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112年度勞訴字第96號

原      告  林俊雄 

訴訟代理人  黃冠偉律師

被      告  天疆實業股份有限公司

法定代理人  蕭登波 

訴訟代理人  麥玉煒律師

複代理人    魏宏儒律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，於民國113年4月2日言詞辯論終結，本院判決如下：

一、被告應提繳新臺幣85,770元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。

二、原告其餘之訴駁回。

三、訴訟費用由被告負擔新臺幣1,089元，並應自本判決確定之翌日起至清償日止，加給按週年利率5％計算之利息；由原告負擔新臺幣53,371元。

四、本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如以新臺幣85,770元為原告預供擔保，得免為假執行。

五、原告其餘假執行之聲請駁回。　　

一、原告主張：

（一）原告自民國104年2月起受僱於被告，擔任駐外人員，職務為東莞南友運動用品有限公司（下稱南友公司）之品管部品管處長，每月工資新臺幣（以下除另標明人民幣外，均同）58,000元。被告於112年3月24日以書面通知原告，將依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第2款、第4款規定，終止兩造間勞動契約，原告於同日回覆被告此舉違反勞基法第11條、第12條規定，惟被告仍於同年4月6日、7日拒絕原告入廠提供勞務，被告上開所為顯然違反勞基法，片面終止勞動契約，違法解僱原告，不生終止勞動契約之效力。

（二）原告任職期間，從未聽聞被告有何虧損或業務緊縮之事，迄至被告片面拒絕受領原告勞務時，被告辦理各項業務亦無減少情形，實際上被告所經營業務亦無實際性之改變，且對原告職務之需求並未消失，被告並無勞基法第11條規定之事由，自被告111年度、110年度之綜合損益表，可知被告綜合損益總額已有明顯成長趨勢，於疫情趨緩後被告業務運作日益回穩。縱使被告真有虧損或業務緊縮之情事，依法應先通盤檢討原告擔任之職務，與原告充分溝通可調整之其他職務或可達到安置目的之各種方法後，再決定解僱人選，在解僱勞工前，亦可採職務調整或減班等方式達到暫時減少成本支出之目的，然被告未經與原告協商、溝通，即片面以勞基法第11條第2款、第4款規定為由，並於資遣預告當日即要求原告立即離開工作場所，實際上被告於正式預告原告將終止勞動契約以前，並未明確表達協商調整職務、安置工作或提供其他協助措施之意思表示，被告上開所為有違解僱最後手段性原則。

（三）被告分別於109年12月8日、110年4月26日通知原告，將於110年6月1日調動原告至越南擔任南良成公司品管部處長，原告以存證信函通知被告不同意此職務調動。被告於111年12月6日復以公司稅制調整為由，欲將原告勞工保險（下稱勞保）、全民健康保險（下稱健保）辦理結清退保後，轉由被告體系之境外公司聘僱，然為原告拒絕。自109年12月8日起至000年0月間遭被告終止勞動契約止，原告任職單位共有9名台籍幹部，扣除其中2位自請離職外，尚有7名，原告與妻小皆在中國廣東深圳生活，被告調派原告至越南顯然未充分考量原告之家庭生活利益，且在眾多台籍幹部中僅片面調任原告，而未徵詢其他台籍幹部之調任意願，被告該職務調動顯有不當之動機。被告又於112年1月19日舉辦年終小尾牙抽獎活動，原告因故未能參加，經同事告知原告有抽中獎金14,000元，惟被告事後以當年度規定改為駐外台籍幹部不得領取相關抽獎為由，未發放獎金予原告。又被告未依勞基法第23條第2項、第30條第5項、第6項規定備置勞工出勤紀錄並每日記載出勤情形至分鐘及工資清冊，原告請臺南市政府勞工局協助查處，被告遭裁罰與公告違法事業單位名稱。被告旋即於同年3月24日通知原告將終止勞動契約，被告解僱原告顯具有不當動機，亦違反勞基法第74條規定之吹哨者保護條款。原告既無勞基法第11條及第12條規定之終止勞動契約法定事由，被告不得片面非法終止，故兩造間之僱傭關係仍繼續存在，原告自得請求確認雙方間僱傭關係存在，並請求被告繼續給付原告每月薪資58,000元。

（四）原告係受僱於被告，而非受僱於南友公司，並未與南友公司締結任何勞僱契約。原告受僱於被告期間，被告僅依當時基本工資計算時薪、加班費，並有勞工退休金（下稱勞退金）提繳高薪低報之情形，原告另請求被告給付之項目及金額如下：

　１、特別休假未休工資203,000元：

　    被告針對返台假之使用限制均明定於常駐大陸台籍人員管理辦法，返台假之使用標準、天數與期間均有明確規範，顯與勞工得自由運用、排定之特別休假性質截然不同，要難將返台假與特別休假混為一談。原告任職被告期間，被告均未給予特別休假，原告每月工資皆為58,000元，換算每日工資為1,933元，依勞基法第38條第1項、勞基法施行細則第24條之1第2項第1款第2目後段規定，被告應給付原告特別休假未休工資203,000元（詳如原告起訴狀附表一所示，見本院勞補字卷第26頁）。

