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112年度訴字第1559號

原      告  董芯妤  

訴訟代理人  董進茂  

被      告  巴克建設有限公司

兼

法定代理人  周姿君  

上二人共同

訴訟代理人  吳櫓維  

上列當事人間排除侵害等事件，本院於民國113年12月17日言詞辯論終結，判決如下：

一、被告巴克建設有限公司應將附著於原告所有門牌臺南市○○區○○路000巷00弄0號建物自正面外牆延伸至前開建物一樓後陽台樣式如附件所示之鐵片及螺絲移除，並將占用部分返還原告。

二、被告巴克建設有限公司應給付原告新臺幣（下同）10萬1,000元。

三、被告巴克建設有限公司應給付原告2萬2,500元，及自民國112年10月14日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並自民國112年11月1日起至拆除第一項地上物之日止，按月給付原告500元。

四、原告其餘之訴駁回。

五、訴訟費用由被告巴克建設有限公司負擔90％，餘由原告負擔。

六、本判決第1項於原告以55萬元供擔保後，得假執行。但被告巴克建設有限公司如以165萬元為原告預供擔保，得免為假執行。

七、本判決第2項於原告以3萬4,000元供擔保後，得假執行。但被告巴克建設有限公司如以10萬1,000元為原告預供擔保，得免為假執行。

八、本判決第3項前段於原告以7,500元供擔保後，得假執行。但被告巴克建設有限公司如以2萬2,500元為原告預供擔保，得免為假執行。

九、本判決第3項後段（112年11月1日起之按月給付到期部分）於原告按月以170元供擔保後，得假執行。但被告巴克建設有限公司如按月以500元為原告預供擔保，得免為假執行。

十、原告其餘假執行之聲請駁回。

壹、程序事項

　　訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第7款、第2項定有明文。經查，原告起訴時聲明為：⒈被告應將坐落臺南市○○區○○段000000地號土地、同段13118建號建物（即門牌臺南市○○區○○路000巷00弄0號，下稱系爭3號建物）之原告土地界址內拆除鐵片及膨脹螺絲排除侵害（下分別稱系爭鐵片及系爭螺絲，並合稱系爭地上物）、將牆面及磁磚回復原狀；⒉願供擔保請准宣告假執行。嗣於民國112年10月13日當庭、具狀就被告設置系爭地上物獲有不當得利部分追加聲明：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）15萬7,500元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並於拆除被告之雨遮蓋板前（即系爭地上物）持續繳納每月租金3,500元（本院卷一第105至106頁）；並於113年1月19日言詞辯論期日變更就不當得利僅請求被告巴克建設有限公司（下稱巴克公司）給付（被告周姿君未為同意與否之表示，本院卷一第439頁）；於最後言詞辯論期日就回復原狀部分特定請求之金額，並變更聲明為：⒈被告應將附著於原告系爭3號建物之系爭地上物移除，並返還占用部分予原告；⒉被告應給付原告28萬8,000元；⒊被告巴克公司應給付原告15萬7,500元及自追加訴之聲明狀繕本送達被告巴克公司翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自112年11月1日起至拆除系爭地上物前按月給付原告3,500元；⒋願供擔保請准宣告假執行（下稱變更後聲明）。經核原告追加不當得利聲明部分，係於第一次言詞辯論期日所為，不甚礙被告防禦及訴訟之終結、追加回復原狀聲明請求損害賠償部分，被告並未異議而為言詞辯論，故原告之上開追加，合於前揭規定，應予准許。

貳、實體事項

一、原告起訴主張：

（一）被告未經原告同意，於原告所有系爭3號建物與被告巴克公司所有門牌號碼臺南市○○區○○路000巷00弄0號建物（下稱5號建物）頂樓相接處設置系爭鐵片並釘入系爭螺絲，無權占用系爭3號建物，致系爭3號建物毀損，且因5號建物未設置完善排水設施，致雨水直注至原告所有系爭3號建物，原告自得依民法第767條第1項、第184條第1項前段之規定請求被告移除系爭地上物，及將占用系爭3號建物之部分返還予原告，而被告周姿君為被告巴克公司之代表人，依公司法第23條第2項，應與被告巴克公司共同負責。又依榮品修繕企業社所出具之估價單，拆除系爭地上物後回復原狀之費用為28萬8,000元。

（二）系爭地上物之設置既無權占用系爭3號建物，被告巴克公司自應給付原告占用期間相當於租金之不當得利，每個月以租金3,500元計之，而被告巴克公司答辯狀記載係於109年2月完工，故原告得請求被告巴克公司給付自109年2月完工起至112年10月止之相當於租金之不當得利合計15萬7,500元（計算式：3,500元×45月＝157,500元），及自112年11月1日起至被告巴克公司拆除系爭地上物之日止，按月給付3,500元。又原告未曾同意被告得進入系爭3號建物進行設置系爭地上物工程，原告母親黃月聆亦與施作系爭地上物工程之廠商陳銘男素不相識，未曾通話，更未曾進行任何施作工程之相關討論，於工程之施作過程，原告及雙親均無人在場，是原告及雙親對於被告及陳銘男如何施作工程完全無從知悉，且未曾與被告口頭締結任何契約，亦無簽署任何書面同意書。爰依民法第767條第1項、第184條第1項前段、公司法第23條第2項、第179條之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：如上開變更後聲明。

