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115年度訴字第152號

原      告  洪辰豪

訴訟代理人  蘇三榮  律師

複  代理人  楊鎮謙  律師

被      告  寬鎮建設股份有限公司

法定代理人  王誠博

訴訟代理人  邱維琳  律師

上列當事人間請求返還價金等事件，本院於民國115年6月11日言詞辯論終結，本院判決如下：

被告應給付原告新臺幣貳佰陸拾壹萬柒仟玖佰陸拾伍元，及其中新臺幣壹佰肆拾玖萬伍仟玖佰捌拾元，自民國一百一十五年三月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔。

本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣捌拾柒萬參仟元為被告供後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰陸拾壹萬柒仟玖佰陸拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

一、本件原告起訴主張：原告於民國113年6月11日與被告訂立預售屋買賣契約書（下稱系爭契約）；雙方約定由被告將坐落臺南市○○區○○○段000地號土地內，面積28.88平方公尺土地，應有部分十萬分之四千八百三十七，及上開土地內「富躍居5」建案編號第B棟第3樓第1戶建物（專有部分為面積61.61平公尺，共有部分為面積18.94平方公尺；下稱系爭建物），暨地上平面式停車位編號第6號外車位1個，出賣予原告；其後，原告陸續依系爭契約之約定給付價金，至今業已給付土地及房屋價金共計新臺幣（下同）149萬5,980元予被告；嗣原告於114年12月2日，因被告違反系爭契約第11條第1款之約定，寄發內湖郵政第001809號存證信函（下稱系爭存證信函）予被告，依系爭契約第25條第1款約定，解除系爭契約。茲因系爭契約業已解除；為此，爰依系爭契約第25條第3款、民法第259條第2款或民法第179條規定，請求被告返還149萬5,980元，請求本院擇一訴訟標的而為有利原告之判決，並加給遲延利息；併依系爭契約第25條第3款規定，請求被告給付房地總價747萬9,900元之15%之違約金112萬1,985元並加給遲延利息等語。並聲明求為判決：被告應給付原告261萬7,965元，及自民事起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。　

二、被告抗辯：

　㈠被告依系爭契約第11條第1款之約定雖應於114年6月30日前取得使用執照，惟因系爭建物建築期間發生「嚴重特殊傳染性肺炎(COVID-19)」（下稱新冠肺炎）疫情，依臺南市政府工務局110年6月18日南市工管一字第1100684845號令（下稱系爭函令），建築期限自動延展2年，無須另行申請，系爭建物之建築期限業因系爭函令而自動增加2年。

　㈡系爭函令足徵新冠肺炎疫情雖未致營建業者無法繼續營業，惟對社會經濟狀況之衝擊非小，新冠肺炎導致工程進度落後及延後取得使用執照，應屬不可抗力之事由而有系爭契約第11條第1款但書之適用。另被告應取得使用執照之期間，應順延新冠疫情三級警戒期間，即自110年5月19日起至110年7月26日止，共計69日之二分之一即34.5日、111年3月3日因訴外人臺灣電力股份有限公司（下稱台電公司）興達電廠發生事故停電而影響施作之1日，及如附表編號1至編號12所示、自系爭建物開工時起至取得使用執照為止因颱風而停止上班之日期12日。被告於115年1月27日取得使用執照，應未違反系爭契約第11條第1款所定期限，並無遲延情事等語。

　㈢縱令本院認為被告逾越系爭契約所定期限，取得使用執照，因被告於115年1月7日業已取得使用執照，系爭契約第25條第3款約定之違約金過高，應酌減90%，較為適當等語。

　㈣並聲明求為判決：原告之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執事項〔參見本院115年度訴字第152號卷宗（下稱本院卷）第70頁至第71頁〕：

　㈠中央流行疫情指揮中心自112年5月1日起，將新冠肺炎調整為第四類傳染病，並於同日解編；世界衛生組織（WHO）於112年5月5日宣布結束新冠肺炎疫情為「國際關注公共衛生緊急事件（Public Health Emergency of International Concern, PHEIC）。

