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113年度建字第19號

原      告  林昭吟 

訴訟代理人  林錫恩律師

被      告  式澳營造有限公司

法定代理人  林國榮 

訴訟代理人  李政儒律師

            洪梅芬律師

            涂欣成律師

            王紹雲律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國113 年6 月7 日言詞辯論終結，判決如下：

一、原告主張：

　㈠兩造於民國102 年11月12日（日期下以「00.00.00」格式）簽立新建工程合約書及裝修工程合約書（下稱【系爭合約】），由被告承攬建築坐落臺南市○○區○○段00○0 地號土地上林昭吟飲食店新建工程及裝修工程（下稱【系爭建物工程】），嗣兩造於106.05.22終止系爭合約由原告取得興建建物（下稱【系爭建物】）後，海棠颱風於106.07.30 過境，原告於106.07.31 發現系爭建物有漏水情形，即委由臺南市土木技師公會鑑定漏水，由該會作成106.10.13（106）南土技字第1321號鑑定報告鑑定有漏水瑕疵且修復費為新臺幣（下同）212 萬3623元（下稱【前案原告委託鑑定報告】），即於107.01.24 催告被告修復，惟被告未為修復，經原告依民法第495 條第1 項、第227 條第1 項、第231 條第1 項規定，於107.06.22 向本院起訴請求被告給付上開修復費用與遲延利息，經本院審理後以被告就原告修復瑕疵請求已提出給付準備，惟原告未盡協力義務而有受領遲延事由，認原告請求無理由而駁回原告之訴（本院107 年度建字第40號，108.12.18 判決，下稱【前案一審判決】），經原告提起上訴，由臺灣高等法院臺南分院（下稱【高分院】）再囑託鑑定由臺南市土木技師公會111.05.30（111）南土技字第1123號鑑定報告（下稱【前案高院囑託鑑定報告】）確認漏水瑕疵且修復費用為677萬0407元，雖經原告擴張請求金額，惟高分院仍認原告有一審判決認定之受領遲延，另認承攬人有自由選擇瑕疵修補方法並非侷限依前案高院囑託鑑定報告所載方式，而駁回原告上訴（高分院109 年度建上字第2 號，111.12.07 判決、112.01.03確定，下稱【前案二審判決】）。

　㈡原告於前案二審判決確定後，於112.12.08 委請律師發函通知被告以：就被告於112.02.20 提出之〈深藍案場滲水維修計畫〉（下稱【被告112.02.20 維修計畫】），原告決定依前案二審判決意旨即先依承攪人之專業能力進行系爭建物滲漏水之修補，請求被告優先就律師函附圖所示位置修補，其他位置列為後續修補，並於7 日內與原告協商修補時程（下稱【原告112.12.08律師函】），惟被告遲未回覆，依民法第229 條第2 、3 項規定（給付無確定期限者，債務人經定期限催告而未給付，自期限屆滿負給付遲延責任），被告已給付遲延，因已近前案二審判決確定日起1 年期間，原告為免瑕疵修補請求權罹於時效，遂起訴請求被告依前案高院囑託鑑定報告給付瑕疵修復費用及自受請求日起之遲延利息。

　㈣爰聲明：①被告應給付原告677萬0407元，及自起訴狀繕本送達翌日（即113.03.16）起至清償日止按週年利率5%計算之利息。②原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告答辯

　㈠原告於前案二審判決確定後，即於112.01.05 以律師函通知被告協商修補事宜，被告調集工班及研擬修補計畫後，即對原告提出被告112.02.20 維修計畫，惟被告即未回覆，遲至112.12.08 始再以原告112.12.08律師函要求就該函附圖部分優先修補並與原告洽商修補時程。

　㈡被告於112.12.11 收受原告112.12.08 律師函後，因需時間調集工班，故洽商律師後，由律師於112.12.15撰寫「尚須調集相關專業師傅前往維修，本公司將於維修工班時間確定後，儘速與台端確認修繕時間」草稿供被告函復原告，惟因被告公司當時因業務繁忙而漏未將草稿以電子郵件寄出函復原告，至知悉原告提起本件訴訟後，被告隨於113.01.12 以電子郵件通知原告擬於113.01.19 前往修繕，惟原告並未理會，被告再於113.01.19 以電子郵件通知原告擬於113.01.31 前往修繕，又遭原告拒絕。

　㈢被告自106.07.31 經原告通知系爭建物有漏水瑕疵，即多次與原告洽商修補，惟均未獲原告同意修補，迄今仍有意願修補，應認原告仍屬受領遲延，其請求損害賠償無理由。爰聲明：①原告之訴駁回。②如受不利判決，願供擔保請准免於假執行。　 

三、本院之判斷

　㈠法律適用

　⒈按「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」，民法第495 條第1 項定有明文，惟考量承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵，較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是民法第495 條第1 項雖規定定作人除依同法第493 條及第494 條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，惟定作人依本項規定請求承攬人賠償損害，仍應依同法第493 條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害（最高法院107 年度台上字第1412號判決意旨參照）。

  ⒉又定作人依民法第495 條第1 項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，與同法第493 條第2 項之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493 條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227 條第1 項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229 條第2 項或第3 項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。此乃同法第495 條第1 項所定之損害賠償請求權本係不完全給付責任性質，並尋繹是項請求權之規範功能，於89.05.05將同法第227 條修正為「不完全給付」之規定施行後，並非在排除該條第1 項所定「債權人得依關於『給付遲延』之規定行使其權利」之適用所當然之解釋（最高法院101年度台上字第661號判決意旨參照）。

　㈡本件原告同前案一、二審判決請求，依民法第495 條第1 項、第227 條第1 項、第231 條第1 項規定，請求被告給付前案高院囑託鑑定報告所載修復費用，自應符合前述法律規定。

　㈢依兩造提出事證，原告於前案二審判決確定後，隨於112.01.05 通知被告進行修補，被告即提出112.02.20 維修計畫請原告確認回復，原告則至112.12.08 始函復同意計畫並請求被告優先進行修補部分與洽商修補時程，雖原告函復期間約達10個月，惟被告已提出修補計畫並經原告同意，應認兩造達成依被告112.02.20 維修計畫進行修繕之合意，所餘僅被告依該計畫進行工程之實際施工，是被告雖有遲誤原告112.12.08 律師函所定於7 日內與原告洽商修補時程，惟兩造既已就維修計畫達成合意，則其主給付義務為施工修繕以完成漏水修補，依通常經驗，進行建物修繕工程本即需相當工料準備與施工時間，而排定施工時期，性質上屬主給付義務施工準備項目之一，則該遲誤洽商維修時程，參照被告於得知原告提起本件訴訟（原告起訴日112.12.29 ）後即於113.01.12 、113.01.19 通知原告擬前往修補時間，該遲誤尚難認已構成給付遲延而可由原告改請求損害賠償。

四、從而，原告依民法第495 條第1 項、第227 條第1 項、第231 條第1 項規定，請求被告給付前案高院囑託鑑定報告所載修復費用與遲延利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

五、另原告所為損害賠償之請求，既與法律規定之要件不合，則兩造間就原告請求權是否已罹於1 年時效而消滅之爭執，即無贅予論究必要，併予敘明。

六、訴訟費用負擔

　　本件為原告敗訴判決，爰依民事訴訟法第78條規定，命原告負擔訴訟費用。

七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　26　　日

　　　　　　　　　民事第四庭  法  官  陳世旻