二、被告抗辯略以：系爭地上物工程係被告巴克公司工務即被告共同訴訟代理人吳櫓維與原告父親即原告訴訟代理人董進茂口頭約定後，方通知陳銘男進行系爭地上物工程之施作，且5號建物為5層樓，系爭3號建物則僅有4層，就各層高度而言，5號建物較系爭3號建物為高，系爭地上物工程均須至樓層高度較低之系爭3號建物頂樓方能施作，如未經原告同意，系爭地上物工程勢必無法順利施作，而陳銘男為避免產生爭議，於施作系爭地上物工程前均有主動與居住於系爭3號建物內之原告母親聯繫，確認無誤後才會進行施作，甚至系爭地上物工程施作前須經現場丈量與勘測，工期則長達約半年，原告主張對於系爭地上物工程之施作全然不知情且不同意系爭地上物工程之施作，顯屬無據。又系爭地上物工程於108年9月開始規劃，並於109年2月即完工，原告遲至112年6月30日始起訴請求，原告之請求權應已罹於時效等語資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、法院之判斷：

（一）系爭3號建物、5號建物分別為原告、被告巴克公司所有，被告周姿君為被告巴克公司之負責人，目前在系爭3號建物頂樓與5號建物之牆面交接處有設置系爭地上物等情，有系爭3號建物之建物登記第一類謄本、5號建物之建物登記第二類謄本、經濟部商工登記公示資料查詢服務等附卷可參（調卷第41至43、49至51、59頁），並經本院於112年12月13日會同兩造及臺南市永康地政事務所測量人員至現場履勘屬實，亦有勘驗測量筆錄、現場照片等在卷可參（本院卷一第361至377頁），堪認此部分之事實為真。

（二）所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院97年度台上字第1101號、85年度台上字笫1120號判決意旨參照）。本件原告為系爭3號建物之所有權人，業經本院認定如前，被告亦未爭執，而原告主張系爭地上物無權占有系爭3號建物，依上開說明，自應由被告就其取得占有係有正當權源之事實負舉證責任。經查：

　　⒈被告巴克公司抗辯業已取得原告父母親之同意設置系爭地上物等語，經本院通知證人即原告母親黃月聆到庭證稱：其不知悉21弄3號頂樓與21弄5號相鄰處設有鐵片及釘上螺絲，是其先生董進茂跟其講的，沒有印象是何時，吳櫓維沒有因為5號建物與其聯繫過，平常其不會到頂樓，原告有住在系爭3號建物，沒有每天回家，原告在外地工作，她想到就回家，被告設置鐵片及螺絲沒有與其、原告或董進茂協商過等語（本院卷一第330至332頁）；證人吳櫓維則證稱：2019年建築物本體做完取得使照後，我們跟21弄3號原告的父親、母親講蓋板的用途，我們的房子不是一起蓋的，我們中間有一條小縫，如果未來下雨會導致雨滴從房子外側進入屋內造成壁癌或漏水等狀況，遇到這種狀況最根本治療方式是從房屋外側找出入水點，我們兩造之間的房子中間的縫隙相當窄，建築物高度落差4公尺，如果要修繕器具無法進到中間的縫隙。我跟原告的父親、母親都有講過，沒有跟原告本人協調過，因為我不認識原告，當初21弄5號在蓋的時候原告母親有來找過我，當時她剛買房子，她跟我說她是隔壁屋主他們要搬進來住，因為被告巴克公司在蓋房子，如果有工程跟21弄3號有相關的一定要跟他們講，不能私下做任何事情，所以我們在那個時候有交換電話，當時她一直說她是隔壁屋主也沒有說她姓什麼，所以我的電話聯絡人到現在還是登載為隔壁屋主。是先跟原告母親講，再跟原告父親講，所以是分開講的。沒有簽立書面文件，設置工法部分是跟原告父親討論，原告父親要求要跟對面儷堂建設的工法一樣我才去找陳銘男來施工。施作的部分我都是跟原告母親聯絡，聯繫的內容是施工的時間，我先聯繫原告母親之後，原告母親會再跟原告父親講，我們對他們都是重複確認，只要有一個說不可以，我們就不會進行等語（本院卷一第335至336頁）。