　㈡原告於113年6月11日與被告訂立系爭契約，雙方約定由被告將坐落臺南市○○區○○○段000地號土地內，面積28.88平方公尺土地，應有部分十萬分之四千八百三十七，及系爭建物，暨地上平面式停車位編號第6號外車位1個，出賣予原告；土地之價金為131萬5,980元，建物之價金為526萬3,920元，停車位之價金為90萬元。

　㈢系爭契約第11條第1款約定：「本預售屋之建築工程應在民國110年12月20日之前開工，民國114年06月30日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照。但有下列情事之一者，得順延期間：⑴因天災地變等不可抗力之事由，致賣方不能施工者，其停工期間。⑵因政府法令變更或其他非可歸責於賣方之事由發生時，其影響期間」等語；第2款約定：「賣方如逾前款期間未開工或未取得使用執照，每逾1日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。若逾期3個月仍未開工或未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同依違約之處罰規定處理」等語。

　㈣系爭契約第25條第1款約定：「賣方違反『建材設備及其廠牌、規格』、『開工及取得使用執照期限』之規定者，買方得解除本契約」等語；第3款約定：「買方依第1款或第2款解除契約時，賣方除應將買方已繳之房地價款退還予買方，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償房地總價款15%（不得低於15%）之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」等語。

　㈤原告業已繳納土地及房屋價金149萬5,980元。

　㈥被告於115年1月27日取得使用執照。

　㈦原告於114年12月2日寄發系爭存證信函予被告，行使系爭契約第25條第1款約定之解除權；被告於114年12月10日前，已收到系爭存證信函。 

四、本件之爭點：

　㈠原告主張依系爭契約第25條第3款、民法第259條第2款或第179條規定，請求被告返還149萬5,980元，並加給遲延利息，有無理由？

　㈡原告主張依系爭契約第25條第3款規定，請求被告給付112萬1,985元，並加給遲延利息，有無理由？

五、得心證之理由：　　

　㈠原告主張依系爭契約第25條第3款、民法第259條第2款或民法第179條規定，請求被告返還149萬5,980元，並加給遲延利息，有無理由？

　　1.系爭契約是否業因原告行使系爭契約第25條第1款約定之解除權而解除？

　　　⑴按系爭契約第11條第1款約定：「本預售屋之建築工程應在民國110年12月20日之前開工，民國114年06月30日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照。但有下列情事之一者，得順延期間：⑴因天災地變等不可抗力之事由，致賣方不能施工者，其停工期間。⑵因政府法令變更或其他非可歸責於賣方之事由發生時，其影響期間」等語；第25條第1款約定：「賣方違反『建材設備及其廠牌、規格』、『開工及取得使用執照期限』之規定者，買方得解除本契約」等語，有系爭契約影本1份在卷可按〔參見本院115年度補字第8號卷宗（下稱補卷）第17頁至第31頁〕。

　　　⑵查，被告於115年1月27日取得使用執照，為兩造所不爭執（參見兩造不爭執事項㈥），堪以認定。

　　　⑶被告雖抗辯：被告依系爭契約第11條第1款之約定雖應於114年6月30日前取得使用執照，惟因系爭建物建築期間發生新冠肺炎疫情，依系爭函令，建築期限自動延展2年，無須另行申請，系爭建物之建築期限業因系爭函令而自動增加2年。再系爭函令足徵新冠肺炎疫情雖未致營建業者無法繼續營業，惟對社會經濟狀況之衝擊非小，新冠肺炎導致工程進度落後及延後取得使用執照，應屬不可抗力之事由而有系爭契約第11條第1款但書之適用。另被告應取得使用執照之期間，應順延新冠疫情三級警戒期間，即自110年5月19日起至110年7月26日止，共計69日之二分之一即34.5日、111年3月3日因台電公司興達電廠發生事故停電而影響施作之1日，及如附表編號1至編號12所示、自系爭建物開工時起至取得使用執照為止因颱風而停止上班之日期12日。被告於115年1月27日取得使用執照，應未違反系爭契約第11條第1款所定期限，並無遲延情事等語。惟查：

