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112年度訴字第1500號

原      告  吳憲龍即笙翃工程行

訴訟代理人  任國光 

被      告  嘉竑工程有限公司

法定代理人  林欣松 

訴訟代理人  梁繼澤律師

            洪啓恩律師

複代理人    謝翔宇 

上列當事人間請求給付保留款事件，經民國113年7月17日言詞辯論終結，本院判決如下：

一、被告應給付原告新臺幣1,454,220元，及自民國112年8月18日至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

二、原告其餘之訴駁回。

三、訴訟費用新臺幣15,454元由被告負擔。

四、本判決於原告以新臺幣484,740為被告供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣1,454,220元為原告預供擔保，得免為假執行。

一、原告起訴主張：原告於民國110年8月承接被告於澎湖縣馬公市自來水公司管線汰換工程低強度混凝土回填，而被告於112年5月26日起未告知原告即私自委託澎湖和順混凝土公司出貨，而原告與被告合約自112年5月26日即終止。原告自110年8月至112年5月25日止依約交付所有檢驗報告數據皆符合自來水公司規範且所有報告也全數交予被告，經原告向被告數次催討剩餘百分之10貨款之保留款，被告卻一直推託置之不理，為此請求被告給付積欠之保留款。並聲明：㈠被告應給付原告1,454,220元，及自112年5月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、被告抗辯：

  ㈠系爭契約並未因原告單方意思表示終止而向將來歸於消滅：

  ⒈按契約之終止，有由當事人合意而終止者，亦有依當事人一方行使終止權而為終止之意思表示者；又當事人一方行使終止權，其終止權之發生原因有依法律規定者，謂之法定終止權，亦有由於當事人以契約終止者，謂之約定終止權。合意終止為契約行為，於合意終止後，當事人間權利義務關係，悉依當事人之約定定之；至當事人一方行使法定終止權終止契約後，當事人間權利義務關係，依民法第263條準用同法第258條及第260條規定；倘當事人一方合法行使约定終止權後，當事人間權利義務關係，則取決於契約之約定。此三種契約終止型態之發生原因、行使方法、法律效果迥異，無可混淆（最高法院110年度台上字第136號判決意旨參照）。

　⒉次按契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方，因他方之契約不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意思表示，而就契約之終止權，民法並無一般原則性之規定，必須法律有特別明文規定時，始得據以行使。有關民法債編承攬規定，除第511條有定作人之意定終止權及第512條第1項法定終止權外，承攬人就承攬契約僅有契約解除權，並無終止權（最高法院100年台上字第1632號裁判意旨參照）。

　⒊經查，系爭契約中均無任何終止權之約定，可認兩造間於系爭契約範圍内並無允任一方單方面向他方終止系爭契約之情形，即無約定終止權之存在；且被告於收受原告終止系爭契約之意思表示後，亦旋即委託律師寄發律師函，表示不同意合意終止系爭契約，並請原告繼續履约；而原告於系爭契約中乃承攬人，非具有第511條所謂定作人之意定終止權及第512條第1項法定終止權，其又於起訴狀中稱「被告未知會原告，即私自委託澎湖禾順混擬土公司出貨，而原告與被告合約自112年5月26日即終止」云云，亦未說明原告係依何種法律規定而行使法定終止權，況被告並無積欠系爭契約第5條之款項而陷給付遲延。易言之，兩造間針對系爭契约並無合意終止之情事，原告亦非行使約定終止權或法定終止權，系爭契約並非因原告單方面為終止之意思表示而向將來消滅。

　㈡系爭契約既無終止情事，被告於原告尚未完全履行系爭契約前，所拒絕給付保留款即屬有據：

　⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契约。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490條第1項、第505條第1項定有明文。次按一般工程合約中，有關保留款之约定，係業主於定期估驗計價之估驗款中，保留一定百分比之金額，作為預防承包商不履約所產生之費用及工程結算時，如有超估時作為加減帳款之用。保留款一般之給付方式大概有:①於工程完工並驗收合格，並扣除一切承包商所應負擔之費用後結算付清。②於完工驗收合格並扣除承包商應負擔之費用後先行支付保留款部分(亦即保留契約總價百分之一至百分之三金額之保固金），待保固期滿扣除一切業主代墊修繕費用後，再予以付清結案（參見王伯儉著，元照出版社，工程糾紛與索賠實務第43頁）

　⒉經查，系爭契約並無終止之情事，原告即應繼續履約，已如前述。而承攬關係中原則上係採報酬後付主義，系爭契約之保留款為報酬之一部分，原則上即應待原告完成系爭工程後，被告始有給付保留款之義務。

