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112年度訴字第1332號

原      告  鄭東春 

訴訟代理人  蘇泓達律師

被      告  戴成霖 

            戴宏謀 

            戴煒展 

上一人

訴訟代理人  陳佩琪律師

            鍾旺良律師

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國113年1月23日言詞辯論終結，判決如下：

原告先位之訴駁回。

被告應就如附表所示之抵押權辦理繼承登記後，將如附表所示之抵押權登記均予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。　　

一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。查被告戴張芳惠於本件訴訟繫屬中死亡(訴字卷第199頁)，其繼承人為戴成霖、戴宏謀、戴煒展，經原告具狀聲明承受本件訴訟(訴字卷第149-157、195頁)，合於上開規定，應予准許。又被告戴成霖、戴宏謀經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告起訴主張：被告為訴外人戴水波之繼承人，原告所有如附表所示之土地設定如附表所示之抵押權，系爭抵押權或抵押權擔保之債權，至今超過20年都未見戴水波或被告出面主張系爭抵押權之相關權利，因此無被抵押權擔保之債權存在，被告亦無舉證證明債權存在。退步言，縱使有受擔保之債權存在（假設語氣原告否認），則清償日期均分別為民國78年5月29日、82年5月31日，均分別至93年5月29日、97年5月31日翌日即罹於15年時效，因此原告主張請求權時效巳消滅，且戴水波和被告均未在請求權時效消滅後的5年除斥期間内實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭普通抵押權均因除斥期間經過已消滅，但系爭抵押權登記仍繼續留存於土地上，已妨害原告所有權，故原告按民法第767條1項中段要求塗銷抵押權登記有理由。並亦有實務判決認為可直接判命被告塗銷抵押權，故請求判決如原告先位聲明所載。若認為必須辦理繼承登記後塗銷抵押權者（假設語氣原告否認），請參上述事實及證物，判決如備位聲明所載。並聲明：㈠先位聲明：被告應將如附表所示之該等抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。㈡備位聲明：被告應就如附表所示之抵押權辦理繼承登記後，將該等抵押權登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。

三、被告戴成霖、戴宏謀未於最後言詞辯論期日到場，被告戴宏謀前曾到庭稱其意見同被告戴煒展。被告戴煒展答辯稱：，原告確有於77、81年間，為擔保對被繼承人戴水波之債務，而將系爭土地設定系爭抵押權予戴水波。此外，原告復交付系爭土地之所有權狀正本予戴水波收執以為憑證，足認兩人間確有債權債務關係存在，否則原告又豈會將重要之所有權狀交付他人並設定抵押，乃原告主張系爭抵押權所擔保之債權均自始不存在云云，與事理不符。財政部南區國稅局臺南分局於戴水波亡故後，曾聯繫原告與被告戴煒展以確認系爭抵押權之債權債務關係，並提供為被告戴煒展處理繼承事宜之訴外人薛仰涵(即地政士事務所職員）之聯絡方式予原告，嗣原告之大兒子（真實姓名不詳，LINE暱稱為AlbertCheng)於與薛仰涵聯繫後，便代理原告與被告戴煒展、訴外人薛仰涵相約於112年4月底、5月25日在星巴克臺南西門門市洽談還款事宜（另被告戴宏謀於5月25日時亦有到場），後雙方再於同年6月9日相約在全家便利商店尊王店商談，原告之子於歷次商談期間均表示願清償新臺幣(下同)500萬元以塗銷系爭抵押權，惟因被告戴煒展等人尚未辦理繼承登記完竣，致尚未履行。原告既曾於112年4〜6月間透過其子承認系爭抵押權所擔保之債權存在，縱系爭抵押權所擔保之債權前已時效完成，惟原告上開承認債務之行為，核已拋棄其時效利益，應回復時效完成前之狀態，重行起算消滅時效，故原告自不得再為時效抗辯，乃原告未明，竟復主張時效抗辯，並稱系爭抵押權因未於時效完成後5年内除斥期間實行而歸於消滅，進而訴請塗銷系爭抵押權云云，自屬無據。並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。

四、得心證之理由：

(一)按請求權，因15年間不行使而消滅；又以抵押權擔保之債權其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後5年間不行使其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第880條分別定有明文。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成，及上開除斥期間之經過即歸於消滅，不因債務人是否為時效消滅之抗辯而受影響（最高法院89年度台上字第1476號判決並參；另參：謝在全，「民法物權論(中)」，99年9月修訂五版，第575頁）。復按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。所謂妨害者，包括阻礙所有人之圓滿行使其所有權之事實而言，如不動產所有權上附有不得行使之抵押權之情形。另按因繼承取得不動產者，非經登記，不得處分其物權，民法第759條定有明文。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。另按不動產權利之登記如有無效之原因，其登記名義人雖不能取得權利，惟此項登記仍不失為財產上之利益，登記名義人死亡後，自應由其繼承人繼承；且為維持登記之連續性，應認在其繼承人辦理繼承登記前，真正權利人尚不得逕行請求塗銷該登記（最高法院87年台上字第2667號判決並參）。另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。抵押權所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張該債權存在者，應由其就此積極事實負舉證責任。