　　　　①按所謂不可抗力係指人力所不能抗拒之事由，即任何人縱加以最嚴密之注意，亦不能避免者而言（最高法院95年度台上字第1087號判決參照）。

　　　　②中央流行疫情指揮中心自112年5月1日起，將新冠肺炎調整為第四類傳染病，並於同日解編；世界衛生組織（WHO）於112年5月5日宣布結束新冠肺炎疫情為「國際關注公共衛生緊急事件（Public Health Emer-gency of International Concern, PHEIC），為兩造所不爭執（參見兩造不爭執事項㈠，堪以認定；再由衛生福利部（下稱衛福部）於112年5月31日以衛授疾字第1120200448號公告（下稱系爭112年5月31日公告）於我國境內之全體民眾進入醫療（事）機構、醫事機構、老人福利機構應佩戴口罩；於112年8月15日以衛授疾字第1120200761號公告（下稱系爭112年8月15日公告）於我國境內之全體民眾進入醫療（事）機構、老人福利機構應佩戴口罩，112年5月31日公告自該日停止適用；於113年5月16日以衛授疾字第1130200486號公告（下稱系爭113年5月16日公告）系爭112年8月15日公告自113年5月19日停止適用，此有系爭112年5月31日公告、系爭112年8月15日公告、系爭113年5月16日公告等影本各1份附卷可稽（參見本院卷第95頁至第99頁），可知衛福部自113年5月16日起，已不要求我國境內之全體民眾進入醫療（事）機構、老人福利機構應佩戴口罩，我國境內之全體民眾已可回復至新冠肺炎疫情發生以前之生活模式。又兩造係於113年6月11日，訂立系爭契約，此觀諸系爭契約末頁日期欄之記載自明（參見補卷第30頁）。從而，足認被告乃於中央流行疫情指揮中心將新冠肺炎調整為第四類傳染病並解編、世界衛生組織（WHO）宣布結束新冠肺炎疫情為「國際關注公共衛生緊急事件（Public Health Emergency of International Concern, PHEIC）已逾1年，且我國境內之全體民眾已可回復至新冠肺炎疫情發生以前之生活模式以後，始於113年6月11日與原告訂立系爭契約，自難認新冠疫情對於兩造訂立之系爭契約，屬於任何人縱加最嚴密之注意，亦不能避免之不可抗力之事由。

　　　　③被告雖抗辯：依系爭函令，建築期限自動延展2年，無須另行申請，系爭建物之建築期限業因系爭函令而自動增加2年。再系爭函令足徵新冠肺炎疫情雖未致營建業者無法繼續營業，惟對社會經濟狀況之衝擊非小，新冠肺炎導致工程進度落後及延後取得使用執照，應屬不可抗力之事由而有系爭契約第11條第1款但書之適用等語。然查：

　　　　　觀諸系爭函令之內容（參見本院卷第85頁），可知系爭函令僅係臺南市政務工務局於110年6月18日為因應新冠肺炎疫情，依職權展延建造執照及雜項執照之行政措施，核與兩造間所定系爭契約第11條第1款所定期限無涉。兩造就系爭建物約定之建築期限並不會因臺南市政府公告系爭函令而自動延長2年；系爭函令對於系爭契約第11條第1項所定、被告就系爭建物應取得使用執照之期限，應無影響。

　　　　　臺南市政府公告系爭函令之日期，距離兩造訂立系爭契約之日期，將近3年之久，自無從以系爭函文據以認定兩造訂立系爭契約時，新冠肺炎疫情雖未致營建業者無法繼續營業，惟對社會經濟狀況之衝擊非小，新冠肺炎導致工程進度落後及延後取得使用執照，並據以推論上開預售屋之建築工程於兩造訂立系爭契約以後，有何不可抗力之事由，致被告不能施工之情存在而有系爭契約第11條第1款但書規定之適用。

　　　　　是以，被告上開抗辯，均不足採。　

　　　　④被告另雖抗辯：被告應取得使用執照之期間，應順延新冠疫情三級警戒期間，即自110年5月19日起至110年7月26日止，共計69日之二分之一即34.5日、111年3月3日因台電公司興達電廠發生事故停電而影響施作之1日，及如附表編號1至編號12所示、自系爭建物開工時起至取得使用執照為止因颱風而停止上班之日期12日等語。惟查：

　　　　　被告抗辯新冠疫情三級警戒期間自110年5月19日起至110年7月26日止、111年3月3日因台電公司興達電廠發生事故停電而影響施作之1日，及如附表編號1至編號12所示日期，因颱風而停止上班，為原告於言詞辯論時所不爭執，依民事訴訟法第280條第1項規定，視同自認，自堪信為真正。