　⒊又查，系爭契約中關於保留款之給付方式兩造間並無特別約定，而參諸上開一般工程界中關於保留款之給付方式，無外乎皆須待工程完工並驗收合格，始給付保留款，並觀系爭契約第4條：「工程之材料總價，須待契約金額結算數量後計算」，亦可證之系爭契約須由原告履行完畢後，待業主自來水公司驗收合袼後，再由被告依實際情形（是否有扣除費用而抵銷）將保留款撥付予原告。即原告於系爭契約履行完成且經業主驗收合格前，被告對於保留款之保留即屬適法，原告之請求並無理由。

　㈢被告委由訴外人禾順企業行處理系爭工程部份事項，係因原告延遲工期所不得不為之下策，與系爭契約是否終止係屬二事：

　⒈經查，原告於112年10月19日於鈞院略稱：「被告5月份委託禾順企業行出料，被告不讓原告繼續出原料」云云。惟原告於系爭契約中有延誤工期之情事，故被告於111年9月至12月間，不得已委由訴外人禾順企業行先行處理系爭工程事務，以維持施工進度，此有訴外人禾順企業行所開立之統一發票為憑，於後被告仍係交由原告繼續履行系爭契約，無阻止原告繼續履約之情事，且原告對於先前被告委由禾順企業行處理系爭工程部分之情形亦無爭執；另訴外人禾順企業行之系爭材料單價報價為1200元，原告之系爭材料單價報價為900元，此由系爭工程契約第4條可資證明，足證被告僅係為履行外人自來水公司所承攬之工程順利進行，以免遭其罰款所不得不為之下策，蓋以企業經營者之角度觀之，殊難想像被告會選擇成本更高之方式以進行系爭工程。兩相比較，原告卻又於000年0月間再度延遲工期，被告無奈之下，僅得再度委由訴外人禾順企業行緊急協助處理系爭工程以維持施工進度，以免負與訴外人自來水公司之契約責任，惟原告卻於此後竟無繼續履行系爭契約之意，反而訴請本件訴訟，實非公平之理。

　⒉承上，被告並無阻止原告繼續履行系爭系約，若原告對此爭執，亦應由原告舉證證明；而系爭契約亦無約定被告若委由第三人協助系爭工程，原告即取得系爭契約終止權之約定，故原告主張系爭工程契約經原告單方意思表示而告終止，即屬無據。

　⒊次查，被告自110年10月5日至112年6月15日，除因原告延誤工期，不得已委由訴外人禾順企業行先行處理系爭工程事務外，皆有按期如實給予原告系爭工程相關款項，並有原告所開立之統一發票為憑，足徵被告並無積欠原告系爭契約第5條之款項而陷給付遲延，併與說明。

　⒋況被告委由訴外人禾順工程行以施作系爭部分工程，並無礙於原告繼續履行系爭工程契約，原告於起訴狀内略以被告私自委託禾順混擬土公司出貨，而推導出原告與被告合約自112年5月26日即終止之結論，即有未洽。

　㈣原告若主張系爭工程契約已終止，依舉證責任分配之法理，亦應由原告舉證：

　⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之貴任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。是主張權利存在之人就權利發生事實負舉證責任，主張權利不存在之人就權利障礙事實、權利消滅事實、權利排除事實負舉證責任。…依舉證責任分配之原則，被告自應就本件兩造合意終止系爭租約或被告合法解除系爭租約之事實，負舉證之責（臺灣宜蘭地方法院107年度羅簡字第88號判決意旨參照）。

　⒉經查，原告於起訴狀中陳稱「系爭契約自112年5月26日即終止」云云，然被告否認之。且關於系爭工程契約是否終止係屬權利排除事實，則依上開舉證責任之分配，應由主張權利不存在之人，亦即原告負舉證責任至明。

　㈤退步言之，縱鈞院認系爭契約已告終止，原告並未提供相關驗收資料供被告查驗，原告尚無取得保留款之請求權。

　⒈保留款一般之給付方式大概有：①於工程完工並驗收合格，並扣除一切承包商所應負擔之費用後結算付清。②於完工驗收合格並扣除承包商應負擔之費用後先行支付保留款部分（亦即保留契約總價百分之一至百分之三金額之保固金），待保固期滿扣除一切業主代墊修繕費用後，再予以付清結案。

　⒉經查，原告僅於起訴狀泛稱：「所有檢驗報告數據皆符合自來水公司規範，且所有報告也全數交予被告」云云，惟被告否認之。另原告於起訴狀後附之保留款計算額，乃原告手寫，被告亦否認其真正。故皆應由原告舉證並檢附系爭工程符合自來水公司驗收標準之相關資料，並提供系爭工程中實際所施作之材料總數以供被告核實計算總價。