(二)查：

　⒈原告主張其所有之如附表所示之土地，於附表所示之時間，設定如附表所示之抵押予戴水波，原告為登記之義務人兼債務人等情，有其提出之土地登記謄本為證，且為被告所不爭執，堪先認定為真實。

　⒉原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，被告否認之，依前揭舉證責任分配原則，應由被告就該擔保之債權存在乙節，負舉證之責。被告雖執前詞以陳，並提出系爭土地之所有權狀影本為證(訴字卷第237頁以下)，然所有權狀乃屬與物權關涉之文書，被告執有該等文書之原因也可能多種，此與抵押權擔保債權存在的待證事實之間，難認具有足夠的證明關係。被告戴煒展雖另主張該抵押權設定已經超過30年，如真無本件債權存在，原告應該早就訴請塗銷，而不是在戴水波過世後才為之，依據經驗法則應認為本件抵押擔保之債權存在等語，惟所謂經驗法則，指人類歷史相沿相承，本於經驗累積歸納所得之定則。而所謂經驗，包括通常經驗及特別知識經驗；前者因係歸納多數人於日常生活中所得之定則，僅須由當事人主張，或由法官將該經驗之具體內容，提示並賦與兩造辯論機會，即得據之作成判決，不待嚴格之證明；後者因非一般人日常生活所得知悉，需借助特殊知識及經驗始能認識和體察，故須經調查證據程序為嚴格之證明，並提示兩造辯論後，始得採為判決之基礎。被告戴煒展所稱原告超過30年未塗銷該抵押權，應認該抵押擔保的債權存在云云，除有跳躍論證之謬誤而不符論理法則外，原告未請求塗銷之原因，也可能多端，無法憑以作為有通常經驗或特別知識經驗的基礎，是其此部分主張，無法為其有利之認定。

　⒊依上，被告之舉證，尚不足以證明系爭抵押權擔保之債權存在，既此，被告未能舉證係爭抵押權擔保之債權存在，則抵押權即失所附麗，該抵押權登記，應屬無效。至被告戴煒展雖另主張原告有承認債務之行為，核已拋棄其時效利益，應回復時效完成前之狀態，重行起算消滅時效，故原告自不得再為時效抗辯，並聲請調查證據云云(訴字卷第233頁)。但系爭抵押權登記之清償日期為78年5月29日、82年5月31日，至93年5月29日、97年5月31日即均罹於時效，戴水波和被告均未在時效消滅後5年除斥期間内實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權均因除斥期間經過而歸於消滅。故其聲明調查證據，已無必要。甚且，被告尚未能舉證證明該抵押擔保債權之存在，其所為此部分答辯，亦無實益(實則，被告主張原告承認債務之時間乃為112年，斯時，系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅，也已無拋棄時效利益之問題；另參：姚瑞光，「民法總則論」，第521頁)。

(三)綜上，被告未能舉證證明系爭抵押權擔保之債權存在，該抵押權失其附麗而無效力，原告自可請求塗銷，惟戴水波死亡後，其繼承人尚未辦理繼承登記，有卷附土地登記謄本可考，參諸前揭說明，於被告辦理繼承登記之前，原告無從請求塗銷，是原告之先位請求，尚難准許，應駁回之(如主文第1項所示)。循之，原告所為備位之訴，基於繼承法律關係及民法第767條第1項中段之規定，請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記並予以塗銷，為有理由，應予准許，故判決如主文第2項所示。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌均於判決結果無影響，爰不予逐一論駁。又本院審酌前開判決結果，原告敗訴部分為經濟目的同一之先位聲明，故仍應由被告負擔本件訴訟費用較為公允，爰判決訴訟費用之負擔如主文第3項所示。

六、據上論結，原告先位之訴為無理由，備位之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　20　　日

                  民事第一庭    法  官　盧亨龍 

以上正本係照原本作成。

如不服本判決，應於送達後20日內向本院（臺南市○○路0段000號）提出上訴狀（須按他造當事人人數附繕本）。

如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　20　　日

                                  書記官　彭蜀方

附表(幣別為新臺幣；年份為民國)