　２、加班費1,266,139元：

　　　出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務，為勞動事件法第38條所明定，如雇主否認該條之推定者，應提出反對證據證明之，勞動事件審理細則第62條亦有明文。臺灣高等法院高雄分院109年度勞上自第45號民事判決、110年度勞上字第49號民事判決、111年度勞上字第59號民事判決意旨，均認為加班申請制之工作規則，尚不足以作為勞動事件法第38條之反對證據。又被告於給付薪資時，並未將平日發給之經常性薪資與延長工時工資有明確之區分，被告自始無法釐清實際上之加班情形，如何能確認被告所給付之薪資已充分涵蓋應給付之延長工時工資，被告空言以往給付之薪資已包含加班費，且僅以原告未提出加班申請而據論原告並無加班之事實及必要，顯為推託之詞。況且原告係與被告成立勞動契約，於南友公司提供勞務，原告因此無法享有中國之社福保險，亦不適用南友公司之加班申請制度。又被告未依法製作記載至分鐘之出退勤紀錄，原告僅能出具自行記載之工作時間，應可認原告記載之延長工作時間為真，原告提出之影片足以證明原告確實係在非正常上班時間從事職務上行為，故原告逾時停留於工作場所係從事勞務乃常態事實，原告逾時停留於工作場所從事非勞務行為為變態事實，應由被告負舉證責任。原告任職被告期間，有常態性延長工時之情形，惟被告均未依法計算加班費予原告，依勞基法第24條規定，請求被告給付加班費1,266,139元（詳如原告起訴狀附表二所示，見本院勞補字卷第27頁）。

  ３、補提繳勞工退休金差額224,580元：

　　  原告自始即為被告所聘並派至南友公司提供勞務，並未另與南友公司締結勞動契約，亦未由南友公司辦理社會保險，顯然與被告所提之勞動部函文內容有異，被告逕自將約定發放予原告之工資拆分成2種不同幣別，再由兩家事業單位給付，且自承會補足至58,000元給原告，被告卻據此違反勞工退休金條例規定，而未足額提繳原告之勞工退休金，將減損原告勞工退休金專戶之本金及收益，損害原告之財產。原告任職被告期間，被告對原告之勞保、健保有高薪低報之情形，導致被告短提繳原告勞工退休金，依勞工退休金條例第31條規定，被告應依原告實際領取工資，按勞工退休金提繳分級表，按月提繳6％之勞工退休金，故請求被告應補提繳勞工退休金差額224,580元（詳如原告起訴狀附表三所示，見本院勞補字卷第28頁、第29頁）等語。

（五）聲明：

  １、確認原告與被告間僱傭關係存在。

　２、被告應自112年4月23日起至復職日止，按月於每月最末1日給付原告58,000元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

　３、被告應提撥224,580元至原告於勞動部勞工保險局（下稱勞保局）之勞工退休金專戶。

　４、被告應給付原告1,693,719元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

　５、第2項、第3項、第4項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。　　

二、被告則抗辯：

（一）原告於104年2月23日起受僱於被告，擔任南友公司之品管部處長。106年起因中國薪資高漲，招工不易，被告部分產線陸續轉移至越南加工廠，107年間更因中美貿易戰緣故，美國客戶要求中國生產基地轉移，被告乃於107年5月設置越南生產工廠，於南友公司則導入自動化生產，人員遇缺不補，並進行人員縮編計畫，108年間中國廠二廠合併為一廠，人員從500多人減縮至近300人，並安排中國廠幹部至越南廠支援，原告亦曾至越南支援，109年至111年間，因武漢肺炎疫情，被告縮編速度稍緩，惟112年疫情解封，中美貿易戰問題，被告擴大縮編力度，至112年10月20日，員工人數僅剩165人，原告所管品管部門之品管人員亦從50人縮減至16人。被告之營業收入淨額自104年度的424,841,802元，一直銳減至112年度的134,004,776元，自被告109年度、110年度、111年度之綜合損益亦可發現營收減少，稅前淨利、本期稅後淨利更都是呈現赤字。被告於109年12月8日通知原告自110年6月1日調任越南良成公司品管部處長，年資延續、薪資無不利變動，有長達半年時間利於原告安排事宜，原告卻拒絕調任，被告基於照顧員工，仍容許原告原地原職，然被告自不因原告個人因素，而罔顧企業縮編、轉往越南發展之方向，而持續縮編，南友公司目前產量僅需1位品管課長即可負荷，被告對於原告之處置，已是厚待。

（二）南友公司迄至112年僅餘6名台籍幹部，其中處長級以上人員僅餘1名即廠長，與其他掌管財務、管理部之人，均是最後才調動至越南廠，該等執掌人員一但調動，即是結束南友公司之階段，其餘專員則未符合越南工作證需有5年相關工作經驗之條件，惟原告已符合在被告工作5年，且非屬掌管工廠、財務、管理部之人員，又具有品管處長之經驗，被告於110年後即有派原告前往越南支援熟悉之情形。被告以勞基法第11條第2款、第4款規定，終止兩造間勞動契約，於法有據，甚且已盡力不變動原告勞動條件調動至被告企業其他適當職位，然為原告所拒絕，仍令原告維持原職務一段時日，最終始不得已終止與原告之勞動契約。是原告請求確認兩造間之僱傭關係存在及給付薪資，要屬無據。

（三）原告請求被告給付特別休假未休工資、延長工時工資、及補提撥勞工退休金差額，均無理由：

　１、被告每年均給予原告42天返鄉假及機票補助，即使原告未返鄉而留在中國在地休假，亦無不可，甚至可將機票補助轉為現金6,000元，除農曆春節、中國十一長假外，原告均可自行指定休假排假，被告未曾否准原告排定之返鄉假，若原告當年度返鄉假未休畢，被告亦將未休畢之返鄉假折算工資予原告，此返鄉假性質與特別休假相同，不因其名稱是否為特別休假而異。

　２、原告為南友公司高階主管，對於被告加班申請制度當屬知之甚詳，然原告未曾提出自願加班申請單，亦未有加班之事實，且與原告同在品管部門辦公室人員，亦無人曾提出自願加班申請單，乃係因行政辦公室人員，本無加班之必要性，原告並無加班事實，自無從請求延長工時工資。南友公司向來週六僅有上半天班，被告招工時已說明此為固定性加班，薪資已包含此部分加班之工資，且實際上亦未見原告有提出加班申請單。

