會，與被告間之從屬性甚低，無從認為係屬僱傭關係云云。惟查，原告主張上開對話乃因其於工作時，老闆娘說如果在外面有case時，叫我可以嘗試著詢問他們有無需要砂，所以我送砂去工地時，如果遇到隔壁工地也需要砂，我會一併報價，如果我不知道如何報價，就會打給老闆娘，問她價位該如何算等語綦詳(本院卷二第197、198頁)，此與證人丙○○到庭證述其所書寫之轉帳傳票(給付與原告薪資之轉帳傳票，調解卷第23頁)，其上所載「獎金」及金額係因為客戶由原告介紹，所以老闆娘讓他抽成一語相符(本院卷一第286頁)，由此可見原告係因被告(老闆娘)告知如知悉有客戶需要買受載運砂石時，可以報價以擴大公司收入財源，如介紹成功即給予介紹獎金，並非被告所辯原告於任職期間尚可對外承攬業務之情形，當然即無其所稱從屬性甚低之結果，被告上開所辯之情，自屬推諉之詞，難可信實。至於被告所稱原告於112年1月18日下午至臺灣臺南地方檢察署接受檢察官偵查詢問時，當庭已承認其與被告公司間為承攬關係一語，此經本院向檢察署調取該日訊問筆錄(置於限制閱覽存置袋內)詳閱，並無被告上開所述之記載，且該訊問係在檢察官前為之，非於訴訟中言詞辯論時或在法官前為之，不論其所(證)述內容為何，尚不生民事訴訟法第279條第1項規定之自認效力，被告欲持此理由為其有利之抗辯，顯屬無稽，亦難可採。　

  5.綜上，原告於被告公司擔任司機期間，乃依被告安排之時間、地點負責載運砂石工作，並由被告提供車輛、負擔載運油資，亦有相關違反規定之懲處方式，顯然具有從屬及指揮監督關係，兩造間應成立勞動契約無訛，被告抗辯應為承攬契約性質，並無可信。　　

  ㈡原告平均工資1,450元/日，並於109年12月2日依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定終止兩造間勞動契約，被告應給付資遣費1萬6,192元與原告：

　1.按雇主不依勞動契約給付工作報酬；雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第5、6款分別定有明文。查原告自109年3月5日起至被告公司擔任砂石車司機工作，兩造間成立勞動契約之事實，業經本院認定如前，被告即應按勞基法規定計算給付加班費，並依勞工保險條例第6條、勞工退休金條例第14條第1項規定，以其為投保單位為原告投保勞工保險，及負擔提繳每月工資百分之6之退休金至原告之勞工退休金專戶內。然觀諸轉帳傳票、原告勞工保險資料及勞工退休金個人專戶明細資料(調解卷第21至29頁、外放限閱卷、本院卷一第309至311頁)，被告並未依勞基法規定計算給付加班費用與原告(詳後述)，且自109年3月5日起至12月2日終止勞動契約之日止，並無以其為投保單位為原告投保勞工保險及提繳勞工退休金(係以「嵩盛企業社」名義為原告投保勞保及提繳勞工退休金)。被告雖以原告向其表示有申請紓困之需求，方於109年4月10日以「嵩盛企業社」為投保單位為原告投保勞工保險及提繳退休金等語為辯。惟此為原告所否認，被告亦未提出積極證據佐證上情，復未就原告上開主張終止勞動契約之原因提出反駁及說明，則原告主張被告未按實給付工作報酬及違反勞工法令，致其受有損害而依勞基法第14條第1項第5、6款規定不經預告於109年12月2日終止與被告間勞動契約之事實，即屬有據，堪可採認。