　㈥系爭工程尚未經訴外人台灣自來水股份有限公司第七管理處(下稱自來水公司）辦理驗收，原告尚不得向被告請求給付保留款：

　⒈按當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時，保留其一部，以待工作全部完成驗收合格德始為給付者，係對既已發生之該保留款債權約定不確定清偾期限(最高法院94年度台上字第1304號判決意旨參照）。準此，雖本件係繼續性供給契約，然保留款之請求權仍應以完工並經驗收合格，始得行使。

　⒉經查，自來水公司表示：「旨案因嘉竑工程有限公司尚未送竣工結算資料辦理驗收，故該工程尚未辦理驗收作業」、「本處尚無法辦理驗收付款等後續作業」等語，足見自來水公司尚未辦理系爭工程之驗收，亦未辦理驗收後付款等後續作業。

　⒊又觀諸被證一第5條第2項「乙方應於規定期限内提出…，經業主自來水公司審核無誤後於業主撥款入戶後三日内撥款。」等語，應認兩造係對保留款之給付已約定不確定期限，即以不確定事實「經自來水公司驗收合格及撥款後」之發生為清償期。而自來水公司尚未辦理系爭工程之驗收，已如前述。故兩造約定之保留款給付條件尚未發生，本件保留款之清償期即尚未屆至，原告之保留款請求權應尚不得行使，至為明確。

　㈦並聲明：原告之訴駁回。　

三、本院得心證之理由：

　㈠按所謂繼續性供給契約，乃指當事人約定一方於一定或不定之期限內，向他方繼續供給定量或不定量之一定種類、品質之物，而由他方按一定標準支付價金之契約而言。是無名之不定期繼續性供給契約，亦應同可類推適用民法相關規定。而買賣契約因給付型態之不同，區分為一時性契約與繼續性契約，前者係指契約當事人因一次給付，債務即告履行完畢，契約關係即告消滅；後者係指契約當事人之給付，須經長期繼續為給付，才能實現契約之目的，債務始克履行完畢者而言。易言之，繼續性買賣契約之雙方當事人均負有多次個別給付之義務，債之關係內容需繼續反覆的實現，與一時性買賣契約債之關係內容一次即可實現不同。依此，契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之履行始能實現者，屬繼續性供給契約，而該契約倘於中途發生當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第263條準用第258條規定，向他方當事人以意思表示為之。

　㈡原告主張其於110年8月起承接供應被告於澎湖縣馬公市自來水公司管線汰換工程低強度混凝土，一直至112年5月25日，而被告尚有保留款1,454,220元未支付等情，提出保留款附表、材料訂購契約書、CLSM試體抗壓強度測試報告、被告提出之支票、存簿影本、出貨單等件為證（補字卷第17至19頁、本院卷一第71至393頁、本院卷二第9至511頁），另被告亦提出材料訂購契約書、切結書、律師函、統一發票（本院卷一第35至42頁、第49至61頁）到院為證，是以上開事實，堪已認定。又依據原告提出之材料訂購契約書，堪認被告係承接訴外人自來水公司管線汰換工程，而原告則單純提供被告回填低強度混凝土材料，原告並未承作被告任何工作物，因此，兩造間之簽訂之系爭契約應為繼續性供給契約，並非被告所稱之承攬契約，合先敘明。

　㈢次按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在内。又繼續性供給契約中，如供給方如於契約存續期間無法提供訂購方合乎契約之材料，以及供給方無故停止向訂購方供給材料，即發生給付不能之情形時，自得向他造提出終止契約。查本件原告於110年8月起持續提供一直至112年5月25日，此有原告提出之出貨單在卷可稽。是依兩造間之繼續性供給契約，以及經驗法則及論理法則判斷，原告係負責提供被告低強度混凝土之供應，於被告工地有低強度混凝土之需求時，方會叫原告送貨到被告工地，是以，就兩造間的契約關係，原告僅能提供至112年5月25日之出貨單，即可推斷被告於112年5月26日起即未曾向原告公司叫貨，否則原告公司必然會持出貨單請求按月支付扣除百分之10保留款以外之百分之90貨款，不可能因小失大不向被告公司請求貨款，而被告公司亦得提出112年5月26日起，向原告叫貨並支付百分之90貨款之叫貨紀錄或付款紀錄作為反證，然被告無法提出其有於112年5月26日後向原告叫貨之相關紀錄或付款紀錄，是以，依上開證據資料內容，自此足堪推斷係被告於契約存續期間內之112年5月26日起即無故不向原告叫貨之事實，繼而依前開說明，原告自得向被告請求終止兩造間之繼續性供給契約。至於被告則稱係原告於112年5月26日起無故遲延給付低強度混凝土，因此是原告違約云云，此部分被告應先舉證有向被告叫貨而原告無從交貨而遲延之事實，然依被告所提出之其向訴外人禾順企業行之發票，至多僅足證明被告有另向他人叫貨之事實，並無法直接推斷係原告給付遲延。此外依被告所提出112年8月18日鼎川法律事務所律師函之內容，僅足認定係於原告以存證信函終止契約時，被告要求原告繼續履約之事實，亦無法推斷原告有給付遲延之事實，故被告諉稱系爭契約係原告違約云云，要無可採。