　３、原告薪資結構為在臺灣之被告支付基本工資26,400元，另一部分由南友公司以人民幣7,500元支付，其餘薪資計算上或有差額，被告則以新臺幣換算後補足至58,000元。由於南友公司所發之工資，非屬原告在臺灣工作所獲報酬，應不予併入計算申報勞工保險投保薪資，此有勞動部110年4月14日勞動保字第1100140165號函可參，被告以原告各該年度基本工資為原告投保，符合勞保局政策，且原告於中國領取之人民幣，其所繳稅額亦給予中國，勞保屬臺灣之社會保險，故有此差異納保之設計，自不存在高薪低報之情事。被告按勞保局規定申報投保，既已符合規定，且依法納稅，被告自104年2月起至112年4月止仍按月補貼原告部分退休金差額共計127,896元（詳如被告112年11月22日民事爭點整理狀被證18，本院卷第193頁至第209頁），已多給原告。再者原告於104年2月23日起薪為40,000元，同年5月23日調薪為48,000元，105年4月1日調薪為58,000元，原告全部逕以58,000元計算勞工退休金差額，並非正確等語。

（四）聲明：

　１、原告之訴駁回。

　２、如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事實（見本院113年2月27日言詞辯論筆錄，本院卷第399頁、第400頁）：　　　　　　

（一）原告自104年2月23日起受僱於被告，擔任駐外人員，職務為南友公司品管部品管處長。104年2月23日起薪為40,000元，同年5月23日調薪為48,000元，105年4月1日調薪為58,000元。

（二）原告薪資結構為在臺灣之被告支付基本工資26,400元，另一部分由南友公司以人民幣7,500元支付，其餘薪資計算上或有差額，被告則以新臺幣補足至58,000元。

（三）被告於112年3月24日以書面通知原告，將依勞基法第11條第2款、第4款規定，於同年4月23日終止兩造間之勞動契約。

（四）原告月平均工資為58,000元，被告業已給付資遣費236,914元予原告。

（五）被告每年均給予原告42天返鄉假及機票補助，若原告未返鄉留在中國在地休假，可將機票補助轉為現金6,000元，若原告當年度返鄉假未休畢，被告亦將未休畢之返鄉假日數折算工資予原告。

（六）兩造約定原告於南友公司每週工時為44小時，週一至週五每日工時8小時，週六工時4小時，週日休息。

四、兩造爭執之事項（見本院113年2月27日言詞辯論筆錄，本院卷第400頁）：

（一）被告於112年3月24日以書面通知原告，依勞基法第11條第2款、第4款規定，於同年4月23日終止兩造間之勞動契約，是否已合法生效（即被告資遣原告是否合法）？

（二）原告請求被告自112年4月23日起至原告復職日止，按月給付原告58,000元，有無理由？

（三）原告依勞基法第38條規定，請求特別休假未休工資203,000元，有無理由？

（四）原告依勞基法第24條規定，請求被告給付延長工時工資1,266,139元，有無理由？

（五）原告依勞工退休金條例第31條規定，請求被告提繳勞工退休金224,580元至原告設於勞保局之勞工退休金個人專戶，有無理由？

五、本院得心證之理由：

    原告主張被告於112年3月24日以書面通知原告，依勞基法第11條第2款、第4款規定，將於同年4月23日終止兩造間之勞動契約，惟被告此舉違反勞基法，不生終止勞動契約之效力，仍應繼續給付原告薪資。又原告受僱於被告期間，被告從未給與特別休假，且原告常態性延長工時，被告均未依法計付原告加班費，並對原告之勞保、健保高薪低報，致短提繳原告之勞工退休金，爰依勞基法第38條第1項、勞基法施行細則第24條之1第2項第1款第2目後段、勞基法第24條、勞工退休金條例第31條規定，請求確認兩造間之僱傭關係存在，被告應自112年4月23日起至復職日止，按月給付原告58,000元及其利息，並請求被告給付原告特別休假未休工資203,000元、加班費1,266,139元、補提繳勞工退休金差額224,580元等情，惟為被告所否認，並以前開情詞置辯。經查：

（一）原告提起本件確認之訴，應有確認利益：

　　　按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號民事判決意旨參照）。查原告主張被告非法片面終止勞動契約，兩造間之僱傭關係仍繼續存在乙節，為被告所否認，是兩造間僱傭關係之存否即有不明，致原告私法上地位有受侵害之危險，且此危險並得以本院確認判決除去，故原告提起本件確認之訴，應有確認利益。

（二）被告於112年3月24日以書面通知原告，依勞基法第11條第2款規定，將於同年4月23日終止兩造間之勞動契約，乃屬合法，原告請求確認兩造間僱傭關係存在並按月給付薪資及其利息，均無理由：

　１、按非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在1個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作3個月以上1年未滿者，於10日前預告之。二、繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告之。三、繼續工作3年以上者，於30日前預告之。勞基法第11條、第16條第1項分別定有明文。次按所謂業務緊縮係指雇主在相對一段時間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，其整體業務應予縮小範圍而言。倘雇主業緊縮之狀態已持續一段時間，且無其他方法可資使用，為謀求企業之存續，應許其為進行企業組織調整，而與勞工終止勞動契約（最高法院109年度台上字第7號民事判決意旨參照）。又事業單位因虧損或業務緊縮，為謀求事業單位之永續經營及保障其餘勞工之權益，而有解僱部分勞工之必要時，關於如何決定解僱之勞工，除欠缺合理性或有權利濫用等情形外，於年資、考績、工作能力等條件相仿勞工間選擇解僱或留用，應賦予雇主相當之裁量選擇權，俾雇主得考量其經營管理之需要為合理之選擇考量（最高法院110年度台上字第676號民事判決意旨參照）。是以雇主於有虧損或業務緊縮時，為保障雇主營業權，有裁員之必要，以進行企業組織調整，謀求企業之存續，俾免因持續虧損而倒閉，造成社會更大之不安，而於資遣前先在可期待範圍內依據誠實及信用原則，採用對受僱人權益影響較輕之替代措施，確保受僱人之僱用地位得以繼續存在，已盡安置義務，但為受僱人拒絕接受，無從繼續僱用勞工，符合解僱最後手段性原則，即得預告勞工終止勞動契約，即最高法院109年度台上字第2721號民事判決亦同此見解。