　2.次按平均工資指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，指工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之60者，以百分之60計，勞基法第2條第4款定有明文。再按依勞基法第2條第4款計算「平均工資」時，發生計算事由之當日不計入，此為勞基法施行細則第2條第1款所明定。查原告於109年12月2日終止與被告間之勞動契約，則原告離職前6個月薪資之計算基礎應為「109年6月2日至同年12月1日」，而原告109年12月份並無薪資所得，另109年11月份為1萬8,050元、10月份為3萬8,800元、9月份為5萬2,450元、8月份為4萬7,150元、7月份為5萬4,750元、6月份為5萬6,100元等情，有轉帳傳票(調解卷第23至29頁)附卷可查，並為被告所不爭執，據此計算勞動契約終止前6個月原告所領取之薪資（109年6月2日至12月1日）合計26萬5,430元【計算式：5萬4,230元〔6月2日至30日、5萬6,100元×(29÷30)＝5萬4,230元〕＋5萬4,750元（7月份）＋4萬7,150元（8月份）＋5萬2,450元（9月份）＋3萬8,800元（10月份）＋1萬8,050元（11月份）＝26萬5,430元】，而終止勞動契約前6個月共183天【計算式：29天(6月份)＋31天(7月份)＋31天(8月份)＋30天(9月份)＋31天(10月份)＋30天(11月份)＋1天(12月份)＝183天】，則平均工資為每日1,450元【計算式：26萬5,430元÷183天＝1,450元，元以下4捨5入，下同】。

　3.復按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條規定，勞工退休金條例第12條第1項定有明文。查原告在被告公司之工作年資為8個月又27日，終止勞動契約前6個月之平均工資為1,450元/日(月平均工資為4萬3,500元)，依勞工退休金條例第12條第1項〔原告主張依勞基法第17條第1項規定予以主張(民事言詞辯論意旨狀第7頁，本院卷二第57頁)，容有錯誤〕規定計算，原告得向被告請求之資遣費應為1萬6,192元【計算式：1,450元/日×30日×67/180（資遣費基數)＝1萬6,192元】，逾此範圍之請求，則屬無據。　

　㈢原告請求被告給付平日加班費，為無理由：

　  原告固主張其於被告公司任職期間，每日平均加班5小時〔原告主張每日加班時間為下午5時至9時(本院卷二第46頁)，惟5時至9時僅4小時，非其所述5小時〕，每月平均平日加班日數15日，以在職期間9個月計算，請求被告給付平日加班費合計29萬9,025元(以每小時平均工資288元計算)云云。惟查，原告主張每日加班所依據之行車日報表(本院卷一第85至177頁)，其上僅記載原告載運砂石之卸料地點及每趟工資、公里數，無法據此推認出每日有加班5小時之事實，且被告聲請函詢建設公司有關工地於何時開放運輸料件之車輛進、退場，經本院函詢後分別回覆表示：1.新太盟建設股份有限公司：一般工地開放運輸料件進場時間均為每天上午8點之後，退場時間均為每天下午5點之前；2.允成開發建設有限公司：工地一般於8:00至17:00開放運輸料件車輛進退場；3.永龍建材有限公司：本公司工地開放運輸料件之車輛進場時間為每日8時30分之後，退場時間為16時30分左右，最晚不得超過17時；4.皇丞建設開發有限公司：公司開發工地車輛進場時間為每天上午8點30分之後，退場時間均為每天4點30分之前，4點30分之後因工地人員也準備下班，所以不再收料件；5.銘士通建設有限公司：⑴宇倢企業有限公司之車輛運輸料件時，離開工地現場最晚不能超過下午5點。⑵一般來說，工地開放運輸料件進場時間為每日上午8點30分之後，退場時間為每日下午5點之前，惟因考量工地下班時間，故多於下午4點30分前即禁止運輸料件車輛進場等情，有上開公司函文(本院卷一第379至387頁)在卷可查，由此可見一般工地囿於現場施工人員工作時間及場地管理，開放載運砂石車輛進、退工地時間，皆為早上8點後至下午5點前，於此情形原告應無可能於平日下午5點之後，仍載運砂石至工地下料，此與同樣在被告公司擔任載運砂石之司機乙○○到庭所證述：有時候3、4點會回到公司，有時候5點或5點多，都不一定；有時候遇到塞車，會延遲一點，大部分都是5點前就會回到公司；工地都是收貨到5點；一般是5點的時候，都可以回去等語一致(本院卷一第272、273、278頁)，足徵原告主張其每日平均加班5小時一事，核與上開事證及證人之證述並不相符，亦未提出其他積極證據佐證上情，且其所述每月平日平均有15日加班，復未明確指出其加班時間(何日加班)，尚無從依上開證據加以推認其主張之情為真正。則原告主張平日加班5小時，每月平均加班15日，依此計算請求被告給付平日加班費合計29萬9,025元，諉屬無稽，即無可採。　　

