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113年度重訴字第209號

原      告  ○○○  

            ○○○  

共      同

訴訟代理人  王正宏律師

            楊雨錚律師

被      告  ○○○  

            ○○○  

            ○○○  

上3人共同

訴訟代理人  何建宏律師

被      告  ○○○

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國114年3月11日言詞辯論終結，判決如下：

一、被告○○○應給付新臺幣104萬1830元，及自民國113年6月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，由原告及被告○○○、○○○共同受領。

二、原告其餘之訴駁回。

三、訴訟費用由被告○○○負擔百分之5，餘由原告負擔。

四、本判決於原告以新臺幣35萬元為被告○○○供擔保後，得假執行。但被告○○○如以新臺幣104萬1830元為原告預供擔保，得免為假執行。

五、原告其餘假執行之聲請駁回。

　　本件被告○○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：　　

一、原告主張：

　㈠○○○、○○○、○○○及○○○分別為訴外人○○○之長子、次子、長女及三子，○○○為○○○之配偶，○○○為○○○之子。○○○於民國108年1月間經奇美醫療財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）診斷其有輕度失智症，110年1月間因夜間譫妄頻繁跌倒而至奇美醫院精神科就診。詎被告竟趁「○○○為意思表示、受意思表示或辨識其意思表示效果之能力顯有不足」之際，未經○○○合法授權，自110年12月28日起擅自提領其名下○○銀行○○分行帳號00000-0000-0帳戶（下稱系爭陽信銀行帳戶）存款共新臺幣（除標明美金外，未標明者為新臺幣）1998萬9282元（詳如附表二）。嗣於○○○000年0月0日死亡後，被告○○○未經同為繼承人之原告同意，擅自提領○○○之系爭陽信銀行帳戶存款41萬9830元及郵局帳號000000-0-000000-0帳戶（下稱系爭郵局帳戶）存款62萬2000元（詳如附表三、四）。

　㈡被告之上開行為侵害原告之權利，原告依繼承之法律關係及民法第184條、第185條第1項規定，自得先位請求被告連帶賠償其盜領之存款共2103萬1112元予○○○之全體繼承人。

　　又○○○於108年間即有失智現象，其生前無從與被告達成贈與之合意，則①○○○、○○○、○○○、○○○分別取得○○○之系爭陽信銀行帳戶如附表二編號10、9、4、5所示之存款，②○○○未經○○○合法授權，擅自提領系爭陽信銀行帳戶如附表二編號1至3、6至8、11至23所示之存款，③○○○於○○○死亡後，未經同為繼承人之原告同意，擅自提領系爭陽信銀行、郵局帳戶如附表三、四所示之存款，均屬無法律上原因而受有取得存款之利益，原告依繼承及不當得利之法律關係，自得備位請求被告將其所受之利益返還予○○○之全體繼承人。

　㈢並聲明：

　⒈先位聲明：如附表一「先位聲明欄」所示。並願供擔保，請准宣告假執行。

　⒉備位聲明：如附表一「備位聲明欄」所示。並願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告方面：

　㈠被告○○○經合法通知，未於言詞辦論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

　㈡被告○○○、○○○、○○○（下稱被告○○○等3人）：

　⒈被告並未盜領○○○之存款，其取得存款之緣由係因○○○與○○○、○○○於110年10月間訂立贈與契約，約定○○○將其出售土地所得價金贈與○○○750萬元、○○○1250萬元，因○○○怕被查帳，遂拆成3筆：①282萬7046元匯給被告○○○，②281萬8454元匯給其子○○○，③685萬1700元由被告○○○委託○○○保管，○○○有依法繳納贈與稅，其生前未經監護宣告，上開贈與自屬有效。又○○○移居美國多年鮮少回臺灣，○○○為美國籍，其於110年12月28日至000年0月0日未入境臺灣，其等不可能與其他被告共同盜領○○○之存款，原告應就其主張負舉證責任。

　⒉原證3僅記載○○○於108年1月7日有輕度失智症狀，並無關於精神病之記載，故原告主張○○○於108年1月間患有精神病，與事實不符。又被證1之奇美醫院112年1月6日診斷證明書記載：「陳舊腦中風，晚年輕度失智」，醫師囑言：「病人長期接受門診追蹤及治療，狀況穩定」，可證○○○並無原告所謂「111年2月間失智症狀明顯加劇」之情事，故○○○於同年6月4日過世前並未因罹患失智症而致不能為意思表示、受意思表示或辨識意思表示效果能力不足之情形。