　２、經查被告之全年營業收入淨額於103年度為373,243,335元，課稅所得額為4,785,366元、收入淨額於104年度為424,841,802元，課稅所得額為13,070,186元、收入淨額於105年度為323,799,979元，課稅所得額為1,404,031元、收入淨額於106年度為262,574,359元，課稅所得額為1,049,235元、收入淨額於107年度為270,997,216元，課稅所得額為5,386,101元、收入淨額於108年度為232,345,831元，課稅所得額為3,605,222元、收入淨額於109年度為174,871,146元，課稅所得額為-5,636,436元、收入淨額於110年度為225,211,322元，課稅所得額為-30,795,655元、收入淨額於111年度為193,993,979元，課稅所得額為4,418,647元、收入淨額於112年度為134,004,776元；被告於109年之綜合損益表顯示本期稅後淨利為-18,148,633元、110年之綜合損益表顯示本期稅後淨利為-14,134,394元、111年之綜合損益表顯示本期稅後淨利為-5,540,334元等情，有被告提出之被告綜合損益表2件、10年營收比較表、103年度至111年度損益及稅額計算表各1件在卷可稽（見本院卷第43頁、第45頁、第383頁至第393頁），且為原告所不爭執（見本院112年11月28日、113年2月27日言詞辯論筆錄，本院卷第218頁、第399頁），是比對被告自103年度迄至112年度間之全年營業收入淨額、課稅所得額及稅後淨利，可知被告已於相當期間內處於營業收入減少、經營狀態不佳之虧損情形，堪信被告辯稱被告之營業收入淨額自104年度的424,841,802元，一直銳減至112年度的134,004,776元，自被告109年度、110年度、111年度之綜合損益亦可發現營收減少，稅前淨利、本期稅後淨利更都是呈現赤字，被告於112年3月24日通知資遣原告前已面臨虧損等情，應屬真實。原告主張其從未聽聞被告有何虧損或業務緊縮之事，實際上被告所經營業務亦無實際性之改變，且被告綜合損益總額已有明顯成長趨勢，於疫情趨緩後被告業務運作日益回穩云云，與上開證據不符，要無可採。

　３、原告固主張被告縱有虧損或業務緊縮之情事，被告片面終止勞動契約，其解僱亦不合最後手段性原則，且具不當動機云云。然查：

　⑴、被告之營業收入淨額自104年度的424,841,802元，一直銳減至112年度的134,004,776元，自被告109年度、110年度、111年度之綜合損益亦可發現營收減少，稅前淨利、本期稅後淨利更都是呈現赤字之虧損情況，業經本院查認如前，則被告因公司虧損持續，為謀求得以繼續運營及維護多數員工權益，自堪認被告應有解僱部分勞工以減少營業成本及費用之必要，以保障其營業權。

　⑵、又查被告自106年起於大陸南友公司總廠人數557人、品管人數50人，107年減為總廠人數476人、品管人數49人，108年復減為總廠人數374人、品管人數31人，109年又減為總廠人數253人、品管人員22人，110年減為總廠人數233人、品管人員21人，111年減為總廠人數219人、品管人員20人，112年減為總廠人數165人、品管人員16人等情，業據被告提出南友公司員工人數總表與員工名冊、品管離職員工名單各1件為證（見本院卷第83頁至第143頁），且為原告不爭執（見本院112年11月28日言詞辯論筆錄，本院卷第218頁），可見被告並非僅資遣原告1人，而係就南友公司總廠人員全面性縮編，原告任職之品管部員工更從50人縮減至16人，堪認被告抗辯107年間因中美貿易戰，美國客戶要求中國生產基地轉移，被告乃於107年5月設置越南生產工廠，並進行人員縮編計畫，108年間中國廠二廠合併為一廠，人員從500多人減縮至近300人，至112年10月20日，中國廠員工人數僅剩165人，原告所管品管部之品管人員亦從50人縮減至16人，南友公司目前產量僅需1位品管課長即可負荷等情，亦屬可信。是被告為因應中美貿易戰須轉往他國設廠及營業虧損，以圖企業經營之存續，其於南友公司之業務確有緊縮、虧損情形及減少員工之必要性，並無欠缺合理性。原告主張被告僅片面調任原告至越南廠云云，亦與事實不符，不足採信。

　⑶、再查被告欲調任原告至越南之原因，係因被告企業縮編、轉移至越南發展，南友公司品管部門無需如此多人等情，業據被告陳明在卷（見本院卷第36頁），且原告所管品管部之品管人員已從50人縮減至16人，南友公司目前產量僅需1位品管課長即可負荷，亦如前述，可知被告欲調動原告至越南公司，係因南友公司品管部目前之編制人員，只需要1位主管即由課長管理即可，被告調動原告至越南公司確有其必要性及正當性，並無不當動機。是原告主張其任職單位尚有7名台籍幹部，原告與妻小皆在中國廣東深圳生活，被告僅片面調任原告。被告於112年1月19日舉辦年終小尾牙抽獎活動，未發放原告抽中獎金14,000元，又被告未依規定備置勞工出勤紀錄並每日記載出勤情形至分鐘及工資清冊，被告遭裁罰與公告違法事業單位名稱。被告旋即於同年3月24日通知解僱原告，顯具有不當動機，亦違反勞基法第74條規定之吹哨者保護條款云云，同無可採。