　㈣被告應給付假日加班費5萬9,774元：

　1.按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上；雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1又3分之1以上；工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1又3分之2以上；勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日，勞基法第24條第1項第1、2款、第2項、第36條第1項分別定有明文。又勞基法之立法目的在於保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，而為勞動條件最低標準之規定，故於勞工延長工作時間、休假及例假日照常工作者，雇主應依勞基法第24條規定標準發給延長工作時間之工資及依同法第39條規定發給工資，乃屬強制規定，除非有法律明文規定，如勞基法第84條之1規定之情形，經中央主管機關核定公告之勞工，其勞雇雙方對於工作時間、例假、休假、女性夜間工作另行約定，並報請當地主管機關核備者外，勞雇雙方均應遵守，勞雇雙方所簽訂之薪資給與辦法違反上開規定，依民法第71條規定，自屬無效（最高法院106年度台上字第824號判決意旨參照）　

　2.查原告主張於附表所示之假日皆有載運砂石乙節，經核對行車日報表(本院卷一第85至177頁)，其中並無「109年5月24日」(附表編號4)該日之報表，原告亦未提出其他證據證明其於該日有出車之情形，則被告抗辯原告於「109年5月24日」並未加班之情，即堪可採。至於原告主張其餘於假日加班一事(附表編號1至3、5至27)，因與被告提出由原告自行填寫之行車日報表相符，且證人乙○○亦證述曾於星期六經被告指示跑過車一語明確(本院卷一第276、277頁)，是原告於休息日即星期六仍有上班出車，扣除「109年5月24日」後共計有26日之事實，堪可認定。又原告主張上開休息日上班時間為12小時乙事，並未提出任何證據相佐，且觀諸行車日報表，其中有數日僅有2至4趟(例如5月2日、5月30日、7月11日、7月18日、8月29日、10月10日、10月17日、10月24日、11月14日)，依公里數計算應無逾越8小時後仍在加班載運之情形，至多以加班8小時予以計算，故原告於休息日上班之時數應以8小時計算，方屬適當。

　3.次查，原告在被告工作之平均工資為1,450元/日，每小時平均工資為181元，則依上開認定之加班日數、時數及參酌勞基法規定後，合計假日加班費為5萬9,774元【計算式：〔(181元/時×2小時×1.34)＋(181元/時×6小時×1.67)〕×26日＝5萬9,774元，假日加班日數被告已有給付按趟次、距離計算之工資，故僅計算另應加給之加班費】，原告逾此金額之請求，則屬無據〔原告請求之假日加班費，原主張39日，後於民事言詞辯論意旨狀第6頁(本院卷二第56頁)改以27日予以計算，故本院以此做為核計假日加班之基準；另例假部分因原告於民事言詞辯論意旨狀內未再主張，此部分即未予審酌)。

　㈤原告請求被告給付勞保費差額1萬5,856元、健保費差額9,146元，均無理由：

　1.按投保單位違反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前1日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處4倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。勞工保險條例第72條第1項定有明文。核其條文所指勞工因此所受之損失應由投保單位賠償，應為勞工依該條例規定如可請求勞工保險理賠，卻因投保單位未為其辦理投保，致其無法請求保險理賠而受有損失時，可依該條例規定給付標準計算之金額，向投保單位請求賠償之，並非指投保單位原應繳交之保險費，因未繳交而應賠償勞工之情形。基此，被告於原告任職期間雖未以其為投保單位為原告投保勞工保險，惟原告並未於任職期間發生可請領保險給付之情形，自無因被告未為投保，致其無法請領而受有損失之結果，尚不符合上開法條規定之要件，且投保單位繳納保險費之對象為勞工保險局，被告縱有未依原告實際薪資而繳納保險費，其中差額保險費繳納之對象亦應為勞工保險局，而非原告，原告並無此差額保險費之請求權。故原告主張被告未為其投保，依上開條文規定，被告應給付勞工保險費投保差額合計1萬5,856元，顯非適法，不應准許。

