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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　93年度訴字第1607號 原　　　告　曾東賢 訴訟代理人　蘇正信律師 　　　　　　蔡弘琳律師 被　　　告　台南市政府 法定代理人　賴清德 訴訟代理人　郁旭華律師 　　　　　　王燕玲律師 上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，於民國101 年12月 12日辯論終結，本院判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣肆拾壹萬零參佰肆拾肆元，及自民國九十 三年十二月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔新臺幣玖仟柒佰零貳元，餘由原告負擔。 本判決第一項，於原告以新臺幣壹拾肆萬元供擔保後，得假執行 ，但被告如以新臺幣肆拾壹萬零參佰肆拾肆元為原告預供擔保， 得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當 訴訟。民事訴訟法第254 條第1 項定有明文。本件原告前為 松暉營造股份有限公司（下稱松暉公司），惟於民國99年5 月27日，將本件訴訟之損害賠償債權全部讓與曾東賢，有曾 東賢提出之債權讓與書影本1 件在卷可稽，曾東賢並於100 年10月27日具狀聲請代松暉公司承當為本件訴訟之原告，經 被告於本院同年11月22日準備程序期日當庭同意，是曾東賢 聲請承當本件訴訟之原告，要屬有據，應予准許。 二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第25 5 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時原請求被告應 給付原告新臺幣（下同）500 萬元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；嗣於10 0 年11月22日當庭提出並引用準備書㈠狀擴張其聲明為：被 告應給付原告24,086,918元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；原告又於101 年2 月15日當庭提出並引用辯論意旨續狀減縮其聲明為：被 告應給付原告22,273,058元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；原告復於101 年9 月19日當庭提出並引用準備書狀減縮其聲明為：被告應 給付原告22,132,572元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率百分之5 計算之利息；原告最後於101 年 12月12日當庭減縮其聲明為：被告應給付原告22,132,572元 ，及其中500 萬元部分，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，其餘金額自101 年9 月20日起至清償日止，按週年利率 百分之5 計算之利息。經核分別屬於擴張或減縮應受判決事 項之聲明，揆諸前開法條規定，自應准許。 三、原告主張： ㈠、被告於88年8 月間興辦「台南市運河整治工程整體規劃－88 年實施計畫－橋樑改建工程」，包括望月橋、安億橋兩部分 （下合稱系爭工程，各別則稱為望月橋工程或安億橋工程） ，總工程款計20,720萬元，安億橋工程佔總工程60.03 ％、 望月橋工程佔總工程39.97 ％，總工程期間計450 日工作天 ，由訴外人海豬營造有限公司（下稱海豬公司）得標，並由 訴外人義泰營造有限公司（下稱義泰公司）及松暉公司共同 擔任連帶保證人。系爭工程施作之初，因海豬公司財務困難 ，無法履約，經被告與海豬、義泰公司於90年5 月2 日完成 協議由義泰公司接續施作，之後義泰公司隨即派員進場施作 ，並於90年10月19日將望月橋工程完成，至安億橋工程則因 安億橋舊橋無法即時報廢等原因，致工程無法正常施作，被 告與海豬、義泰及松暉公司乃於91年9 月10日另行協議，再 由松暉公司續作安億橋工程，松暉公司並自91年9 月13日派 員進場施作，至92年12月12日完工。