　　　　　細繹系爭契約第11條第1款之內容，可知兩造訂立系爭契約第11條第1款之目的，無非係約定開工、完成主建物、附屬建物及使用執照所定必要設施，暨取得使用執照等給付義務之期限，並因兩造訂立系爭契約以後，如遇有不可抗力致被告不能施工，或因法令變更或其他非可歸責於被告之事由，影響被告工期之情事，仍然要求被告依原定期限履行前述給付義務，不免過苛，因而為但書之約定。復酌以系爭契約訂立以前，曾否發生系爭契約第11條第1款但書所定情事，被告應知之甚詳；被告明知系爭契約訂立以前，曾發生系爭契約第11條第1款所定情事，仍願為系爭契約第11條第1款之約定，自應依約履行；如被告於訂立系爭契約以後，尚可以系爭契約訂立以前發生系爭契約第11條第1款但書所定情事，順延其期間，實有違誠實信用原則。是在解釋上應認於系爭契約訂立以前發生之情事，並無系爭契約第11條第1款但書規定之適用，始符合系爭契約第11條第1款之主要目的，並與誠信原則無違。

　　　　　兩造乃於113年6月11日訂立系爭契約，已如前述；新冠疫情三級警戒期間即自110年5月19日起至110年7月26日止，111年3月3日因台電公司興達電廠發生事故停電而影響施作之1日，及如附表編號1至編號3所示日期因颱風而停止上班，均係系爭契約訂立以前發生之情事，揆之前揭說明，應無系爭契約第11條第1款但書規定之適用。

　　　　　颱風屬於天災，應屬不可抗力之事由；又如附表編號4、5所示日期，既因颱風而停止上班，則被告抗辯如附表編號4、5所示日期，應順延其期間，尚堪採信。準此，系爭契約第11條第1款所定之期間，自可順延2日。又兩造乃約定被告就系爭建物，應於114年6月30日之前，取得使用執照，此觀諸系爭契約第11條第1款約定自明；而系爭契約第11條第1款所定期間可順延2日，有如前述，則被告就系爭建物，自於114年7月2日以前，取得使用執照。

　　　 　 次按，所謂順延其期間，乃指將期間屆滿之日延後；如期間業已屆滿，自不生順延之問題。是以，應於系爭契約第11條第1款所定期限屆滿以前，發生同款但書所定之情事，或於系爭契約第11條第1款所定期限內有該款但書所定情事而順延其期間者，在順延之期間內，又有該款但書所定情事，始得順延或再度順延。如順延之期間業已屆滿，即不生順延其期間之問題。查，被告應於114年7月2日以前，就系爭建物取得使用執照，已如前述；而如附表編號6至編號12所示日期因颱風而停止上班，均係於順延之期間即114年7月2日屆滿以後發生之情事，揆之前揭說明，自不生順延其期間之問題。被告抗辯其應取得使用執照之期間，應順延如附表編號6至編號12所示日期之日數，自不足採。　　

　　　 　 是以，被告抗辯其就系爭建物取得使用執照之期間應順延2日，尚堪採信。逾上開部分之抗辯，則無足取。

　　　　⑤從而，被告應於114年7月2日以前，就系爭建物取得使用執照；而被告則於115年1月27日，就系爭建物取得使用執照，均如前述，被告應已違反系爭契約第11條第1款所定期間無疑。被告抗辯其於115年1月27日取得使用執行，應未違反系爭契約第11條第1款所定期限，並無遲延情事等語，自不足採。　

　　　⑷綜上所陳，被告就系爭建物，既未於114年7月2日以前，取得使用執照，顯已違反系爭契約第11條第1款關於取得使用執照期限之規定者，原告自得系爭契約第25條第1項規定，解除系爭契約。又原告於114年12月2日寄發系爭存證信函予被告，行使系爭契約第25條第1款約定之解除權；被告於114年12月10日前，已收到系爭存證信函，為兩造所不爭執（參見兩造不爭執之事項㈦），堪認原告已依系爭契約第25條第1款約定，解除系爭契約，系爭契約業因原告行使系爭契約第25條第1款約定之解除權而解除。