　⒊○○○生前多次交代○○○，由其賣地所得價金支付其與配偶○○○○之喪葬費用，故○○○於○○○死亡後陸續自系爭陽信銀行、郵局帳戶提領附表三、四所示之金額共104萬1830元，用以支付○○○如附表五所示之費用共100萬8592元。○○○係受○○○委任而提領上開存款，且依民法第550條但書規定，該委任關係因委任事務之性質而不能消滅，被告○○○主觀上並無不法所有之意圖，自無盜領○○○存款之情事。

　⒋並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，被告○○○等3人願供擔保，請准宣告免為假執行。　

三、得心證之理由：

　㈠原告主張，○○○○、○○○、○○○、○○○及○○○分別為○○○之配偶、長子、次子、長女及三子，○○○已於000年0月0日過世，上開5人為其繼承人，均未拋棄繼承，○○○為○○○之配偶，○○○為○○○之子，嗣○○○○於112年4月10日過世等情，為被告所不爭執，且有財政部南區國稅局遺產稅繳清證明書、戶籍謄本、家事事件公告查詢結果、民事答辯狀及言詞辯論筆錄等件可稽（卷31至41、163、249、251、411頁），堪信為真實。

　㈡關於原告主張○○○「生前」遭盜領存款部分：

　⒈先位之訴：

　　⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項及第2項本文、第185條第1項前段分別定有明文。且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。復按成年人如未受監護宣告，其意思表示是否有效，端視其有無心神喪失或精神耗弱至不能處理自己事務，或意思表示時是否在無意識或精神錯亂中所為之具體情事而定，此應由主張表意人喪失意思能力之一方負舉證責任。

　　⑵原告主張○○○於108年1月間經診斷患有失智症，且有精神病，其為意思表示或受意思表示或辨識其意思表示效果之能力顯有不足，被告於○○○生前未經其合法授權，盜領其系爭陽信銀行帳戶存款共1998萬9282元（詳如附表二），該存款於○○○死亡後，屬全體繼承人公同共有，被告之上開行為侵害原告之權利，依繼承之法律關係及民法第184條、第185條第1項規定，請求被告連帶賠償其盜領之存款共1998萬9282元予○○○之全體繼承人乙節（卷17、20、21、389頁）。依上開說明，自應由原告就被告有共同故意侵權行為，及○○○欠缺意思能力等情，負舉證責任。

　　⑶關於○○○於108年1月間至000年0月0日過世前之意思能力狀態，原告固提出奇美醫院神經內科之108年1月7日行為認知測試資料、出院病歷摘要、住院護理過程紀錄、晉生醫療社團法人附設晉生護理之家（下稱晉生護理之家）醫療聯繫單、高雄榮民總醫院臺南分院（下稱榮總臺南分院）護理紀錄（卷43至103頁）等件主張○○○於108年1月間因認知測驗異常而經奇美醫院評估其患有輕度失智症，屬血管性失智症，於110年1月間有夜間混淆之症狀，且因夜間譫妄頻繁跌倒而至奇美醫院精神科就診，111年2月住院期間經常焦躁、躁動及頻頻大聲呼喊；○○○出院後入住晉生護理之家期間有「那裏有小偷」、「那個有毒，不能喝」、「有人害他」、「不要殺他」等被害妄想及躁動之舉動，且會撕尿布、挖大便在寢具上、攻擊工作人員；嗣○○○於同年4月28日因有譫妄症狀而再次入住奇美醫院，經評估其有「視幻覺」、「聽幻覺」；同年5月10日轉送榮總臺南分院後，亦有意識混亂、雙耳重聽、人時地不清之情形；由上情可知，○○○為意思表示、受意思表示或辨識其意思表示效果之能力顯有欠缺云云（卷15、324、329、380頁）。惟查：

　　　①○○○未受監護或輔助之宣告，而關於○○○於108年1月之意思能力狀態，雖經奇美醫院神經內科之行為認知檢查結果為「輕度失智」（卷45頁）。惟依奇美醫院113年8月27日(113)奇醫字第4129號函檢送之病情摘要（下稱系爭病情摘要），神經內科回覆：「…108年1月份追蹤MMSE23（主要變化是短期記憶測試-扣3分）CDR1，病人（即○○○）聽力衰退較嚴重，但理解能力及表達能力均可。」（卷293頁），可知○○○雖聽力衰退較為嚴重，且短期記憶不佳，然其仍有為意思表示或受意思表示之能力，亦有辨識意思表示效果之能力。