而依各該協議內容，依 序由義泰公司取得海豬公司、松暉公司再取得海豬、義泰公 司對被告一切權利義務。另松暉公司又於99年5 月27日再將 一切權利讓與原告取得。而依兩造不爭執事實所示之系爭工 程歷程，可知系爭工程自88年8 月18日開工，期間雖曾因海 豬公司發生財務危機而使工程停滯，但未幾即依序由義泰、 松暉公司接續完成，終至完工並未有逾期情形，而系爭工程 所以延期完工乃因被告就舊安億橋拆除、違章建物、捕魚筏 、管線拆遷、土地取得及多次變更安億橋工程所致。又於91 年2 月16日，仍有違章未拆除等原因而無法進場施作，終至 於91年8 月20日改由松暉公司續作，被告竟昧於事實辯稱系 爭工程延宕係可歸責於義泰公司，要無可取。 ㈡、義泰公司自承接系爭工程後，即準備工程材料、機具設備、 施工機具、工地場地設備、提出施工計畫與報告、完成工程 推動事項、完成工程品管工程、完成履約保證，惟安億橋工 程因可歸責於被告之事由無法施作，致額外支出之租金、水 電費及人員薪資、履約保證金利息等，應類推適用或依系爭 工程契約第25條第3 款第2 目約定，由被告依比例估驗計價 給付原告始符公平原則。又安億橋工程自海豬公司於88年8 月8 日申報開工，歷經義泰公司進場，迄至91年8 月20日再 協議改由松暉公司進場施作，期間長達3 年多，超過總工期 450 日工作天，已逾一般承包所能預期，自有民法第227 條 之2 第1 項規定情事變更原則之適用，義泰及松暉公司自得 請求被告賠償損害。茲將損害敘述如下： １、安億橋工程之損害，自88年8 月18日起至90年10月19日止（ 即望月橋完工），海豬、義泰公司共支出房租、水電費用及 相關人員薪資等共10,456,726元，以安億橋工程占系爭工程 比例60.03 ％計算，因此受有工地費用6,277,173 元之損害 ；海豬、義泰公司另支出文書費用等共4,142,392 元，以安 億橋工程之比例，共受有2,486,678 元之總公司費用損害； 自90年10月19日起至91年5 月2 日止（僅計至安億橋第3 次 協調日止），義泰公司計支出房租、水電費用及相關人員薪 資等共1,907,466 元、另文書費用等共417,043 元，因望月 橋工程已經完工，無再按工程比例計算之必要，故受有工地 費用1,907,466 元及總公司費用417,043 元之損害，總計海 豬及義泰公司在上開期間受有11,088,360元之停工損失。倘 認為上開計算方法尚有疑義，惟參諸行政院公共工程委員會 （下稱工程會）調字第92550 號就停工期間管理費用計算， 係將管理及利潤費用，按工期平均計算方式，即依系爭工程 估價單第捌項管理及利潤13,876,716元，按系爭工程工期45 0 日平均，每日計30,837元，再以安億橋及望月橋工程分別 占系爭工程60.03 ％、39.97 ％，即安億橋工程每日合理工 程管理費18,511元，再依安億橋工程增加工期1,125 日，合 計增加管理費計20,824,875元，原告僅請求11,088,360元， 尚稱合理。 ２、望月橋工程因配合被告「鋼橋增加附掛管線作業」工程，經 被告核定展延工期119 日，顯係可歸責於被告之事由，對照 系爭工程工期計450 日，乃展延工期日數占總工期26.44 ％ ，亦已逾一般工程上風險，義泰公司自得請求展延工期期間 管理費，而義泰公司在此期間支出房租、水電費用及相關人 員薪資等共10,456,726元、文書費用等共4,142,392 元，以 望月橋工程之比例及停工日數綜互計算，分別受有工地費用 614,033 元及總公司費用243,247 元之損害，共857,280 元 。如以系爭工程每日30,837元乘以望月橋工程所占比例，每 日合理工程管理費為12,325元，展延119 日之延工補償應為 1,466,675 元，原告僅請求857,280 元，尚屬合理。 ㈢、被告於92年5 月辦理第3 次工程變更，計增加「Ｈ型鋼中間 柱埋入費用」及「Ｈ型鋼中間柱切除費用」兩項工程（下稱 第3 次變更工程），系爭工程契約並未約定第3 次變更工程 之計價，自應本於誠信原則協議，被告竟仍援用系爭工程契 約關於「圍堰」部分之Ｈ型鋼中間柱埋入及切除費標準計價 ，惟第3 次變更工程需在水中施作，難度較陸上「圍堰」為 高，所需打樁機具明顯不同，所需時間、人力亦大幅增加， 被告之計價方式顯違誠信原則，亦應由被告支付差額。依據 台灣省土木技師公會98年3 月2 日（98）省土技字第0982號 函說明，有關水中Ｈ型鋼埋入及切除（打拔）費用估算表所 示，第3 次變更工程可分為型鋼材料費、型鋼埋入打擊費及 耗損等項，考量該工程變更日期為92年5 月間，距98年1 、 2 月間鑑定時間相距近6 年，期間物價波動甚大，爰參酌物 價指數調降為：Ｈ型鋼中間柱埋入及切除費用3,184,624 元 、Ｈ型鋼支撐中間柱水中切除費用332,759 元，合計被告應 給付第3 次變更工程費3,517,383 元。而依系爭工程契約第 7 條約定，系爭工程究採總價承攬抑或實作實算計算，容有 未明。惟依系爭工程結算驗收證明書有記載依合約規定實作 數量結算，及系爭工程變更預算書之各項工程變更設計預算 詳細表所示，就有關各單項工程及其他勞工安全衛生及設備 費等，均係採實作實算計價，可知系爭工程係採實作實算計 價。 ㈣、另安億橋工程因被告無法配合延宕，松暉公司為忠誠履約仍 繼續配合施工，惟因鋼價遽漲，確已造成松暉公司施作成本 增加，如仍依原計價標準，自有失公允，亦應有民法第227 條之2 第1 項規定情事變更原則之適用。而海豬公司於88年 8 月18日正式開工，工期計450 日工作天，經扣除約定免計 工期之事由外，至遲亦應於90年底前即可完工（參閱望月橋 工程結算驗收證明書），依據台灣地區營造工程物價鋼筋指 數表及營造工程物價鋼筋指數年增率所示，國內鋼價自87年 5 月起鋼筋價格呈下跌走勢，至88年8 月達最低點，嗣於89 年5 月起又微幅上漲，期間漲跌互見，惟至91年2 月起飆漲 ，松暉公司自91年9 月開始進場施工，至92年12月完工止， 該段期間國內鋼價飛漲，確非兩造所得預見。又原告請求損 害金額係比照「物價調整」比例計算差額，並非請求「物價 調整」款，工程會之認定容有誤會。而以松暉公司購入各項 鋼材、物料、機具或再轉包予他人施作當時，主計處發布之 營造工程物價金屬製品類指數表、型鋼指數表、機具設備租 金類原始值、工資類原始值所顯示之指數，對照88年8 月開 工時之指數，綜互計算應增加之物價調整款，計有鋼筋及彎 紮2,525,582 元、預力鋼絞線410,190 元、90㎜ψ鍍鋅金屬 套管84,564元、19Ｔ12.7㎜ψ預力固定端錨200,523 元、19 Ｔ12.7㎜ψ預力活動端錨280,734 元、全套管基樁（鋼筋籠 ）2,107,493 元、全套管排樁（Ｈ型鋼）492,261 元、安億 橋青銅柱本體143,360 元、安億橋青銅扶手本體（直線型） 112,142 元、安億橋青銅扶手本體（弧型）6,371 元、安億 橋青銅內樘本體（直線型）195,399 元、安億橋青銅內樘本 體（直線型）11,833元、安億橋青銅鑄Ａ型風貌地標15,413 元、安億橋青銅鑄Ｂ型風貌地標15,778元、自行車道鋁合金 欄杆67,906元，總計6,669,549 元，依民法第227 條之1 第 1 項規定，亦得請求被告給付等語。 ㈤、並聲明： １、被告應給付原告22,132,572元，及其中500 萬元部分，自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，其餘金額自101 年9 月 20日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。 ２、如獲勝訴判決，原告願供擔保請准宣告假執行。 四、被告則以： ㈠、系爭工程契約第25條所規範者為契約終止或解除之條件及效 力，故同條第3 款第2 目係指若因不可歸責於松暉公司之事 由，開工後無法繼續施工而停工，其停工時間長達6 個月仍 無法復工者，松暉公司得於1 個月內終止系爭工程契約，並 提出相關證明文件向被告核實求償。