　2.次按投保單位未依規定負擔所屬被保險人及其眷屬之保險費，而由被保險人自行負擔者，投保單位除應退還該保險費予被保險人外，並按應負擔之保險費，處以2倍至4倍之罰鍰，全民健康保險法第84條第3項定有明文。該條文規定之情形，係指投保單位為被保險人投保健康保險，依規定應由投保單位負擔之保險費，轉嫁由被保險人自行負擔，非屬適法，投保單位應將轉嫁由被保險人自行繳納之保險費予以退還，主管機關並應對投保單位裁處其應負擔保險費2至4倍之罰鍰。因此，上開條文乃課予投保單位退還本應為其負擔卻由被保險人自行負擔繳納之健保費，及主管機關處以罰鍰之結果，非投保單位本應給付衛生福利部中央健康保險署之保險費，因未投保及繳納而得由被保險人直接向投保單位請求給付之情形。因此，原告主張被告依全民健康保險法原該負擔繳納之保險費，因未投保而未繳納之保險費，依上開規定請求被告向其給付9,146元，顯然對於法條規定有所誤解，並非適法，亦不應准許之。　

  ㈥原告可請求被告給付109年3月至11月份之薪資差額3萬2,059元：

　1.被告抗辯原告於109年3月5日至公司擔任司機工作，3、4月份以固定薪資4萬元計算，5月起改依運輸趟次計算等情，核與轉帳傳票(調解卷第21頁)所載，其中3、4月份以4萬元除以該月份天數(3月份31天、4月份30天)後，再乘以原告該月份工作日數後所給付之金額相符，原告亦不爭執自5月份起改以趟次計算報酬之事實，且與行車日報表所載內容一致，則原告109年3月5日起至4月30日期間，係以固定薪資4萬元計算薪資，另自5月份起至兩造終止勞動契約之日止，該期間係以趟次予以計算薪資之事實，即堪認定。基此事實，茲就原告請求3月至12月之薪資差額部分，分別判斷如后：

　⑴109年3月份：原告109年3月5日方至被告公司任職，該月份工作未滿整月，應以上開固定薪資除以該月份日數，再乘以工作日數(星期六、日應計入)予以計算薪資，則該月份被告應給付原告之薪資為3萬4,830元【計算式：4萬元÷31日×27日(即3月5日至3月31日)＝3萬4,830元】，惟被告該月份薪資僅計算2萬1,935元(轉帳傳票參調解卷第21頁)，即應再給付差額1萬2,895元【計算式：3萬4,830元－2萬1,935元＝1萬2,895元】與原告。

　⑵109年4月份：原告該月份工作滿整月，並以固定薪資計算，則被告該月份應給付原告4萬元，卻僅給付3萬3,333元(轉帳傳票參調解卷第21頁，另補貼電話費非屬固定薪資範圍，故不予計入)，自應再給付差額6,667元【計算式：4萬元－3萬3,333元＝6,667元】。