  ⑷、復查被告先於109年12月8日發函通知原告，將於110年6月1日調動原告至越南擔任南良成公司品管部處長，調任後原薪資、臺灣勞健保不變、年資延續，然原告以電子郵件通知被告不同意此職務調動，因此被告暫緩調動原告至越南南良成公司，被告復於110年4月26日再次發函，通知原告自110年6月1日調任越南，協助駐地經營主管各項工作之管理，調任後薪資、年資及原有福利延續，又遭原告以電子郵件拒絕等情，業據原告提出被告聯絡函、電子郵件內文各2件為證（見本院勞補字卷第49頁、第51頁、第55頁、第57頁），可知被告早於109年、110年即有調動原告至越南南良成公司擔任品管部處長之企業經營需求，僅因原告拒絕調派，而暫緩實施。然被告調任原告後之薪資、年資及原有福利延續，對原告之勞動條件並無不利之變更，而南友公司品管部目前之編制人員，只需要1位主管即課長管理即可，被告調動原告至越南公司確有其必要性及正當性，已如前述，因此在112年間，原告已無拒絕被告派往越南南良成公司之正當理由。參以證人林華澤到庭證稱：我在被告公司擔任財務主管兼人事行政，有負責原告的調動、資遣，被告在臺灣只有接單跟開發、工廠是在中國，損益是跟中國那邊合併的，被告於109年12月8日有發函通知原告自110年6月1日調任至越南擔任品管部處長，被告的考量是當時被告業務緊縮很嚴重，持續虧損，因為中美貿易戰的關係，客戶希望被告到第三方去設廠，被告到越南設廠也是因應客戶需求，所以被告須要1個品管單位的人去協助建立品管制度，但原告並沒有到任，當時因為COVID-19相當嚴重，被告認為這種環境下多給原告一些時間、空間，也就沒有請原告即時至越南辦理到任手續，後來我持續都有跟原告溝通調任越南的事情，因為這是被告的政策，持續都有在溝通，也有告知原告如果不願意去越南，被告會資遣原告。原證7被告所發的聯絡函可以證明有跟原告說清楚職務調動的細節跟內容，後續原告沒有去，我一直持續溝通，因為被告的政策是希望原告去越南，後續的人事命令如果原告同意去越南，我們會發布正式的人事命令去越南的公司等語（見本院113年1月30日言詞辯論筆錄，本院卷第335頁至第342頁），核與原告所提原證7即被告109年12月8日聯絡函內容載明：調動通知原告預計於110年6月1日調任越南南良成公司擔任品管部處長，請原告於最近期自大陸返台期間，提前辦理進入越南之相關簽證作業。調任後原薪資、臺灣勞健保不變動，年資延續等語相符（見本院勞補字卷第49頁），足認證人林華澤前開證言應與事實相符而可信實。原告雖以民事準備（四）狀提出其與林華澤之對話譯文、光碟、微信紀錄各2份（見本院卷第413頁至第475頁），主張證人林華澤於本院113年1月30日言詞辯論期日之證述中提及持續溝通調職越南一事與事實不符，實際上於持續聯絡過程中皆未提及調職越南一事云云，惟此要屬原告片面擷取原告與林華澤某時之對話及微信紀錄，已難採信，更與原告起訴狀所稱：「(1)調職越南爭議  兩造間所產生之歧異，最初可追溯至109年12月8日時，被告以總管宇第2020.12.08號聯络函發布『東莞南友公司品管部林俊雄處長人事調動通知』，並片面主張將於110年6月1日正式調動原告至越南擔任南良成公司品管部處長，且要求原告於當時返台期間應自行辦理入境越南之相關簽證作業【原證7】。原告當時返台時雖然有配合辦理簽證業務且持續與資方權責人員溝通，但同時亦有透過電子郵件向公司表明所為之調動不僅違反勞動契約之約定，亦未考量勞工及其家庭之生活利益(因勞方之配偶與小孩皆於中國大陸生活、就學)因而違反勞動基準法第10-1條規定【原證8】，…」等語不符（見本院勞補字卷第20頁），可認原告主張證人林華澤實際上於持續聯絡過程中皆未提及調職越南一事，其前開證詞與事實不符云云，並無可取。

　⑸、是依證人林華澤之前開證詞，對照被告於112年3月24日以書面通知原告，將依勞基法第11條第2款、第4款規定，於同年4月23日終止兩造間之勞動契約乙節，為兩造所不爭執，堪認被告業已考量原告之學經歷、工作能力、原任品管部門等條件，依其經營管理之需要於條件相仿勞工間選擇調任原告至越南南良成公司，並持續指派證人林華澤與原告溝通，然為原告2次以電子郵件拒絕，被告始於112年3月24日以書面通知原告，依勞基法第11條第2款規定，預告於同年4月23日終止兩造間之勞動契約，可知被告解僱原告之前，業已盡力與原告協商，然原告僅為其在中國之家庭生活利益，斷然拒絕被告之合理調派，自應認被告已盡雇主解僱最後手段性之義務。再者被告於本件訴訟中，亦表明仍願意調派原告至越南工作，均比照外派人員的條件辦理，會提供越南的住宿及回台的42天假、機票補助等，但原告明確表示不願意接受，其理由為其已在大陸娶妻生女並購屋深根，被告所提方案要求原告離開大陸前往他國，又需與妻女分別兩地，女兒年紀尚幼需身為父親的原告照顧，只願意回復原職等情，亦據兩造分別陳述在卷（見本院113年1月2日、同年月30日言詞辯論筆錄、原告民事準備㈢狀，本院卷第255頁、第343頁、第348條），可知原告僅考量其自身家庭生活利益，然被告調派原告至越南工作，均比照外派人員的條件辦理，會提供越南的住宿及回台的42天假、機票補助等，原告可與其妻女一同前往越南居住、工作或就學，原告在大陸購買之房屋亦可出租或做其他使用，斷無因原告之家庭生活在大陸，被告在業務緊縮及虧損之情況下仍無權調動原告之理，經核被告調動原告既有必要性及正當性，且勞動條件不變，更提供住宿、休假及機票補助，已符合勞基法第10條之1之調動原則，則被告在原告多次拒絕調派至越南南良成公司工作，而依勞基法第11條第2款規定終止兩造之勞動契約，自係被告窮盡與原告協調後之不得已方式，被告並無違反解僱最後手段性原則。原告主張被告未經與原告協商、溝通，並未明確表達協商調整職務、安置工作或提供其他協助措施之意思表示，被告解僱原告違反解僱最後手段性原則，違反勞基法云云，仍無可採。是被告依勞基法第11條第2款規定，於112年3月24日預告於同年4月23日終止兩造間之勞動契約，要屬合法、有效，兩造間之僱傭關係已不存在，被告自無義務再給付原告工資，被告此部分之抗辯，要屬可採，原告主張兩造之僱傭關係仍存在，被告應繼續按月給付原告薪資云云，要屬無據。故原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被告自112年4月23日起至原告復職之日止，按月於每月最末1日給付原告工資58,000元，及各期應給付日之次日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均無理由。