惟若松暉公司仍願繼續 完成工作，不終止契約者，自僅得依系爭工程契約第7 條第 2 項約定，按照契約總價結算，無援引系爭工程契約第25條 第3 款第2 目約定請求開工準備費之權。又海豬、義泰及松 暉公司於系爭工程停工期間，並無準備工作事項，亦未依前 開約定，按日填報日報表，並於每週末、月底將影響部分以 書面提報被告備查之資料，亦無經被告認定必要現場待命人 員，故安億橋工程縱因可歸責於被告之事由無法施作，亦無 額外支出之租金、水電費及人員薪資、午餐費等費用，而得 向被告核實求償之情。另履約保證金手續費部分，無論安億 橋工程有無停工，均屬應支出金額，自非停工損失。至義泰 公司本身之支出，為公司經營應支出之成本，與是否承包系 爭工程、系爭工程有無停工等情無涉，自非因停工所造成的 損失。再者安億橋工程由海豬公司於88年8 月18日申報開工 後，即因安億橋舊橋申請報廢問題未決而停工，嗣至90年10 月29日經審計部農林審計處審核後同意報廢，被告隨即於同 年12月12日召開安億橋續建事宜協調會，該次會議結論：安 億橋工程預定動工日期為91年2 月16日，此期間之停工，既 係因上級單位同意報廢問題而無法動工，應屬非可歸責於被 告及海豬公司之事由，又於此期間，海豬公司僅申報開工後 ，尚未動工即停工，且海豬及義泰公司均知悉需俟上級單位 同意報廢後始須動工，故顯無可能於停工期間尚有隨時施工 準備之費用產生。詎義泰公司拒絕於91年2 月16日進場施工 ，幾經協調，始由松暉公司於91年9 月13日進場施工。惟自 91年2 月16日起至91年9 月13日前，被告多次函請義泰公司 如期履約，然義泰公司置之不理，系爭工程之延宕，應屬可 歸責於義泰公司之事由，被告並未遲延工期，原告之主張顯 無理由。工程會100 年10月5 日工程鑑字第00000000000 號 函送工程技術鑑定委員會鑑定書（下稱工程會鑑定書），亦 認有關安億橋無法實際開工施作，致成本或費用有所增加所 生之損失，非以發包金額占總工程費比例估算。 ㈡、另依海豬、義泰及松暉公司與被告於91年9 月10日簽訂之橋 樑改建工程履約協議書第1 條約定，可知望月橋工程縱有展 延工期所受損害之賠償請求權存在，亦未由松暉公司承受， 則原告自無從由松暉公司受讓此部分之債權。又望月橋工程 因配合被告鋼橋增加附掛管線作業工程，經被告核定展延工 期119 日，惟系爭工程工期為450 工作天，實際完工日期為 547 工作天，足證此展延工期並未使工程延期119 日，況海 豬、義泰公司亦未因展延工期而依系爭工程契約第25條第3 款約定要求終止契約，自無請求被告給付工地費用、房租、 水電費用及相關人員薪資等費用之權，義泰公司本身之支出 ，亦屬公司經營之成本，自非因展延工期所造成之損失。又 松暉公司係於91年9 月10日同意簽訂協議繼續履約，顯已妥 善評估工程興建相關事宜，嗣於91年9 月13日進場施工，92 年12月12日完工，期間僅年餘，物價並未異常波動，原告主 張系爭工程有情事變更之情形，依民法第227 條之2 第1 項 規定，請求各項損害賠償及增加費用，亦無理由。 ㈢、第3 次變更工程所增加之「Ｈ型鋼中間柱埋入費用」及「Ｈ 型鋼中間柱切除費用」，因與系爭工程契約內工作項目安億 橋圍堰（北岸橋台及南岸橋台）之「Ｈ型鋼中間柱埋入費用 」及「Ｈ型鋼中間柱切除費用」性質相似，故被告參酌上開 費用，已於第3 次變更工程設計預算書內核定完成，於變更 設計預算詳細表內第21頁第18項明載「Ｈ型鋼中間柱埋入費 用」單價為5,910.05元，第19項「Ｈ型鋼中間柱切除費用」 單價為3,128.85元，並檢送予松暉公司，依上述核定之單價 辦理計價，嗣松暉公司於92年12月12日即出具營繕工程結算 明細表，其中第18、19項即第3 次變更工程之費用，足證松 暉公司已同意以上開單價辦理計價並領取完畢，原告要求提 高費用，並無依據。又台灣省土木技師公會鑑定關於Ｈ型鋼 中間柱水中埋入費用高達35,899元，係因就300*300 刑鋼材 料費以鑑定時每噸單價28,000元計算，與系爭工程施工期間 為91年8 月不相符合，不得作為參考之依據。且系爭工程之 監造人昭凌工程顧問股份有限公司（下稱昭凌公司）安億橋 監造工務所曾於92年8 月27日函認就Ｈ型鋼中間柱埋入費用 與契約假設工程工作項目「南北岸橋台圍堰」工料項目「Ｈ 型鋼中間柱埋入」性質相似，而認應以系爭工程契約單價作 為契約變更之依據為宜，故原告之請求應無依據。 ㈣、被告與海豬、義泰及松暉公司於91年9 月10日簽訂之履約協 議書第1 條約定，安億橋工程自該協議書成立日起海豬公司 應負之全部權利義務概括由松暉公司承受，依系爭工程契約 第7 條第1 項約定，系爭工程總價20,720萬元，第2 項約定 系爭工程按照契約總價結算，即依契約總價計給，如因變更 設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減賬結 算，若有相關項目如稅利管理費另列一式列計者，應依結算 總價與契約總價之比例增減之，可知系爭工程之計價乃按照 契約總價結算，亦即屬於總價決標之工程，除有變更設計之 情形，原告可以再向被告請求外，僅得依系爭工程契約約定 請求給付，則工程材料因市場波動漲價導致松暉公司施工成 本上昇之情形，應係松暉公司以總價得標方式承攬系爭工程 時所應加以考慮之風險，自非締約當時所不得預料，自不得 將此成本增加轉嫁於被告。又民法第227 條之2 規定之情事 變更原則，應指純屬客觀之事實，無因可歸責於當事人事由 所引起之事例而言。原告主張因安億橋舊橋、違章建物拆除 、土地取得等原因，致安億橋工程未能如期進場施工，係可 歸責於被告之事由云云，被告否認之，且與情事變更之要件 不合，又依系爭工程契約第25條第3 款約定，足見海豬、義 泰及松暉公司與被告於簽訂系爭工程契約時，對於有工期延 宕之虞，已有所考量，始有該條之約定，給予松暉公司得依 約終止契約，並就已施作部分請求之權，惟海豬、義泰或松 暉公司，均未依法終止系爭工程契約，則原告主張因可歸責 於被告之事由，致預計工期延宕，難認非原告所得預料之情 事變更事例，原告依情事變更原則請求增加鋼筋之費用，並 無理由。況工程會鑑定書認參酌中央機關已訂約工程因應國 內營建物價變動之物價調整處理原則，亦應僅溯及92年10月 1 日以後施作部分。而原告依民法第227 條之2 第1 項規定 ，請求被告增加給付，依最高法院97年度台上字第360 號民 事判決意旨，自僅得請求自本件判決確定翌日起算之法定遲 延利息，原告請求自起訴狀繕本送達翌日起之遲延利息，亦 無理由等語資為抗辯。 ㈤、並聲明： １、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。 ２、如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。 五、兩造不爭執之事實： ㈠、被告於民國88年8 月間興辦系爭工程，包括望月橋及安億橋 工程兩部分，由海豬公司以總價20,720萬元得標，並由訴外 人義泰公司及松暉公司共同擔任連帶保證人，雙方並簽訂工 程契約書，約定系爭工程應於簽訂後7 日內開工，並於開工 之日起450 個工作天完工。 ㈡、88年8 月18日海豬公司正式開工，惟於89年10月30日因發生 財務困難，自行停工。 ㈢、90年5 月2 日被告與海豬公司、義泰公司簽訂工程履約協議 書，合意由義泰公司代海豬公司履行工程契約，海豬公司並 將對被告一切權利義務讓與義泰公司承受取得。 ㈣、90年10月19日義泰公司完成望月橋改建工程。 ㈤、90年12月12日被告召集義泰公司及日商，討論安億橋續建事 宜會議，被告同意依系爭工程契約第18條及系爭工程補充說 明書規定，依原訂保費比例加價辦理，並預定91年2 月16日 開始動工拆建。 ㈥、91年2 月15日義泰公司發函被告，以被告未將安億橋工區內 違章建物拆除、捕魚筏撤離為由，拒絕如期於91年2 月16日 動工。 ㈦、91年3 月21日被告召開第2 次協調會，會後結論，被告同意 給予義泰公司4 個月待工補償，並要求義泰公司配合辦理開 工手續。 ㈧、91年4 月9 日義泰公司以被告就①安億橋待工期間履約保證 金利息、工程保險費及追加管理費補償仍無法達成協議；② 安億橋工區違章、捕魚筏尚未拆除、遷離無法施工及③待工 致材料漲價，工程管理費已不敷使用等情，要求依系爭工程 契約第25條終止契約。 ㈨、91年4 月23日被告發函義泰公司，不同意義泰公司終止契約 ，僅認定停工期間4 個月。 ㈩、91年4 月30日義泰公司再度發函被告，表示安億橋施工區內 違章建物、捕魚筏、橋面路燈、管線未遷離及拆除，自88年 8 月開工迄今已32月仍無法動工，依系爭工程契約第25條要 求終止契約。 、91年5月2日被告召集義泰公司召開第3 次協調會。 、91年5 月24日被告發函義泰公司，表示①施工區違章未拆除 部分，違建戶已表示願意配合、②捕魚筏未遷離部分，義泰 應於開始施工前1 星期告知漁民預作準備；及③橋面路燈及 各種管線未遷離及拆除部分已經解決。而上述工作被告均於 91年2 月15日完成，並確認停工期間4 個月。 、91年6 月7 日義泰公司發函被告，經義泰公司實地查勘現場 發現①施工區違章建物仍未拆除、②捕魚筏仍未遷離，且距 88年10月7 日被告與漁民協議迄今，已事隔近8 月有預期風 險；③橋面路燈及各種管線，亦未拆除，與被告所指尚有出 入，並拍照存證，仍認定停工原因未消滅。 、91年6 月12日被告發函義泰公司要求於文到10日內提出復工 報告及修正施工計畫。 、91年6 月18日義泰公司發函被告，關於望月橋部分，因非可 歸責於義泰公司事由，展延119 天；另安億橋部分因用地徵 收等問題無法施作，已停工1,000 天，要求終止契約，且因 安億橋部分停工1,000 天及望月橋部分延長工期119 天，均 非可歸責於義泰公司，致義泰公司受有工地管理費、總公司 管理費支出增加及利潤損失，估計l2,304,009元。 、91年6 月28日義泰公司再度發函被告，重申上述意旨。 、91年7 月25日被告召開第3 次履約爭議協調會，義泰公司敘 明安億橋因被告未完成報廢程序，迄今2 年多，仍無法動工 ，要求追加保險費及管理費；且因物價波動施工成本增加； 並具體敘明被告要求91年2 月16日復工之困難在於①施工區 地上物未拆除、②捕魚筏未遷離、③橋上各管線未拆除。 、91年8 月16日被告再度召集原告、海豬公司、義泰公司、松 暉公司派員出席系爭工程第4 次履約爭議協調會，會後達成 協議由松暉公司接續完成安億橋工程。 、91年9 月10日被告與海豬公司、義泰公司、松暉公司簽訂系 爭工程履約協議書，松暉公司同意繼續承接履行原契約未完 成工程即安億橋工程，另於第2 條約定：乙方（即海豬公司 ）對原契約一切的權利義務責任除了上述望月橋保固責任由 丙方（即義泰公司）履行外，其餘均無異議，全數轉讓予丁 方（即松暉公司）承受之，其尚包含本工程履行爭議之補償 權益。 、91年9 月4 日被告召開安億橋樑改建工程施工前工程協調會 結論：１、以91年2 月16日市府通知義泰公司復工日起算： ：：５、：：：請公園路燈課配合橋樑拆除日期前10日完成 橋上路燈遷移。6.請漁業課協助運河上膠筏及橋下漁具遷移 事宜…8.管線遷移事宜擇期會同所有管線單位（含交通局） 辦理現場會勘。 、91年9 月13日松暉公司進場施作安億橋。 、91年9 月16日松暉公司發函被告，指出安億橋施工周邊障礙 之處理：1.有關安億橋施工時橋下之膠筏遷移。2.運河左岸 末端2 座路燈遷移。3.安億橋左側之台電電桿及電纜遷移。 4.安億橋之中心樁位置與圖位位置不符。 、92年5 月被告辦理第3 次工程變更，增加「H 型鋼中間柱埋 入費用」、及「H 型鋼中間柱切除費用」等2 項工程。 、92年5 月20日松暉公司發函被告要求就第3 次變更工程部分 ，重新議價。 、92年5 月27日被告發函松暉公司比照陸上圍堰單價計價。 、92年7 月15日、8 月20日、10月7 日松暉公司發函被告不同 意上述議價方式，要求重新議價。 、92年12月12日松暉公司完成安億橋改建工程（包含第3 次變 更工程部分）。 六、本院得心證之理由： ㈠、系爭工程是否存有因可歸責於被告之事由，致原告得依系爭 契約第25條第3 款第2 目、民法第227 條之2 第1 項規定， 請求被告給付如原告於100 年12月14日民事辯論意旨狀所附 原證七附表壹、貳所示的各項費用？ １、原告主張於91年2 月16日，安億橋工程仍有違章未拆除等原 因而無法進場施作，故系爭工程延期完工乃因被告就舊安億 橋拆除、違章建物、捕魚筏、管線拆遷、土地取得及多次變 更安億橋工程所致，造成額外支出之租金、水電費及人員薪 資、履約保證金利息等，依系爭工程契約第25條第3 款第2 目約定，應由被告依比例估驗計價給付原告始符公平原則， 且該延遲期間長達3 年多，已逾一般承包所能預期，自有民 法第227 條之2 第1 項規定情事變更原則之適用，義泰及松 暉公司自得請求被告賠償損害。