　　　②原告主張，○○○於110年1月間有夜間混淆之症狀，且因夜間譫妄頻繁跌倒而至奇美醫院精神科就診云云。此主張固與系爭病情摘要記載之「…○○○二兒子（即○○○）曾於110年2月19日至精神門診諮詢○○○夜間譫妄頻繁易跌倒之事，當時建議住院治療…。」（卷295頁）大致相符；然由神經內科回覆：「111年1月7日，長期且主要的困擾是夜間頻尿，經常起床要上廁所解尿，有跌倒的風險；加上睡眠中斷不佳，夜間容易出現混淆。」（卷293頁），可知○○○係因其夜間頻尿及睡眠品質不佳，而致其有夜間混淆之症狀，難認與其患有輕度失智症有關。

　　　③原告復主張，○○○於110年初即有譫妄之症狀，111年初又有被害妄想、視幻覺、聽幻覺之症狀，其已欠缺意思能力云云。惟由系爭病情摘要之神經內科回覆內容：「…，○○○最後門診（即111年1月7日），除了體力老化衰退，步態緩慢，明顯重聽之外，○○○均可以理解病情的解釋，也能理性溝通。」、精神科回覆內容：「整體而言，○○○因與兒子相處問題而有憂鬱症，其憂鬱症在治療下有改善，應不致影響其對事物判斷及理解。但○○○於111年因身體内科問題容易產生譫妄，○○○如果處於譫妄，意識狀態及認知理解受損，會喪失決定事務之能力。然而譫妄會有波動變化，可能幾日的譫妄後意識又恢復清楚，則當下又能有決定自己事務之能力。」（卷293、295頁），可知○○○於111年1月7日門診時，可以理解醫師對於其病情之解釋，也能與醫師理性溝通，雖○○○會因譫妄症狀發作，而致其喪失決定事務之能力，然○○○並非持續處於譫妄之狀態，其可能處於幾日譫妄狀態後，又能恢復決定事務之能力，並未完全喪失意思能力、辨識事理及處理事務能力。原告以「○○○有輕度失智、夜間混淆、譫妄、被害妄想、視幻覺、聽幻覺等症狀」為由以推斷○○○已欠缺為意思表示、受意思表示或辨識其意思表示效果之能力，證據尚有不足。

　　　④原告又主張，依晉生護理之家之照護紀錄，○○○有「黃昏症候群」，在傍晚或夜晚來臨前，患者會出現行為或意識混亂，且其用藥Seroquel、HALDOL臨床用途為治療思覺失調症，RISPERDAL臨床用途為治療精神分裂症，可證○○○於111年2月間入住晉生護理之家後已欠缺意思能力及決定事務之能力云云（卷327、328、384、385頁）。惟觀諸原告所提出晉生護理之家之照護紀錄（卷147至148頁），○○○係於111年3月17日入住晉生護理之家，①護理人員於同年月18日致電○○○之家屬告知：「○○○晚上躁動，施打藥物，建議家屬看精神科」，家屬表示同意，且告知：「○○○有黃昏症候群…。」；②護理人員於同年月23日紀錄：「3/24看診本院精神科，已備妥醫療聯繫單-黃昏症候群嚴重」；③同年月23日…，黃昏症候群嚴重且偶有夜眠不佳情形…；④同年月24日回診精神科，醫生開立…Seroquel 25mg 3tab HS 7天…；⑤同年4月11日○○○近日情緒躁，睡眠差，影響他床住民睡眠，今許裕評醫師巡房，告知以上住民狀況，許裕評醫囑：HALDOL,Halosten lmg ltab BID/PC(N)3天…；⑥同年月23日躺床躁動且大叫家屬名字，去電值班許裕評醫師矚予RISPERDAL lmg/ml 1ml STAT PO…。」（卷147、148、150、153頁），雖有記載「Seroquel」、「HALDOL」及「RISPERDAL」，然醫師何以開立上開用藥之原因多端，該用藥可能得以緩解多種症狀，原告僅憑醫師之用藥即推認○○○可能患有思覺失調症或精神分裂症，實過於率斷。又該照護紀錄固有記載「黃昏症候群」，然其僅係護理人員之照護紀錄，並非醫師之診斷證明書，○○○是否患有黃昏症候群，不無疑義。縱○○○患有黃昏症候群，然其於入住晉生護理之家後之111年4月28日至5月10日因有急性譫妄症狀及認知功能混亂，而入住奇美醫院老年醫學科病房治療，經治療改善後出院等情，有系爭病情摘要在卷可稽（卷297頁），顯見○○○之意思能力已有改善，自難僅憑上開照護紀錄有記載「黃昏症候群」字語，遽認○○○已無意思能力。