　㈣又原告係於何時向被告主張終止契約，原告是主張係於112年5月26日起即終止契約，惟終止契約應以意思表示為之，原告未能提出具體資料舉證其係於112年5月26日即向被告提起終止契約，被告並於該日收受終止契約之意思表示，是原告稱其係於112年5月26日向被告終止契約，自不足採。然就被告提出之提出112年8月18日鼎川法律事務所律師函，內容系針對原告以存證信函終止契約時，被告要求原告繼續履約之事實，是依上開律師函之內容，即可推知被告最遲係於提出系爭律師函112年8月18日之前一日，即收到原告終止契約之存證信函。是以，原告最遲係於112年8月17日即向被告為終止契約意思表示並送達被告乙節，堪已認定。 

　㈤復按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之；契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：三、受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之；第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之，民法第258條第1項、第259條第1項第3款、第263條分別定有明文。經查，因被告於112年5月26日起即無故停止向原告叫貨，原告自得主張終止兩造間之繼續性供給契約，而該終止之意思表示最遲已於112年8月17日送達被告，原告於112年8月18日起，即可依民法第263條準用民法第259條第1項第3款之規定，向被告請求終止契約所受領之勞務或物價額之金錢。因此，原告請求被告給付積欠原告之保留款1,454,220元，自屬有據。

　㈥至於被告稱依系爭契約之第5條規定之付款辦法：「付款辦法：本工程材料付款辦法依左列之規定：二、乙方應於規定期限内提出該期之出貨明細表、簽收單、28天抗壓合格報告及當期足額發票給甲方，估驗請款金額之90％付款，經業主自來水公司審核無誤後於業主撥款入戶後三日内付款(廠商應附雙掛號回郵，如未附則視同親領）。」，就上開契約內容所示，原告之保留款，需於業主自來水公司審核無誤後三日後方有請求權，而本件業主自來水公司並未驗收結案，因此原告仍有期限利益，得拒絕給付云云。惟本件係因可歸責被告之事由而遭原告主張終止契約有據，已如前述，且契約要求之請款所要求之相關文件，原告均已提出如附卷之出貨明細表、簽收單、28天抗壓合格報告及當期足額發票在卷可佐，既被告為可歸責之一方，終止契約後，被告即應負立即結算之責任，實難認被告仍可爰依契約主張期限利益之理。況且依兩造間約定之「經業主自來水公司審核無誤」之契約文字解釋，並非約定是指驗收結案之審核，業主自來水公司就其承攬之標案中，被告已申請辦理6次估驗，並已從業主自來水公司處請領26,639,469元，此有台灣自來水股份有限公司第七區管理處113年4月23日台水七工字第1130008465號函在卷可稽（本院卷三第27、28頁），參以被告早於112年5月26日即拒絕原告提供之低強度混凝土，以及業主已申請辦理6次估驗合格並撥與款項之事實，堪認原告所提供之材料早就經業主自來水公司估驗合格，被告即應負給付保留款之責，並不得主張期限利益云云，被告以其有期限利益拒絕給付，並無理由。

　㈦末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。經查，本件原告最遲係於112年8月17日終止契約，被告應於112年8月18日起即負遲延責任，原告依系爭繼續性供給契約法律關係，請求被告給付原告保留款1,454,220元，及自遲延之日即112年8月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。至於原告未能舉證其早於112年5月26日即向被告終止契約，是該超過上開部分遲延利息之請求，自無理由。　

四、綜上所述，原告依繼續性供給契約法律關係請求被告給付1,454,220元，及自112年8月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。至於超越上開日期之遲延利息請求，原告舉證不足，並無理由。又原告前開金錢請求勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。

六、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項分別定有明文。既本件為原告全部勝訴之判決，原告敗訴部分僅係調整原告請求遲延利息部分之請求，依前開規定所示，本件訴訟費用為15,454元，自應由敗訴之被告負擔。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第87條第1項、第390條第2項，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　31　　日

                  民事第一庭    法    官　侯明正

                                書 記 官  陳惠萍