　⑶109年5月份至11月份：5月份至11月份係以趟次計算薪資，上開月份薪資依轉帳傳票所載(調解卷第23、25、27、29頁)，分別扣除勞工退休金6%即1,109元(5月份)、1,584元(6月份)、1,584元(7月份)、1,584元(8月份)、1,584元(9月份)、1,584元(10月份)、3,168元(11月份，該月份扣2個月份之勞退金)，合計1萬2,197元，而上開金額依勞工退休金條例第14條第1項規定應為雇主負擔，係屬強制規定而不應約定由勞工支付，被告卻自原告薪資中扣除上開金額後繳納，自應返還予原告。另兩造於109年4月8日簽立「汽車運輸勞務工作(駕駛、搬運)臨時僱用勞動契約」、「合作契約書」(本院卷一第179、185頁)，其中約定交通違規案件，如可歸責於原告時，由原告負責繳納罰款，如可歸責於被告，其相關罰款費由被告支付，及車輛肇事損壞如為原告責任，應由原告負全部費用與責任，如屬不可抗拒之損壞則由被告負擔等情明確，則依上開約定，如原告駕駛未遵守交通規則而遭罰款，及肇事致車輛損壞係其不慎所造成，罰款及車輛損壞修復費用即均應由原告負責支付；而5月份至11月份被告自原告薪資中所扣除之拖吊車費、罰單、維修費等，依被告提出之收據、照片、交通罰鍰查詢及繳納查詢畫面、估價單內容(本院卷一第213至239頁)，客觀上判斷均應可歸責於原告所致而應由其負擔，是原告主張上開費用2萬7,600元【計算式：2,000元(拖車費)＋9,600元(罰單)＋4,800元(罰單)＋4,800元(罰單)＋900元(罰單)＋5,500元(維修費)＝2萬7,600元】被告應予返還，洵屬無據，不應准許。另被告(負責人)告知原告如知悉有客戶需要買受載運砂石時，可以報價以擴大公司收入財源，原告確實有以電話詢問被告(負責人)詢問砂石價格乙節，已如前述，且兩造均以電話連繫載運時間、地點等，原告4月至10月份薪資，被告每月均補貼電話費300元與原告，此亦有通話內容截圖及轉帳傳票在卷可稽，則依上開客觀事實判斷，被告自應於109年11月份薪資中補貼電話費300元與原告，惟被告於該月份並未補貼該費用(轉帳傳票參調解卷第29頁)，則原告請求被告應給付該金額，即屬有據。

　2.綜上，被告應給付之薪資差額合計3萬2,059元【計算式：1萬2,895元(3月份薪資差額)＋6,667元(4月份薪資差額)＋1萬2,197元(勞退金)＋300元(電話費)＝3萬2,059元】，原告逾此金額之請求，則屬無憑，不應准許。

  ㈦原告可請求被告給付特休假未休之薪資4,350元：　　

　1.按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日；勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資；勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任，勞基法第38條第1項第1款、第4項、第6項分別定有明文。

  2.查原告自109年3月5日起受僱於被告，離職日為109年12月2日，且兩造間應屬勞動契約關係等情，均如前述，依前揭規定，原告於被告公司繼續工作期間為6個月以上1年未滿，被告自應給予原告3日之特休假。而依卷附證據資料，無從證明原告於任職期間曾請休特別休假，則原告依上開規定及前揭認定之平均工資1,450元/日，請求被告給付特休假未休之薪資4,350元【計算式：1,450元/日×3日＝4,350元】，為有理由，應予准許。

　㈧原告請求被告賠償就業保險失業給付19萬2,360元，為無理由：

　1.按本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練。本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。就業保險法第11條第1項第1款、第3項分別定有明文。是失業給付之要件，須於非自願離職「前3年內」之保險年資合計滿「1年以上」，及向「公立就業服務機構辦理求職登記」，且「自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練」，始得請領失業給付。

　2.查原告於被告任職期間(109年3月5日至12月2日)，被告縱以其為投保單位為原告投保勞工保險，惟該期間保險年資僅8個月又27日，且於109年3月5日前，依勞保投保資料所示(參外放限閱卷)，原告亦僅於「108年2月21日」投保於高雄市搬家服務職業工會，並於「108年3月21日」退保(另「102年10月18日」以「奇架企業股份有限公司」為投保單位投保，「102年11月6日」退保，惟此已逾「非自願離職前3年」投保年資計算範圍內，自不予計入)，故原告於109年12月2日非自願離職前3年內之保險年資合計並未滿1年以上，尚不符合上開就業保險法第11條第1項第1款規定可請求失業給付之條件，是原告未明上開請求失業給付之要件，依就業保險法第38條3項規定請求被告給付失業給付之損害(包括扶養眷屬)19萬2,360元，於法未合，不應准許。　　　

