臺灣臺南地方法院民事判決
114年度訴字第2242號
原 告 蘇松霖
3.侯四明（即侯日連之繼承人）
4.侯明坤（即侯日連之繼承人）
5.侯明山（即侯日連之繼承人）
6.侯秀香（即侯日連之繼承人）
7.侯心雅（即侯日連之繼承人）
8.侯育騏（即侯日連之繼承人）
9.侯淑卿（即侯日連之繼承人）
10.蘇朝玉（即侯日連之繼承人）
上列
當事人間請求確認
抵押權不存在等事件，於民國115年4月29日
言詞辯論終結，本院判決如下：
一、確認被繼承人李玉鳳所遺就坐落臺南市○○區○○段000地號土地
應有部分18100分之2506，以民國70年01月09日臺南市白河地政事務所字號：白地字第009917號收件登記，所設定
擔保債額新臺幣112,000元（
債權額比例：1/2）之抵押權不存在。
二、被告林瑞成律師即李玉鳳之遺產管理人應就前項抵押權
於辦理遺產管理人登記後，予以塗銷。 三、確認被繼承人蘇秋所遺就坐落臺南市○○區○○段000地號土地應有部分18100分之2506，以民國70年01月09日臺南市白河地政事務所字號：白地字第009917號收件登記，所設定擔保債權額新臺幣112,000元（債權額比例：1/2）之抵押權不存在。
四、被告蘇禎祥應就前項抵押權於辦理繼承登記後，予以塗銷。
五、確認被繼承人侯日連所遺就坐落臺南市○○區○○段000地號土地應有部分18100分之2506，以民國74年03月22日臺南市白河地政事務所字號：白地字第001722號收件登記，所設定擔保債權額新臺幣400,000元（債權額比例：全部）之抵押權不存在。
六、被告侯廖粉、侯四明、侯明坤、侯明山、侯秀香、侯心雅、蘇朝玉、侯育騏、侯淑卿應就前項抵押權於辦理繼承登記後，予以塗銷。
七、
訴訟費用由被告林瑞成律師即李玉鳳之遺產管理人負擔百分之11，被告蘇禎祥負擔百分之11，其餘由侯廖粉、侯四明、侯明坤、侯明山、侯秀香、侯心雅、蘇朝玉、侯育騏、侯淑卿連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎
事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告起訴時原以李玉鳳、蘇秋、侯日連為被告，並請求其等塗銷
抵押權設定登記，
嗣因李玉鳳、蘇秋、侯日連均於起訴前死亡，遂於訴訟中追加李玉鳳之遺產管理人、蘇秋之繼承人，以及侯日連之繼承人為被告，並追加其等各就李玉鳳、蘇秋、侯日連所遺之抵押權辦理繼承登記，遂變更
訴之聲明為主文第1項至第6項所示(見本院卷第21至23、183至186頁)。核原告
上開所為，均係基於請求塗銷抵押權之同一基礎事實，
核與前開規定相符，應予准許。又按法院之為判決，固須本於當事人之聲明，若當事人所為聲明僅為用語錯誤，法院本於其聲明之真意而予勝訴之判決，自得謂其所判決者係未經當事人聲明之事項，亦不發生訴之變更或追加之間題（最高法院38年穗上字第103號判例
參照）。
本件原告固追加請求被告林瑞成律師即李玉鳳之遺產管理人辦理繼承登記，
惟遺產管理人依法取得遺產管理之權限，並
非取得遺產之權利，是本院自得本諸原告聲明之真意，更改為辦理遺產管理人管理登記，
併予敘明。
二、
本件被告除被告蘇禎祥、林瑞成律師即李玉鳳之遺產管理人之外，其餘被告均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：
一、原告主張：
坐落臺南市○○區○○段000地號土地為原告所共有，應有部分比例為18100分之2506(下稱系爭應有部分)，系爭應有部分乃自祖父蘇出、父親蘇森村輾轉繼承而來。蘇出前以系爭應有部分為被繼承人李玉鳳、被繼承人蘇秋設定新臺幣(下同)112,000元（債權額比例各1/2）之抵押權，於民國70年1月9日辦畢登記；曾為被繼承人侯日連設定40萬元之抵押權，於74年3月22日辦畢登記。上開抵押權所擔保債權之清償日期依序為70年12月1日及75年3月11日，以債權請求權消滅時效最長為15年計算，其請求權消滅時效已分別於85年12月1日及90年3月11日完成，且再經5年除斥期間未據抵押權人實行抵押權，依民法第880條規定，各該抵押權已分別於90年12月1日及95年3月11日歸於消滅。又李玉鳳於108年11月17日死亡，且查無其繼承人，經原告向本院聲請以113年度司繼字第4073號裁定選任林瑞成律師為其遺產管理人；蘇秋於113年1月6日死亡，被告蘇禎祥為其繼承人；侯日連於87年11月27日死亡，被告侯廖粉、侯四明、侯明坤、侯明山、侯秀香、侯心雅、蘇朝玉、侯育騏、侯淑卿為其繼承人，均尚未就李玉鳳、蘇秋及侯日連所遺上開抵押權辦理繼承登記。爰請求被告分別就李玉鳳、蘇秋及侯日連所遺抵押權辦理繼承登記，並依民法第767條第1項規定，請求被告分別將上開抵押權設定登記，予以塗銷等語。並聲明：如主文第1至第6項所示。二、被告方面：
