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115年度訴字第322號

原      告  中國信託商業銀行股份有限公司

法定代理人  陳佳文  

訴訟代理人  周侑增  

            王婉馨  

被      告  尤亮智律師即被繼承人劉慶助之遺產管理人

            蘇訂貴  

上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國115年3月9日言詞辯論終結，判決如下：

確認被告尤亮智律師即被繼承人劉慶助之遺產管理人與被告蘇訂貴間就臺南市○○區○○段000000○0000地號土地，於民國93年6月23日設定最高限額抵押權擔保債權總金額新臺幣5,000,000元之債權不存在。

被告蘇訂貴應將前項最高限額抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

壹、程序方面：　

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。查原告為被繼承人劉慶助之債權人，其請求確認尤亮智律師即被繼承人劉慶助之遺產管理人與蘇訂貴間就臺南市○○區○○段000000○0000地號土地（下合稱系爭土地)，於民國93年6月23日設定最高限額抵押權(下稱系爭抵押權)擔保債權總金額新臺幣(下同)5,000,000元之債權不存在，則被告二人間是否確有該抵押債權債務關係存在即有爭執，而原告能否塗銷系爭抵押權登記，係以被告二人間抵押債權是否存在為前提，可見其法律上之地位有不安之狀態存在。衡諸該不安之狀態確能以確認判決除去，揆諸前揭規定，原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益。

二、被告經合法通知，無正當理由，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。　

貳、實體方面：　　　

一、原告起訴主張：原告對被繼承人劉慶助已取得本院核發109年度司執字第36064號債權憑證，是劉慶助應清償原告新臺幣(下同)446,289元及其利息，然原告屢經催討，被告皆未為給付，而劉慶助已於民國109年11月13日死亡，原告自得就其名下之系爭土地為強制執行，然因系爭抵押權之設定致原告於本院113年度司執字第103725號強制執行事件執行無實益，無法就系爭土地聲請拍賣取償，足見被告間所為之行為顯已害及原告之債權。爰依民法第113條、242條、767條之規定，提起本件訴訟，並代位尤亮智律師即被繼承人劉慶助之遺產管理人請求被告蘇訂貴塗銷系爭抵押權設定登記等語。並聲明：如主文第1、2項所示。

二、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、得心證之理由：

　㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅；稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第767條第1項、第307條、第881條之1第1項分別定有明文。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記(最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照)。

　㈡經查，原告上開主張之事實，業據原告提出本院109年度司執字第36064號債權憑證、南院揚113司執坤字第103725號函文、系爭土地登記第一類謄本、被繼承人劉慶助之除戶謄本為證（本院卷第27至55頁），而被告於言詞辯論期日前相當時期受合法通知，皆未於言詞辯論期日到場，又未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項之規定，自應依法視為對原告主張之事實自認，因此，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。

　㈢再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。查被繼承人劉慶助為原告之債務人，迄今尚積欠446,289元及利息，並應賠償程序費用及執行費用，惟尤亮智律師即被繼承人劉慶助之遺產管理人迄未請求蘇訂貴塗銷系爭抵押權登記，顯有怠於行使權利之情形，是原告為保全其債權，依據民法第242條、第767條第1項之規定，代位尤亮智律師即被繼承人劉慶助之遺產管理人請求蘇訂貴將系爭抵押權登記予以塗銷，自屬有據。

四、綜上所述，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、767條第1項中段規定，代位尤亮智律師即被繼承人劉慶助之遺產管理人請求蘇訂貴塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　3 　　月　　23　　日

　　　　　　　　　民事第五庭　　法　　官　李姝蒓

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。

如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　3 　　月　　23　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　書 記 官　張鈞雅