　　⑷基上，原告提出之上開證據均不足以證明○○○於108年1月間至其過世前，已喪失意思能力。原告主張被告利用○○○之意思能力不足之際而盜領其附表二所示之存款，原告應就①○○○於附表二所示之日期或該日期之前因意思能力不足而致無法辨識事理或處理事務、②被告故意利用○○○意思能力不足而盜領其附表二所示之存款等節，負舉證責任，惟原告所憑上開醫護資料，僅得證明○○○有時會因譫妄症狀發作而喪失處理事務能力，然依系爭病情摘要，○○○於譫妄狀態後，又能恢復決定事務之能力，並未完全喪失意思能力、辨識事理及處理事務能力；○○○之意思能力既有波動變化，實難以○○○患有輕度失智症、譫妄，即推認其全然無法辨識事理或處理事務；原告復未提出其他證據證明附表二所示提領存款係被告故意利用○○○意思能力不足狀態下所為，其主張被告盜領附表二所示之存款而有共同侵權行為之情，即難遽予採信。

⒉備位之訴：

　⑴按侵害歸屬他人權益之行為，本身即為無法律上之原因，主張依此類型之不當得利請求返還利益者（即受損人），固無庸就不當得利成立要件中之無法律上之原因舉證證明，惟仍須先舉證受益人取得利益，係基於受益人之「侵害行為」而來，必待受損人舉證後，受益人始須就其有受利益之法律上原因，負舉證責任，方符舉證責任分配之原則。

　⑵原告主張，被告利用○○○之意思能力不足，擅自提領附表二所示之存款，因而受有不當得利，原告依繼承及不當得利之法律關係，自得備位請求被告將其所受之利益返還予○○○之全體繼承人等語（卷21、22、394頁）。依上揭說明，原告須先證明「受益人即被告取得附表二所示之存款係基於被告之侵害行為而來」，待原告舉證後，被告方須就其取得該存款之法律上原因負舉證責任。原告所憑之證據僅有○○○之上開醫護資料，而如上所述，該資料僅得證明○○○有時會因譫妄症狀發作，而喪失處理事務能力，不足以證明被告有原告所謂之「侵害行為」。

　⑶原告又主張，依財政部南區國稅局遺產稅繳清證明書（卷33、35頁），○○○曾贈與○○○500萬元、○○○282萬7046元、○○○685萬1700元及○○○281萬8454元，該金額即為系爭陽信銀行帳戶之客戶對帳單（卷105頁）如附表二編號10、5、9及4所示之存款（兩者金額略有差異，係因匯款費用、郵電費等所致）；○○○於108年1月間即有失智症，且有精神病，其意思能力不足，不可能與被告達成贈與之合意，亦不可能同意○○○提領附表二之其餘存款等語（卷21、405頁）。惟查：

　　①民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責；若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。

　　②被告○○○等3人對於○○○○○○○○○○○○分別於110年12月28日、111年3月28日111年3月22日111年3月22日111年3月28日自○○○之系爭陽信銀行帳戶取得115萬元、101萬6167元、500萬元281萬9854元282萬8446元685萬1780元（即附表二編號1、2、4、5、9、10所示之存款）等情並不爭執；惟○○○等3人辯稱，其非以不法手段或無法律上之原因而取得附表二所示之存款（卷362頁）。

　　③則依上開說明，原告須先證明「被告取得附表二所示之存款係基於被告之侵害行為而來」，惟原告所憑之證據僅有○○○之上開醫護資料，而該醫護資料不足以證明被告有原告所謂之「侵害行為」，已如上述，被告就其取得附表二所示之存款，即使不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，本院仍應駁回原告之訴。

