臺灣臺南地方法院民事
裁定 九十一年度簡抗字第一○號
抗 告 人 茂立營造有限公司
法定
代理人 徐木村
相 對 人 高晟營造有限公司
兼
法定代理人 甲○○
右
當事人間請求給付票款事件，
抗告人對於本院台南簡易庭民國九十年一月五日所為
第一審裁定（八十九年度南簡字第一五六二號），提起抗告，本院裁定如左：
主 文
原裁定廢棄，發回原審法院。
理 由
一、抗告意旨
略以：抗告人於民國（下同）八十九年十一月十七日向原審法院具狀對
相對人提起
本件給付票款訴訟，
上開起訴狀所記載之抗告人（
抗告狀誤載為相對
人）營業所之住址為南市○○路○段○○○巷○弄○○號，原審法院於八十九年
十二月十四日依上開住址將第一次庭訊之傳票送達予抗告人而送達結果信封上註
明「遷移不明」，以故原審法院九十年一月四日第一次庭期時，
兩造均未到庭，
嗣原審法院即於九十年一月五日依民事訴訟法一百十六條第一項第一款、第二百
四十九條第一項第六款規定裁定將本件抗告人之訴
駁回，原審法院則於九十年一
月十五日將上開裁定送達予抗告人之住址而結果信封上亦註明「遷移不明」。由
於抗告人始終未曾接奉原審法院之傳票、裁定等任何文件，
乃幾經詢問後委任
送
達代收人於九十一年五月八日收受
前揭裁定。查本件裁定既未對兩造當事人為送
達，亦未曾為
公示送達，尚未發生合法送達之效力，直至九十一年五月八日抗告
人委任送達代收人收受送達，
惟原審法院就庭訊傳票之部份仍未合法送達於抗告
人，致原審法院依法仍不得認定抗告人無故不到庭應訊，從而原審法院在庭訊傳
票尚未合法送達於抗告人之情況下，逕將抗告人之訴裁定駁回者，即屬違法，是
其裁定自應
予以廢棄，第一審之訴訟程序自應繼續進行等語。
二、
按認抗告為有理由者，應廢棄原裁定，自為裁定，必要得命原法院或審判長更為
裁定；對於簡易程序第一審
裁判之抗告程序，
準用第四編抗告程序之規定。為民
事訴訟法第四百九十二條第二項及第四百三十六條之一第三項所定。查本件抗告
人具狀請求相對人給付票款事件，原審法院依抗告人起訴狀
所載之住址分別送達
傳票予兩造，均因「遷移不明」而遭退回，原審以抗告人所提之訴有民事訴訟法
第二百四十九條第一項第六款之情事，且無從為命補正，乃於九十年一月五日以
裁定駁回抗告人之訴，原
非無據，惟該項裁定既未經宣示，依民事訴訟法第二百
三十八條之規定，應於送達時始發生羈束力，而原審為該裁定後，雖曾於九十年
一月十六日將該裁定交付郵務送達，惟因「遷移新址不明」之事由致遭退件而未
能送達於抗告人，直至抗告人委任送達代收人並陳明最新住址後，原審法院始於
九十一年五月八日將該裁定送達於抗告人及所委任之送達代收人收受，此各有送
達證書附在原審卷
足憑，是在原審裁定至九十一年五月八日之
期間，該裁定均未
有合法送達，則該裁定均不生羈束力。而原審於九十一年五月八日送達時，抗告
人業已陳明其
住所及送達代收人，是原審裁定所認不合程式－「未載本人之住所
或
居所，致無法送達訴訟文書之不合程式」情事業已除去，原審法院在該駁回之
裁定尚未發生羈束力前，則上開不合程式之情事已獲補正，自應繼續進行審判，
不必再將該裁定送達於抗告人。茲原審既將該違法裁定予以送達使生羈束力，抗
告人以原審裁定違法為由，請求廢棄原裁定，
自無不合，應由本院將原裁定廢棄
，發回原審法院即本院台南簡易庭另為
適當處理。
三、依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百九十二條第二項，裁定如主文
。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 五 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭
~B審判長法官 蔡 美 美
~B法 官 洪 碧 雀
~B法 官 王 國 忠
右為
正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十 日
~B法院
書記官 陳 富 賓