　　2.原告主張依系爭契約第25條第3款約定，請求被告返還149萬5,980元，並加給遲延利息，有無理由？

　　　⑴按系爭契約第25條第3款約定：「買方依第1款或第2款解除契約時，賣方除應將買方已繳之房地價款退還予買方，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償房地總價款15%（不得低於15%）之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」等語，有系爭契約影本1份附卷足據（參見補卷第17頁至第31頁）。

　　　⑵查，系爭契約業因原告行使系爭契約第25條第1款約定之解除權而解除，已如前述；又原告業已繳納土地及房屋價金149萬5,980元，為兩造所不爭執（參見兩造不爭執之事項㈤），亦堪認定，則原告主張依系爭契約第25條第3款約定，請求被告返還其已繳之房地價款即土地及房屋價金149萬5,980元，自屬正當。

　　3.原告另雖主張依民法第259條第2款或第179條規定，請求被告返還149萬5,980元。惟按，原告以單一之聲明，主張二以上訴訟標的，而請求法院擇一訴訟標的為其勝訴之判決者，乃所謂選擇訴之合併，原告如依其中之一訴訟標的可獲全部勝訴判決時，法院固得僅依該項訴訟標的而為判決，對於其他訴訟標的無庸審酌；惟如各訴訟標的對於原告判決之結果不同時，為尊重當事人程序上與實體上之利益，法院自應擇其對原告最為有利之訴訟標的而為裁判（最高法院110年度台上字第814號判決參照）。查，本件原告乃以單一之聲明，主張依系爭契約第25條第3款、民法第259條第2款或民法第179條規定，訴請被告給付，請求本院擇一訴訟標的為其勝訴之判決；本院既已認原告依系爭契約第25條第3款，對於被告所為之主張，洵屬有據，揆諸前揭說明，自無庸再就原告依其他訴訟標的所為之請求有無理由，予以審酌。　

　　4.再按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項本文及第203條分別定有明文。查，本件被告應為之前揭給付，並無確定期限，且原告復未舉證證明於起訴前曾向被告請求，惟被告既經原告提起本件訴訟而受民事起訴狀繕本之送達，依民法第229條第2項之規定，自應自民事起訴狀繕本送達之翌日，負遲延責任。從而，原告請求被告就上開應為之給付，另給付自民事起訴狀繕本送達被告之翌日即115年1月24日起，此有本院送達證書1份在卷可按（參見本院卷第17頁），至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦屬正當。　　

　㈡原告主張依系爭契約第25條第3款約定，請求被告給付112萬1,985元及遲延利息，有無理由？　

　　1.按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250條第1項、第2項分別定有明文。　

　　2.次按，系爭契約第25條第3款約定：「買方依第1款或第2款解除契約時，賣方除應將買方已繳之房地價款退還予買方，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償房地總價款15%（不得低於15%）之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」等語，有系爭契約影本1份附卷足據（參見補卷第17頁至第31頁）；因系爭契約就第25條第3款所定違約金之性質，並無特別之約定，依民法第250條第2項規定，自應視為因不履行而生損害之賠償總額，即賠償總額預定性之違約金。其次，觀諸系爭契約第25條第3款之約定，乃約定原告違反同條第1款、第2款約定解除契約時，被告應給付違約金，而同條第1款其中關於被告違反開工及取得使用執照期限之約定部分，既係針對被告逾越開工及取得使用執照期限所為之約定，自係兩造針對被告就開工及取得使用執照給付遲延，即不於適當時期履行債務所生損害之賠償總額約定之違約金。

　　3.查，原告已依系爭契約第25條第1款約定，解除系爭契約，已如前述；再原告主張上開預售屋之房地總價款為7,47萬9,900元，為被告於言詞辯論時所不爭執，依民事訴訟法第280條第1項規定，視同自認，應堪信為實在；又原告業已繳納上開土地及房屋價金149萬5,980元，為兩造所不爭執（參見兩造不爭執之事項㈤），應堪認定，足見原告已繳價款為149萬5,980元；因上開房地總價747萬9,900元之15%，即112萬1,985元，並未超過原告已繳價款，則原告依系爭契約第25條第3款約定，自得請求被告給付違約金112萬1,985元。　