　　④至有關附表二所示存款來源，被告○○○等3人主張，○○○於110年8月24日就其共有之臺南市○○區○○段000○00000○00000○00000○000000地號土地（下稱將軍區土地），與訴外人鍾嘉村訂立買賣契約，約定總價為4536萬1337元，鍾嘉村分別於110年12月7日、111年3月21日將價金630萬元、3900萬7914元匯入系爭陽信銀行帳戶等語，並提出買賣契約書（下稱系爭買賣契約書）為證（卷161、361、177頁）。原告雖辯稱系爭買賣契約書與○○○親筆書寫之原證14陳情書字跡不符；且賣方欄位之通訊地址「臺南市○○街000巷00號」為被告之住居所，電話號碼「0000000000」為被告○○○之手機號碼，足徵將軍區土地之買賣係由○○○主導云云（卷216、394、323、395頁）。惟查，觀諸系爭買賣契約書、陳情書（卷183、225頁）關於「○○○」簽名部分，兩者字跡雖有不同；然該陳情書係於99年5月11日書寫，系爭買賣契約書係由110年8月24日簽立，兩者相隔10年之久，字跡不同，並非罕見。況且○○○年事已高，原告又自陳「○○○之前與其同住期間即因健康因素必須經常前往奇美醫院就診。」（卷209頁），非無可能○○○係因年紀及疾病而致兩份文件之簽名字跡不符。又將軍區土地縱為○○○所主導，且系爭買賣契約書關於賣方之地址、電話號碼確為○○○之住居所、手機號碼，然此均不足以推論「○○○取得附表二所示之存款係基於其侵害行為而來」。

　　⑤關於原告所提原證1財政部南區國稅局遺產稅繳清證明書（卷33、35頁）「贈與被告現金」部分，被告○○○等3人主張○○○將其出售將軍區土地之價金中1200萬元預留作為其夫妻養老及身後事費用，其於110年10月間就其餘價金與○○○、○○○訂立贈與契約，約定贈與○○○750萬元、○○○1250萬元，○○○遂於同年12月28日自系爭陽信銀行帳戶提領115萬元、101萬6167元，此部分屬贈與免稅額範圍内，故未申報贈與稅；111年3月22日提領①282萬8446元、②281萬9854元予①○○○及②其指定之○○○，同年月28日提領①500萬元、②685萬1780元予①自己、②○○○指定之○○○等語（卷362、375頁）。原告雖辯稱被告○○○等3人就該贈與契約之存在，並未舉證以實其說，且贈與稅申報書並非○○○之字跡，又○○○於110年初已有譫妄症狀，其不可能委託被告○○○自系爭陽信銀行帳戶領款，亦不可能贈與被告○○○750萬元、○○○1250萬元云云（卷385、396、397頁）。惟查：

　　　如上所述，原告主張被告有侵害歸屬其權益之行為，其須先證明「被告取得附表二所示之存款係基於被告之侵害行為而來」，待原告舉證後，被告方須就其取得存款之法律上原因，負舉證責任。原告就被告有其所謂之侵害行為，其所憑之證據僅有上開醫護資料，而該醫護資料不足以推認○○○已無辨識事理或處理事務，原告未先證明被告有其所謂之侵害行為，反要求被告○○○等3人應先就其取得存款之法律上原因負舉證責任，原告主張不足採。

　　　原告自陳：「○○○生前因健康因素而須經常前往奇美醫院就診，大約於○○○過世前之2、3年，○○○之汽車故障報廢，改由○○○接送○○○就醫。」（卷209頁），可知○○○為○○○之照顧者之一。又○○○生前未經監護宣告，亦未全然喪失意思能力，其於非處於譫妄狀態時，仍可辨識事理或處理自己事務，已如前述，則○○○仍可能指示或授權被告○○○處理系爭陽信銀行帳戶之存款，原告未證明○○○生前就此有爭執或為反對之意思表示，原告主張被告盜取○○○之系爭陽信銀行帳戶如附表二所示之存款，尚嫌率斷。