（三）原告請求被告給付特別休假未休工資203,000元，要屬無據：

　１、按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者，10日。四、3年以上5年未滿者，每年14日。五、5年以上10年未滿者，每年15日。六、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。勞基法第38條第1項、第2項定有明文。

　２、經查兩造簽訂之勞動契約約定：「四、休假：國內員工之休假依中華民國勞動基準法第36條至第39條之規定及參照甲方（即被告）公司內部規章辦理。」、兩造簽訂之駐外人員聘用合同約定：「甲（即被告）、乙（即原告）雙方經合意後，簽訂本合約，乙方已確實瞭解甲方『駐外人員管理辦法』之規定，任職期間願遵守公司對駐外人員之相關管理規範外，另約定以下項目：一、甲方聘任乙方服務之企業：（空白）擔任職務：品管處長。二、返回居住地補助：採歷年制，乙方同意每年六次往返臺灣居住地，相關機票款、交通費依甲方規定予以報銷。三、其他約定：加入公司勞健保。」等語，有原告提出之勞動契約書、駐外人員聘用合同及被告所提勞動契約各1件在卷可稽（見本院補字卷第33頁、第35頁、本院卷第79頁、第81頁），且為被告所不爭執（見本院112年10月24日言詞辯論筆錄，本院卷第28頁、第29頁），可知原告受僱於被告派駐至大陸南友公司擔任品管處長期間，關於原告之休假，係依勞基法第36條至第39條及駐外人員管理辦法之被告內部規章規定，則除有違反勞基法外，駐外人員管理辦法即為兩造勞動契約之一部分，原告應受其拘束。

　３、又查兩造不爭執被告每年均給予原告42天返鄉假，若原告當年度返鄉假未休畢，被告亦將未休畢之返鄉假日數折算工資予原告，為兩造所不爭執，而依原告之工作年資，特別休假之日數依法最多每年僅15日（見原告起訴狀附表一所示，本院勞補字卷第26頁），可知被告給予原告每年42天返鄉假，已高於原告依勞基法第38條第1項規定之每年法定特別休假日數，兩造既簽立駐外人員聘用合同，被告並於駐外人員管理辦法中就駐外人員特別休假有相關約定，實質上此約定並無侵害或剝奪原告法定之特別休假，與勞基法第1條第2項規定「雇主與勞工所訂定勞動條件，不得低於本法所定之最低標準」意旨並無相違，駐外人員管理辦法自為兩造勞動契約之一部分，原告應受其拘束。原告雖另以返台假（即返鄉假）之設立目的、決定權限及排定日數、提出期限、未休畢之處理方式、與其他休假間之關係等項目，說明返台假與特別休假之不同（見本院卷第227頁至第229頁），主張被告應另按原告之工作年資，再給予特別休假，但被告均未給原告特別休假，而請求被告給付特別休假未休工資203,000元云云，惟此僅為原告片面之表述，被告既已給予原告每年42日之返鄉假，日數已優於原告每年之法定特別休假日數，更會將原告未休畢之返鄉日數折算工資予原告，可見被告給與原告之返鄉假，性質上與特別休假無異，要不因其名稱為返鄉假，即認被告給與原告之返鄉休假並非特別休假，且原告每年有42天返鄉假及其排休之決定權限與排定日數、提出期限、未休畢之處理方式、與其他休假間之關係等項目，既規定於被告之駐外人員管理辦法，並經兩造以駐外人員聘用合同約定作為兩造勞動契約之一部分，原告即應受其拘束，要不得於被告給予42天返鄉假之外，再要求被告另給予其他特別休假，否則無異讓被告負擔超過勞基法之雇主責任，自非有據。是被告抗辯其每年給予原告42天返鄉假，性質與特別休假相同，原告不得再請求被告給付特別休假未休之工資乙節，同屬可採。原告主張於返鄉假外，被告應依其工作年資，另給予特別休假，但因未另給，而請求被告給付自105年2月24日起至112年2月24日止之特別休假未休工資203,000元，要屬無據。