(一)被告林瑞成律師即李玉鳳之遺產管理人、被告蘇禎祥則以：李玉鳳、蘇秋所遺之抵押權乃係擔保其等對蘇出之借款債權，該借款返還請求並未消滅，原告仍有清償責任，其訴請上開抵押權不存在，並請求塗銷抵押權設定登記，並無理由等語為辯，並聲明：
原告之訴駁回。
(二)被告侯廖粉、侯四明、侯明坤、侯明山、侯秀香、侯心雅、蘇朝玉、侯育騏、侯淑卿均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
(一)本件
原告主張蘇出曾以系爭應有部分為李玉鳳、蘇秋設定112,000元（債權額比例各1/2）之抵押權，於70年1月9日辦畢登記；曾為侯日連設定40萬元之抵押權，於74年3月22日辦畢登記。又李玉鳳於108年11月17日死亡，且查無其繼承人，經原告向本院聲請以113年度司繼字第4073號裁定選任林瑞成律師為其遺產管理人；蘇秋於113年1月6日死亡，被告蘇禎祥為其繼承人；侯日連於87年11月27日死亡，被告侯廖粉、侯四明、侯明坤、侯明山、侯秀香、侯心雅、蘇朝玉、侯育騏、侯淑卿為其繼承人，均尚未就李玉鳳、蘇秋及侯日連所遺上開抵押權辦理繼承登記事實，有土地登記謄本、戶籍謄本、繼承系統表、上開裁定、臺灣雲林地方法院114年12月11日函及臺南市白河地政事務所115年3月19日函暨其附件為證(見本院卷第27至109、115至130、135、235至278頁)，自堪信為真實。 (二)
按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，為民法第880條所明定。經查，系爭應有部分為李玉鳳、蘇秋設定之抵押權，所擔保債權之清償日期均為70年12月1日（見本院卷第119、120頁），其15年請求權消滅時效於85年12月1日完成，李玉鳳、蘇秋未於請求權消滅時效完成後之5年除斥期間內實行抵押權，依民法第880條規定，其抵押權於90年12月1日已歸於消滅；系爭應有部分為侯日連設定之抵押權，所擔保債權之清償日期為75年3月11日（見本院卷第120頁），其15年請求權消滅時效於90年3月11日完成，侯日連未於請求權消滅時效完成後之5年除斥期間內實行抵押權，依民法第880條規定，其抵押權於95年3月11日已歸於消滅。(三)再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。又不動產權利之登記如有無效之原因，其登記名義人雖不能取得權利，惟此項登記仍不失為財產上之利益，登記名義人死亡後，自應由其繼承人繼承；且為維持登記之連續性，應認在其繼承人辦理繼承登記前，真正權利人尚不得逕行請求塗銷該登記（最高法院87年度台上字第2667號判決意旨參照）。經查，上開抵押權均已歸於消滅，有如前述，惟原告所有系爭應有部分，尚有上開抵押權之設定登記，對於原告之所有權自有所妨害，而得請求除去之。又李玉鳳、蘇秋、侯日連已分別於108年11月17日、113年1月6日及87年11月27日死亡，揆諸上揭說明，應分別由被告辦理繼承登記後，方得塗銷其抵押權設定登記。從而，原告請求被告分別就李玉鳳、蘇秋、侯日連所遺上開抵押權辦理繼承登記，並依民法第767條第1項規定，請求被告分別將上開抵押權設定登記，予以塗銷，於法均屬有據。 六、
綜上所述，本件原告請求被告分別就李玉鳳、蘇秋、侯日連所遺抵押權辦理繼承登記，並依民法第767條第1項規定，請求被告分別將上開抵押權設定登記，予以塗銷，為有理由，應予准許。
七、本件事證
已臻明確，
兩造其餘之攻擊、
防禦方法及所提證據
，經本院審酌後認均於判決結果無影響，爰不逐一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項但書、第2項。
中 華 民 國 115 年 5 月 13 日
民事第二庭 法 官 俞亦軒
如對本判決
上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 115 年 5 月 13 日