　　　原告另主張，○○○觀念傳統觀念，其不可能贈與鉅款給長年不回台的女兒及外孫；將軍區土地之出售價金於111年3月21日匯入系爭陽信銀行帳戶後，分別於111年3月22日支出281萬9854元、282萬8446元，由○○○、○○○取得，被告○○○等3人所稱「由○○○保管之685萬1780元」係於同年月28日匯出，交易時序有落差；○○○曾轉帳1290萬元至其陽信銀行帳戶，致系爭陽信銀行帳戶僅餘1萬8173元，與被告○○○等3人辯稱「○○○預留1200萬元做為夫妻養老及身後事費用」不符；卷311頁匯出匯款賣匯水單之美金9萬8675元（即附表二編號4之款項），名稱為「償還國外融資」，顯然該筆款項係償還○○○之國外融資，與被告抗辯之「贈與」不符；○○○於另案112年度他字第6724號刑事案件偵查時，陳稱「○○○取得之685萬1780元，係其借給○○○，雙方有寫借據。」，可知○○○並未贈與附表二編號9所示之金額予○○○；○○○於111年3月28日申報贈與稅之當日自系爭陽信銀行帳戶取得2256萬6167元（即卷105頁原證8之115萬元＋101萬6167元＋750萬元＋1290萬元＝2256萬6167元），卻僅申報500萬元；○○○於111年3月28日轉匯750萬元至自己帳戶，倘其與○○○有750萬元贈與契約存在，○○○無由以500萬元申報贈與稅後，於同年4月6日匯回250萬元，上情均足知被告○○○等3人所謂之「贈與」，並非事實云云（卷214、330、375、398至401頁）。惟查，系爭陽信銀行帳戶之款項異動原因多端，被告○○○等3人就被告取得附表二所示金額之原因、系爭陽信銀行帳戶之款項異動、贈與稅申報之金額、電匯國外之原因等情，其辯詞或舉證縱有瑕疵，非可以此即遽論被告有原告所謂侵害歸屬其權益之行為，仍應回歸舉證責任分配原則，由原告先證明「被告取得附表二所示之存款係基於被告之侵害行為而來」，待原告舉證後，被告方須就其取得存款之法律上原因負舉證責任。原告未盡其舉證之責，徒以上詞臆測被告取得附表二所示之存款未經○○○同意或授權，實難採信其主張。

　㈢關於原告主張○○○「過世後」遭盜領存款部分：

　⒈先位之訴：

　　⑴原告主張，○○○之全體繼承人即○○○、○○○、○○○、○○○並未達成分割遺產之協議，○○○之遺產應為其等公同共有，被告未經全體繼承人同意，擅自提領○○○之系爭陽信銀行帳戶存款41萬9830元及系爭郵局帳戶存款62萬2000元（如附表三、四）；被告之上開行為侵害原告之權利，原告依繼承之法律關係及民法第184條、第185條第1項規定，自得先位請求被告連帶賠償其盜領之存款共104萬1830元（計算式：41萬9830元＋62萬2000元＝104萬1830元）予○○○之全體繼承人等情（卷17、18、20、21、393、394頁）。

　　⑵按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第1148條第1項本文、第1151條、第828條第3項分別定有明文。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項亦有明文。

　　⑶○○○對於其於○○○死亡後之附表三、四所示日期自○○○之系爭陽信銀行、郵局帳戶提領附表三、四所示之金額共104萬1830元等情，並不爭執（卷163、164頁）。系爭陽信銀行、郵局帳戶係由○○○所開立，○○○與陽信銀行、郵局間就該帳戶內之存款屬消費寄託契約，該契約之法律關係於○○○死亡後，由○○○之全體繼承人即○○○、○○○、○○○、○○○共同繼承，該契約所生之權利義務及其行使負擔等事項，均應由上開繼承人共同為之。○○○未經其他繼承人全體同意，擅自提領系爭陽信銀行、郵局帳戶之存款104萬1830元，侵害繼承人對於陽信銀行、郵局之消費寄託債權（即104萬1830元存款），而屬民法第184條第1項後段所規定故意以背於善良風俗之方法加損害於他人之侵權行為，應堪認定，則原告請求○○○賠償104萬1830元，由○○○之全體繼承人即○○○、○○○、○○○、○○○等人受領，非無理由。次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項本文、第203條分別定有明文。本件係以起訴之方式請求被告賠償損害，屬金錢給付之債，且無確定期限，而本件民事起訴狀繕本已於113年6月7日由○○○親自收受，有送達證書附卷足憑（卷135頁），是依前述規定，原告請求自起訴狀繕本送達被告○○○之翌日（即113年6月8日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，亦屬有據。