（四）原告不得請求被告給付延長工時工資1,266,139元：

　１、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。而勞動事件法第38條雖規定：出勤紀錄内記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間内經雇主同意而執行職務。惟勞工仍應證明其出勤紀錄之真正，始可受此有利之推定。再按勞基法第24條雖規定，雇主對於延長工作時間之勞工負有給付延長工作時間加班工資之義務，但揆諸同法第32條第1項規定：「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。」可知雇主並非當然有要求勞工延長工作時間之權利，雇主之要求，尚應得工會或勞工之同意；另一方面，勞工提供勞務之目的，在於獲得工資，勞工在正常之工作時間外，延長工作時間，為雇主提供勞務，除其提供勞務，係基於雇主明示或可得推知之意思外，勞工當無本於勞動契約或勞基法規定，向雇主請求報酬之餘地，因其延長工作時間，本不在雇主預期之範圍中，勞工自無強使雇主受領其勞務之給付之理。因此除有勞動事件法第38條規定推定勞工工時之情形外，勞工主張有加班之事實者，應就其確有延長工作時間、且有業務需要、提供勞務等節，盡舉證之責。是依勞基法第24條規定，勞工延長工作時間，必須係出於雇主要求（雇主明示或可得推知之意思）延長工作時間，且勞工確有延長工作時間時，雇主始有給付加班費之義務，並非勞工較預定下班時間延後離開工作場所，雇主即負有給付加班費之義務，除有勞動事件法第38條規定推定勞工工時之情形外，勞工仍必須舉證證明其延後下班時間係因雇主要求或有工作上之需要、始可請求延長工作時間之工資，否則，勞工非因雇主要求或工作上需求而自行延後下班時間，即命雇主給付加班費，對雇主亦有失公平。則雇主為管理需要，自得規定員工延長工時應事先申請經同意後始予准許，倘雇主認無延長工作時間之必要，勞工自行逾時停留於公司内部，或未依雇主規定之程序申請加班，因雇主無法管控勞工是否確為職務之需而有延長工時之情形，勞工自不得向雇主請求加班費。故雇主採加班申請許可制者，勞工延長工作時間，必須是雇主認有延長工作時間之必要，勞工亦確有延長工作時間之事實，方可請求延長工作時間之工資（即加班費）。

　２、原告主張其係與被告成立勞動契約，於南友公司提供勞務，原告不適用南友公司之加班申請制度。又被告未依法製作記載至分鐘之出退勤紀錄，原告僅能出具自行記載之工作時間，應可認原告記載之延長工作時間為真，原告提出之影片足以證明原告確實係在非正常上班時間從事職務上行為，被告應就原告未加班之變態事實負舉證責任。被告未依法計付加班費，依勞基法第24條規定，應給付原告加班費1,266,139元云云，並提出影像檔17件、照片33張為證（見本院卷第276頁至第311頁），然為被告所否認，辯稱：原告為南友公司高階主管，對於被告加班申請制度知之甚詳，然原告未曾提出自願加班申請單，亦未有加班之事實等語。經查：

　⑴、原告所提影像檔17件、照片33張（下稱系爭影像照片）乃原告自行錄製或拍攝，並非被告製作之出勤紀錄，系爭影像、照片自無從證明原告有延長工時之情，則原告是否確實有加班之事實，尚難僅憑系爭影像照片即可證明。

　⑵、又查被告自陳其製作之出勤紀錄未記載至分鐘，而遭臺南市政府勞工局裁罰（見被告112年11月22日民事爭點整理狀，本院卷第72頁、第73頁），並提出原告自107年1月起至112年4月止之出勤匯總表為證（見本院卷第159頁至第181頁），原告亦不爭執此出勤匯總表之真正（見本院113年1月30日言詞辯論筆錄，本院卷第342頁、第343頁），可知就原告之出勤紀錄，被告確實有製作出勤表，僅未記載至分鐘，尚難以此遽認原告主張之加班時數即為可採。

　⑶、再查被告抗辯其採加班申請制，此為南友公司高階主管之原告所知悉，然原告未曾提出自願加班申請單乙節，亦據被告提出南友公司106年2月18日公告、自願加班申請單各1件為證（見本院卷第59頁、第61頁），原告亦不爭執該公告及自願加班申請單之真正（見本院112年11月28日言詞辯論筆錄，本院卷第218頁），核與證人林華澤到庭證稱：我知道被告在南友公司加班申請制的制度，原告是品保單位的主管，也適用加班申請制，被告派駐到南友公司的台籍幹部，全部都要適用加班申請制，就我所知原告是辦公室的行政人員，沒有看過原告提過加班的申請單等語相符（見本院113年1月30日言詞辯論筆錄，本院卷第335頁、第341頁、第342頁），而原告既係被告派駐於南友公司提供勞務，以被告設於臺灣，鞭長莫及，衡情被告自會要求原告遵守南友公司之人事管理及加班申請，是證人林華澤前開證言應屬真實可採。再者被告自106年起於大陸南友公司總廠人數557人、品管人數50人，107年減為總廠人數476人、品管人數49人，108年復減為總廠人數374人、品管人數31人，109年又減為總廠人數253人、品管人員22人，110年減為總廠人數233人、品管人員21人，111年減為總廠人數219人、品管人員20人，112年減為總廠人數165人、品管人員16人，已如前述，足認被告之員工人數眾多，分屬不同部門、課別，且非集中一處工作，確實有採行加班申請許可制之必要，此屬被告營運上之合理管理措施，則參照首段說明，自應由原告就其主張之加班時間，確實是被告或其主管認有延長工作時間之必要，且原告亦有加班之事實，負舉證責任。然原告就其有加班之必要、加班時間、時數等有利於己之事實，依其所舉系爭影像照片，均無從證明為真實，原告亦不爭執其未曾向被告或南友公司申請加班之情，是依現存卷證，難認原告有其所稱加班之事實及時數，原告此部分之主張，並無可採。原告自不得請求被告給付延長工時工資1,266,139元，被告此部分之抗辯，同屬可取。

（五）原告請求被告補提繳勞工退休金85,770元至原告設於勞保局之勞工退休金個人專戶，要屬有據，原告逾此數額之勞工退休金提繳請求，則屬無據：

　１、兩造不爭執原告薪資結構為被告支付基本工資26,400元，另一部分由南友公司以人民幣7,500元支付，其餘薪資計算上或有差額，被告則以新臺幣補足至58,000元等情，且被告固不爭執原告自南友公司領取之人民幣7,500元為原告工資，惟抗辯原告由南友公司所發之工資，非屬在臺灣工作所獲報酬，應不予併入計算申報勞保投保薪資云云，並舉勞動部110年4月14日勞動保字第1100140165號函1件為證（見本院卷第213頁）。惟查：