  ㈨原告可請求被告提撥勞工退休金差額8,007元至其勞工保險局之勞工退休金專戶內：

　1.按雇主應為勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。第1項至第3項所定每月工資及前項所定每月執行業務所得，由中央主管機關擬訂月提繳分級表，報請行政院核定之；勞工退休金自勞工到職之日起提繳至離職當日止。但選擇自本條例施行之日起適用本條例之退休金制度者，其提繳自選擇適用本條例之退休金制度之日起至離職當日止；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。勞工退休金條例第14條第1、5項、第16條、第31條第1項分別定有明文。次按勞工退休金專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀(最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照)。準此，雇主於僱傭勞工期間，依法即應按勞工薪資所對應中央主管機關擬訂之月提繳分級表，按月提繳百分之6之金額至勞工退休金專戶內，如未依規定提繳，勞工應可請求雇主將未提繳之金額提繳至其個人之勞工退休金專戶內，以填補其損害。

  2.查原告109年3月5日起至同年12月2日任職被告公司期間，被告應給付之薪資，其中3月份為3萬4,830元、4月份為4萬元、5月份為5萬3,100元、6月份為5萬5,900元(不包含獎金200元)、7月份為5萬4,750元、8月份為4萬7,150元、9月份為5萬2,450元、10月份為3萬8,800元、11月份為1萬8,050元之事實，有轉帳傳票(調解卷第23至29頁)在卷可考，而依上開勞工退休金條例規定提撥退休金，係以每月實際工資為基準，並非以平均月工資予以計算，故原告以平均月工資計算被告應提撥之金額，容有錯誤。職此，依上開薪資對照109年度勞工退休金月提繳分級表之投保級距計算被告應提撥至勞工退休金專戶內之金額，合計應為2萬4,321元【計算式：3萬6,300元(3萬4,830元之投保級距)×6%＋4萬100元(4萬元之投保級距)×6%＋5萬5,400元(5萬3,100元之投保級距)×6%＋5萬7,800元(5萬5,900元之投保級距)×6%＋5萬5,400元(5萬4,750元之投保級距)×6%＋4萬8,200元(4萬7,150元之投保級距)×6%＋5萬3,000元(5萬2,450元之投保級距)×6%＋4萬100元(3萬8,800元之投保級距)×6%＋1萬9,047元(1萬8,050元之投保級距)×6%＝2萬4,321元】，再依原告主張扣除嵩盛企業社已繳納之金額1萬6,314元(勞工退休金個人專戶明細資料參本院卷一第309至311頁)後，則原告可請求被告應提撥至退休金專戶內之金額為8,007元【計算式：2萬4,321元－1萬6,314元＝8,007元】，逾此範圍之主張，則屬無據。

　㈩末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。 又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。是本件原告依前揭規定請求被告給付上開可請求之金額11萬2,375元部分(包括資遣費1萬6,192元、假日加班費5萬9,774元、109年3月至11月薪資差額3萬2,059元、特休未休薪資4,350元)，自起訴狀繕本送達翌日即111年4月15日（送達證書參調解卷第81頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，亦屬有據，應予准許。　

六、綜上所述，原告依上開勞基法、勞工退休金條例及不當得利等規定，請求：㈠被告提撥8,007元至其勞工退休金專戶內；㈡被告給付11萬2,375元【計算式：1萬6,192元(資遣費)+5萬9,774元(假日加班費)+3萬2,059元(薪資差額)+4,350元(特休未休薪資)=11萬2,375元】，及自起訴狀繕本送達翌日即111年4月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之主張，則屬無據，應予駁回。

七、本判決原告勝訴部分係法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，酌定相當擔保金額同時宣告被告預供擔保後得免為假執行。又本判決主文第1項命被告應提撥8,007元至原告之勞工保險局勞工退休金專戶，為命被告為一定行為之請求，並非為財產上之請求，與民事訴訟法第389條第1項規定得為假執行宣告應為財產上之請求不合，故不併予宣告准予假執行。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後核與判決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　19　　日

                  勞動法庭  法  官　林勳煜 

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。

如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

                            書記官　莊文茹

【附表】原告週六休息日出勤日