　　⑷被告○○○等3人雖辯稱，○○○生前多次交代○○○，由其賣地所得價金支付其與配偶○○○○之喪葬費用，故○○○於○○○死亡後陸續自系爭陽信銀行、郵局帳戶提領附表三、四所示之金額共104萬1830元，用以支付○○○如附表五所示之費用共100萬8592元；○○○係受○○○委任而提領上開存款，且依民法第550條但書規定該委任關係因委任事務之性質而不能消滅，○○○主觀上並無不法所有之意圖，自無盜領○○○存款之情事云云（卷163至165頁）。惟查：

　　　①被告○○○等3人就「○○○與○○○間有委任關係存在而提領系爭陽信銀行、郵局帳戶之存款」乙節，並未舉證以實其說，是否為真實，已屬可疑。又被告○○○等3人主張，○○○開立系爭陽信銀行帳戶之目的係為收受其出售將軍區土地之價金等語（卷162頁），若如被告○○○等3人所言，○○○有委任被告○○○得提領將軍區土地之價金，用以支付○○○及○○○○之喪葬費用，則○○○於○○○死亡後，應僅得提領系爭陽信銀行帳戶之存款，○○○卻係於提領系爭陽信銀行帳戶之存款時，同時提領系爭郵局帳戶之存款，其說詞顯然前後矛盾，○○○與○○○間是否有委任關係存在，不無疑問。再者，○○○縱於生前有委任○○○提領系爭陽信銀行、郵局帳戶之存款，然依民法第550條本文之規定，該委任取款之法律關係於○○○死亡時，即歸於消滅，○○○已無權提領該存款。

　　　②再者，被告○○○縱將附表三、四所示之金額用以支付附表五所示之費用，然附表三、四所示之金額合計為104萬1830元，與附表五所示之費用合計為100萬8592元，兩者金額不符（溢領3萬3238元）；又○○○死亡後，其與陽信銀行、郵局間之消費寄託契約，由○○○之全體繼承人共同繼承，縱○○○提領之附表三、四所示之金錢確實係用以支付附表五所示之費用，因未經全體繼承人同意，仍屬故意侵害繼承人對陽信銀行、郵局之消費寄託物返還請求權，依民法第339條規定，○○○不得以其支付之費用抵銷其因此故意侵權行為而負擔之債（即附表三、四所示之金額）。

　　⑸末者，本院已認定原告依民法第184條第1項後段之規定，請求104萬1830元及其利息為有理由，則原告另依民法第184條第1項前段、第2項規定對○○○為相同之請求部分（卷18、386頁），即無庸再予論述。至原告主張○○○、○○○及○○○就附表三、四所示之存款有共同侵權行為，依民法第185條第1項規定，請求渠等連帶賠償部分（卷17、18頁），因原告對於○○○、○○○及○○○等人有所謂無權提領附表三、四所示之存款乙節，並未舉證以實其說，其此部分主張，即不足採。

　⒉備位之訴：

　　原告另依繼承及不當得利之法律關係，備位請求○○○將其因擅自提領附表三、四所示之存款共104萬1830元而所受之利益，返還予○○○之全體繼承人云云（卷20、21、394頁）。惟查，預備訴之合併，係以原告先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，則為備位之訴裁判之停止條件。本件原告先位之訴既為有理由，是本院就其備位之訴，即毋庸再以審究。

四、綜上所述，原告關於○○○生前遭盜領存款部分之主張，其先位之訴依繼承及侵權行為法律關係為請求，備位依繼承及不當得利法律關係為請求，均無理由；原告關於○○○過世後遭盜領存款部分之主張，其先位之訴依繼承及侵權行為法律關係，①請求○○○給付104萬1830元，及自113年6月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，由○○○、○○○、○○○、○○○等人共同受領，為有理由；②請求○○○、○○○及○○○就上開金額及利息，連帶負損害賠償責任，為無理由；備位之訴依繼承及不當得利法律關係為請求，為無理由。原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。另就原告勝訴部分依兩造之聲請為准、免假執行之宣告。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果不生影響，不予逐一論列，附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　4 　　月　　10　　日

　　　　　　　　　民事第三庭　法　官　蔡雅惠  

以上正本係照原本作成。

如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表

明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送

達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。

如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 

中　　華　　民　　國　　114 　年　　4 　　月　　10　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳尚鈺　　

附表一：

附表二：

附表三：

附表四：

附表五：