　⑴、本院函詢勞動部關於企業員工派遣至大陸公司服務之投保薪資申報疑義，經勞動部回復稱：勞工如受僱於臺灣公司，並由該公司派遣至大陸公司提供服務繼續加保者，其於大陸公司支領之薪資或津貼，如係勞工因提供勞務而獲得之報酬，自屬工資，應併入計算申報勞保投保薪資。又倘勞工同時受僱於臺灣公司與大陸公司，並分別成立勞動契約，工資分按各自勞動契約之約定給付者，依本部110年4月14日勞動保2字第1100140165號函，有關大陸公司所發給之工資，非屬勞工在臺灣工作而獲得之報酬，應不予併入計算申報勞保投保薪資等語，有勞動部113年1月8日勞動保2字第1130157502號函1件附卷可查（見本院卷第317頁至第319頁），可知被告所提勞動部110年4月14日勞動保字第1100140165號函，僅於勞工分別與臺灣及大陸公司各自成立勞動契約者，始有適用。

　⑵、經查原告自104年2月23日起係受僱於被告，擔任駐外人員，由被告派至大陸南友公司擔任品管部品管處長，有如前述，可知原告僅與被告成立勞動契約，南友公司則係被告派遣原告前往之工作地點，原告與南友公司並未另外成立勞動契約，堪認南友公司以人民幣7,500元支付原告薪資，要屬代被告給付，並非原告另與南友公司成立勞動契約，依勞動部113年1月8日勞動保2字第1130157502號函之說明，原告於南友公司支領之工資，亦應併入計算申報原告之勞保投保薪資，原告此部分之主張，要屬可採。被告抗辯原告由南友公司所發之工資，非屬在臺灣工作所獲報酬，應不併入計算申報勞保投保薪資云云，並不可取。

　２、按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞退金個人專戶。雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞退金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。又該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞退金者，將減損勞退金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號民事判決意旨參照）。

　３、經查原告自104年2月23日起至112年4月23日止，每月領取之工資數額，有被告提出之薪資清冊1件附卷可憑（見本院卷第193頁至第209頁，下稱系爭薪資清冊），其中每月明細中均有一欄「加：保」之項目，被告抗辯此項目金額即被告每月補貼予原告之勞工退休金差額，而原告並不爭執上開薪資清冊之真正（見本院113年1月30日言詞辯論筆錄，本院卷第342頁、第343頁），堪認被告除以原告每年度之基本工資額提繳原告之勞工退休金外，尚於每月工資中，以「加：保」項目補貼原告因不足額提繳之勞工退休金，此部分金額自得於原告請求被告補提繳之勞工退休金差額中扣除。

　４、又查依系爭薪資清冊，原告自104年2月起至112年4月止受僱於被告之應領工資詳如附表「原告工資」欄所示，則按月依勞動部歷年公告之勞工退休金月提繳分級表計算被告每月應為原告提撥之勞工退休金後，扣除兩造不爭執被告已按每月基本工資額提繳之勞工退休金，再扣除被告已於每月工資中給予原告「加：保」項目之勞工退休金補貼後，被告不足提繳原告之勞工退休金差額共85,770元（其內容詳如附表所示）。是原告依勞工退休金條例第31條第1項規定，請求被告補提繳自104年2月起至112年4月止之勞工退休金差額85,770元至原告設於勞保局之勞工退休金個人專戶，要屬有據，逾此數額之勞工退休金提繳請求，則屬無據。

（六）綜上各節，原告主張被告資遣原告並不合法，兩造之僱傭關係仍然存在，被告應繼續按月給付原告薪資，並給付原告特別休假未休之工資、加班費等情，均屬無據，被告此部分之抗辯，則屬可採；原告主張被告應補提繳勞工退休金差額85,770元至原告設於勞保局之勞退金個人專戶，要屬有據，原告其餘勞工退休金差額提繳請求，則屬無據。被告抗辯其不須補提繳勞工退休金差額給原告乙節，亦無可取。

六、綜上所述，原告請求被告補提繳勞工退休金差額85,770元至原告設於勞保局之勞退金個人專戶，要屬有據，原告逾此範圍之其餘請求，則屬無據。從而原告依勞工退休金條例第31條第1項規定，請求被告應提繳85,770元至原告設於勞保局之勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許；原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。各當事人一部勝訴，一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。依第1項及其他裁判確定之訴訟費用額，應於裁判確定之翌日起，加給按法定利率計算之利息。民事訴訟法第87條第1項、第79條、第91條第3項分別定有明文。本件原告之訴為一部勝訴、一部敗訴，訴訟費用即第一審裁判費54,460元（暫免徵收部分仍應列入訴訟費用），本院審酌原告勝訴部分85,770元占原告訴訟標的價額5,398,299元之比例約為2％（百分以下4捨5入），因認本件訴訟費用應由被告負擔2％即1,089元，並加給利息，餘53,371元由原告負擔，爰依職權確定如主文第3項所示。

八、本判決原告勝訴部分係法院就勞工之給付請求，為雇主部分敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，爰依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，酌定相當擔保金額同時宣告被告預供擔保後得免為假執行。兩造雖陳明願供擔保聲請准許或免為假執行之宣告，惟該聲請僅係促請本院職權發動，不另為准駁之諭知。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。

十、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第87條第1項、第79條、第91條第3項、勞動事件法第44條第1項、第2項，判決如主文。　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　30　　日

                    勞動法庭  法  官  林雯娟  

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　30　　日

                              書記官  朱烈稽