　　⒉而原告為系爭3號建物之所有權人，被告巴克公司如欲於系爭3號建物之外觀牆面設置任何物品，應獲得原告或其授權之人同意後始可為之，證人黃月聆證稱被告巴克公司設置系爭地上物前未與原告聯繫，與證人吳櫓維所證稱因其不認識原告，所以並未與原告本人協商等語相符，堪認被告巴克公司設置系爭地上物前確實未取得原告同意甚明，且縱使如被告巴克公司所抗辯有經過原告父母親同意且原告父母親亦有得原告之授權始設置，然證人吳櫓維於本院證稱：「（原告問：證人說我父親有說要用哪種工法，為何我們都沒有收到任何計劃書或照片，而是從答辯狀收到？）只有給原告父親看照片。」等語（本院卷一第336頁），參照被告巴克公司提出之施工工法說明資料（本院卷一第33頁），系爭地上物工程之施工結果，明顯將致5號建物牆面原本會流至地面之雨水或其他液體，傾斜流入系爭3號建物，而被告巴克公司亦無法證明提供予原告父親之照片即係上開資料，則依照常人之經驗法則，上開施工工法除兩造確有書面約定或有其他補償之方法外，一般人並無同意之可能，從而，被告巴克公司既未舉證業已獲得原告之同意始設置系爭地上物，自屬無權占有系爭3號建物，則原告依民法第767條第1項之規定，請求被告巴克公司應將系爭地上物拆除，並將占用部分返還原告，應屬有據。至被告巴克公司抗辯原告之請求權已罹於時效等語，然依司法院大法官第107號及第164號解釋意旨，已登記不動產所有人之回復請求權或除去妨害請求權，並無民法第125條消滅時效規定之適用，系爭3號建物既屬已登記之不動產，被告巴克公司抗辯消滅時效，即屬無據。

　　⒊至原告主張被告周姿君亦應依公司法第23條第2項規定負拆除系爭地上物之責，然公司法第23條第2項係規定，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。故主張公司負責人應負侵權行為或公司法第23條第2項所定責任時，就公司負責人之故意或過失，或違反法令執行公司業務，應負舉證責任（最高法院105年度台上字第34號判決意旨參照）。惟被告周姿君固為被告巴克公司之法定代理人，然5號建物僅係登記於被告巴克公司名下，難認設置系爭地上物於系爭3號建物之行為，屬於執行被告巴克公司業務之範疇，故原告此部分主張，難認有據。

（三）因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第184條第1項前段定有明文。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。民法第213條第1項、第3項亦分別定有明文。本件被告巴克公司既未得原告之同意即設置系爭地上物，自應將系爭地上物拆除，而拆除系爭地上物後，回復原狀之方式，原告主張其請榮品修繕企業社估價後，其費用為28萬8,000元，並提出估價單1份為證（本院卷二第133頁），惟其中蓋水凹槽製作費用8萬6,000元部分，顯非拆除系爭地上物後回復原狀之所需費用，應予剔除，故原告得請求之回復原狀費用為20萬2,000元（計算式：288,000－86,000＝202,000）。而原告之訴之聲明係請求被告巴克公司、周姿君應給付原告28萬8,000元，即被告巴克公司、周姿君各應給付之金額為14萬4,000元，然應負回復原狀者為被告巴克公司而已，故原告請求被告巴克公司給付之金額為10萬1,000元（計算式：202,000÷2＝101,000），逾此範圍之請求，則屬無據。至被告巴克公司抗辯時效部分，並未舉證原告於109年2月完工時即已知悉損害之發生，故被告巴克公司抗辯迄原告起訴時止，已逾2年之侵權行為時效期間，為不可採。

（四）無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。民法第179條、第181條定有明文。而無權占有他人不動產，可獲得相當於租金之利益，此為社會通常之觀念。又當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。民事訴訟法第222條第2項亦有明定。本件被告巴克公司就系爭地上物設置於系爭3號建物係屬無權占有，因此受有相當於租金之利益，並致原告受有損害，原告依上開規定請求被告巴克公司給付不當得利，應屬有據。參以系爭地上物係設置起於系爭3號建物正面外牆，沿系爭3、5號建物相鄰處，終於系爭3號建物1樓後陽台之範圍及位置，及被告巴克公司設置系爭地上物係防免將來無法修繕外牆之不利益所獲之利益，和原告在被告設置系爭地上物之處所應無其他使用收益之可能等情況，認被告巴克公司每個月所受相當於租金之不當得利，應以500元為宜。故原告得請求被告巴克公司給付45個月之不當得利為2萬2,500元。

四、綜上所述，原告依民法第767條第1項規定，請求被告巴克公司應將附著於系爭3號建物如附件所示之系爭地上物拆除，並將占用部分返還原告，及依民法第184條第1項前段規定請求被告巴克公司給付10萬1,000元，暨依民法第179條規定，請求被告巴克公司應給付原告2萬2,500元，及自追加訴之聲明狀繕本送達被告巴克公司翌日即112年10月14日（本院卷一第111頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自112年11月1日起至拆除系爭地上物之日止，按月給付原告500元，為有理由，應予准許，然逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

五、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，均應予准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，既失所依附，應予駁回，併此敘明。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項但書。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日

　　　　　　　　　民事第二庭　　法　　官　丁婉容

以上正本係照原本作成。　　　　　　　　　 

中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　書 記 官　鄭梅君