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113年度訴字第1204號

原      告  侯鴻全

訴訟代理人  劉春秀

被      告  旭光電機股份有限公司

法定代理人  施冠宏

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國113年12月3日言詞辯論終結，判決如下：

被告應將坐落臺南市○○區○○段○○○○地號土地，面積玖拾點捌拾陸平方公尺，應有部分全部、同段一零六四之一地號土地，面積肆點捌拾伍平方公尺，應有部分全部，暨同段七三七建號即門牌號碼臺南市○○區○○街○○○號建物，應有部分全部設定之共同擔保債權金額最高限額新臺幣貳佰萬元之抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。 

一、本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、本件原告主張：原告於民國84年間，以坐落臺南市○○區○○段0000地號土地，應有部分全部，暨同段737建號即門牌號碼臺南市○○區○○街00號建物，應有部分全部（按：坐落同段1064地號土地於93年7月9日分出同段1064之1地號土地；坐落同段1064、1064之1地號土地及737建號建物，以下合稱為系爭不動產），設定擔保債權金額最高限額新臺幣200萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人台灣日光燈股份有限公司（下稱台灣日光燈公司），用以擔保原告與訴外人滙大電器有限公司（下稱滙大公司）對於台灣日光燈公司之債務；嗣台灣日光燈公司於87年間，將系爭抵押權讓與被告。原告為系爭不動產之所有人，因系爭抵押權約定之原債權確定期日業已屆至，系爭抵押權並無擔保之債權存在；而系爭抵押權之抵押權登記業已妨害原告對於系爭不動產所有權之行使；為此，爰依民法第767條第1項規定，提起本訴，訴請被告將系爭抵押權之抵押權登記予以塗銷等語。並聲明求為判決：如主文第1項所示。　

三、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到場時所為之陳述如下：被告須清查系爭抵押權所擔保之債權是否存在等語。並聲明求為判決：原告之訴駁回。

四、得心證之理由：

　㈠本件原告於84年間，以坐落同段1064地號土地，應有部分全部，暨同段737建號即門牌號碼臺南市○○區○○街00號建物，應有部分全部，設定系爭抵押權予台灣日光燈公司，用以擔保原告與滙大公司對於台灣日光燈公司之債務；嗣台灣日光燈公司於87年間，將系爭抵押權讓與被告之事實，有本院依職權調取之臺灣省臺南市土地登記簿、土地建物異動清冊、建物改良登記簿等影本各1份、原告提出之土地登記第一類謄本2份、建物登記第一類謄本1份在卷可按〔參見本院113年度訴字第1204號卷宗（下稱本院卷）第45頁至第57頁、第17頁至第21頁〕，應堪認定。

　㈡按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確定，此觀諸民法第881條之1第1項、第881條之12第1項第1款規定自明。又民法第881條之1第1項、第881條之12第1項第1款規定，於96年3月28日修正、同年9月28日施行之民法物權編（下稱修正物權編）施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，觀之民法物權編施行法第17條規定，亦可明瞭。次按，修正物權編施行前設定之最高限額抵押權，其確定方法乃以決算期或存續期間之約定，發揮與民法第881條之4規定相同之功能。是約定存續期間之最高限額抵押權，依民法物權編施行法第17條規定溯及適用現行法律時，應以所約定之存續期間屆滿之日，視為原債權確定期日（臺灣高等法院臺南分院101年度上字第54號判決意旨參照）。查，系爭抵押權乃於修正物權編施行前設定之最高限額抵押權，約定之存續期間至103年12月20日，此有本院依職權調取之臺灣省臺南市土地登記簿、土地建物異動清冊、建物改良登記簿等影本各1份、原告提出之土地登記第一類謄本2份、建物登記第一類謄本1份在卷可按（參見本院卷第45頁至第57頁、第17頁至第21頁），揆之前揭說明，自應以所約定之存續期間屆滿之日即103年12月20日，視為原債權確定期日。準此，原告主張系爭抵押權約定之原債權確定期日業已屆至之事實，自堪信為真正。

　㈢再按，最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性（最高法院110年度台上字第368號判決可參）；如最高限額抵押權擔保之原債權確定時，並無擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，應認抵押權已不存在。查，原告主張系爭抵押權並無擔保之債權存在之事實，雖為被告所否認，抗辯：被告須清查系爭抵押權所擔保之債權是否存在等語；惟被告並未明確指出並舉證證明有何系爭抵押權所擔保之債權存在，是原告主張之前揭事實，應堪信為實在。次查，系爭抵押權約定之原債權確定期日既已屆至；而系爭抵押權並無擔保之債權存在，有如前述，揆之前揭說明，應認系爭抵押權已不存在。　　

　㈣再按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。查，原告為系爭不動產之所有人，有土地登記第一類謄本2份、建物登記第一類謄本1份在卷可按（參見本院卷第17頁至第21頁）；又系爭抵押權雖不存在，已如前述，惟於系爭抵押權之抵押權登記塗銷以前，系爭抵押權之抵押權登記仍然足以妨害系爭不動產所有權之行使，則原告主張依民法第767條第1項之規定，訴請被告將系爭抵押權之抵押權登記予以塗銷，洵屬正當。

五、綜上所陳，原告主張依民法第767條第1項規定，訴請被告將系爭抵押權之抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　12 　　月　　31　 日

　　　　　　　　　民事第一庭　法　　官　伍逸康　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書 記 官　張仕蕙