　　4.至被告雖抗辯：縱令本院仍認為被告逾越系爭契約所定期限，取得使用執照，因被告於115年1月7日業已取得使用執照，系爭契約第25條第3款約定之違約金過高，應酌減90%，較為適當等語。查：

　　　⑴按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，應係本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，使符契約約定之本旨（最高法院96年度台上字第1065號判決參照）。　　　

　　　⑵本院審酌被告乃建商，系爭契約乃以被告為與不特定多數消費者訂立同類契約之用而預先擬定之契約條款，作為契約內容而訂立之契約；被告於訂約時，應已盱衡其本身履約之意願、經濟能力、違約時原告所受損害之程度等主、客觀因素，應係本於自由意識及平等地位自主決定與原告訂立系爭契約；復參以內政部公布、經行政院消費者保護委員會（下稱消保會，110年1月1日改制為行政院消費者保護會）通過之預售屋買賣定型化契約應記載事項，乃消保會依消費者保護法第17條第1項之授權，斟酌現今社會預售屋買賣之現況，衡量企業經營者與消費者間之關係，並為達保護消費者權益，促進消費安全，提昇消費品質之立法目的，本於其專業判斷所為之規定（最高法院110年度台上字第2381號判決意旨參照）；而預售屋買賣定型化契約應記載事項第24點第1款、第3款亦規定：「賣方違反『建材設備及其廠牌、規格』、『開工及取得使用執照期限』之規定者，買方得解除本契約」、「買方依第1款或第2款解除契約時，賣方除應將買方已繳之房地價款退還予買方，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償房地總價款百分之＿（不得低於15%）之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」等語，此有預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項1份在卷可按（參見本院卷第87頁至第93頁），自難遽認系爭契約第25條第3款約定有何顯失公平等情；而被告復未舉證證明系爭契約第25條第3款約定之違約金額有何過高而顯失公平之情形，揆之前揭說明，本院認為自應尊重兩造所訂系爭契約第25條第3款之約定，始符合契約約定之本旨。況且，系爭契約既已解除，已如前述，不論被告是否於115年1月7日取得使用執照，對於原告因被告違反系爭契約第11條第1款規定所受之損害而言，均無影響，被告以其於115年1月7日業已取得使用執照為由，抗辯：縱令本院仍認為被告逾越系爭契約所定期限，取得使用執照，因被告於115年1月7日業已取得使用執照，系爭契約第25條第3款約定之違約金過高等語，自屬無據。從而，被告抗辯系爭契約第25條第3款約定之違約金過高，應酌減90%，較為適當等語，自不足採。

　　5.查，本件被告應給付予原告之前揭違約金，並無確定期限，且原告復未舉證證明於起訴前曾向被告請求，惟被告既經原告提起本件訴訟而受民事起訴狀繕本之送達，依民法第229條第2項之規定，自應自民事起訴狀繕本送達之翌日，負遲延責任。從而，原告請求被告就上開應為之給付，另給付自民事起訴狀繕本送達被告之翌日即115年1月24日起，此有本院送達證書1份在卷可按（參見本院卷第17頁），至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦屬正當。至最高法院62年台上字第1394號判決先例雖曾闡述：「違約金如為損害賠償約定之性質，不得更請求遲延利息賠償損害」等語，惟係指借款債務約定違約金時，不能就該借款債務再請求遲延利息而言，並非違約金本身遲延給付時，仍不得請求給付遲延利息（最高法院112年度台上字第1886號判決意旨參照），附此敘明。　　

　　6.從而，原告主張依系爭契約第25條第3款約定，請求被告給付112萬1,985元，及自115年1月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦屬有據。　　　

六、綜上所陳，原告主張依系爭契約第25條第1款、第3款規定，分別請求被告給付149萬5,980元、112萬1,985元，共計261萬7,965元，及自115年1月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。

七、原告及被告陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經

　　核原告勝訴部分，均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許

　　之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予

　　駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件判

　　決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

九、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　25　　日

　　　　　　　　　民事第四庭　法　官　伍逸康

以上正本係照原本作成。　　　　　　　　　

如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上

訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後

20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，

應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　25　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張仕蕙

附表：