而自88年8 月18日起至90年 10月19日止（即望月橋完工），海豬、義泰公司受有安億橋 工程工地費用6,277,173 元、2,486,678 元總公司費用損害 ；另自90年10月19日起至91年5 月2 日止，義泰公司受有安 億橋工程工地費用1,907,466 元及總公司費用417,043 元之 損害，總計海豬及義泰公司受有11,088,360元之停工損失。 另望月橋工程展延工期119 日，顯係可歸責於被告之事由， 且已逾一般工程上風險，義泰公司分別受有工地費用614,03 3 元及總公司費用243,247 元之損害，共857,280 元云云， 則為被告所否認，辯稱：松暉公司若不終止契約，僅得依系 爭工程契約第7 條第2 項約定，按照契約總價結算，無援引 系爭工程契約第25條第3 款第2 目請求開工準備費之權。又 海豬、義泰及松暉公司於系爭工程停工期間，並無準備工作 事項，故無額外支出之租金、水電費及人員薪資、午餐費等 費用，履約保證金手續費則非停工損失。至義泰公司本身之 支出，為公司經營應支出之成本。安億橋工程因安億橋舊橋 申請報廢問題未決而停工，應屬非可歸責於被告及海豬公司 之事由，海豬公司僅申報開工後，尚未動工即停工，且海豬 及義泰公司均知悉需俟上級單位同意報廢後始須動工，故顯 無可能於停工期間尚有隨時施工準備之費用產生。系爭工程 之延宕，應屬可歸責於義泰公司之事由。又望月橋工程展延 工期並未使工程延期119 日，況海豬、義泰公司亦未因展延 工期而依系爭工程契約第25條第3 款約定要求終止契約，自 無請求被告給付工地費用、房租、水電費用及相關人員薪資 等費用之權，義泰公司本身之支出，亦屬公司經營之成本。 海豬、義泰及松暉公司於簽訂系爭工程契約時，對於有工期 延宕之虞，已有所考量，惟海豬、義泰或松暉公司，均未依 法終止系爭工程契約，則原告主張因可歸責於被告之事由， 致預計工期延宕，難認非原告所得預料之情事變更事例，原 告請求各項損害賠償及增加費用，並無理由等語。 ２、按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效 果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他 原有之效果。民法第227 條之2 第1 項定有明文。所謂因情 事變更，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之 效果，係以法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由， 致情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平為要 件。如當事人間於締約時，已明訂契約成立後，因可歸責於 當事人一方之事由，致他方受有損害者之處理方式，僅生依 約履行債務之問題，非屬該條所稱之情事變更，自無該條規 定之適用（最高法院98年台上字第888 號民事判決意旨）。 又倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性 ，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是 否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於 契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事 變更原則，請求增加給付（最高法院97年台上字第1794號民 事判決意旨）。再按依民法第507 條規定，工作需定作人之 行為始能完成者，定作人不為協力時，承攬人雖得定相當期 限，催告定作人為協力行為，但除契約特別約定定作人對於 承攬人負有必要協力之義務外，僅生承攬人得否依該條規定 解除契約，並請求賠償因契約解除而生損害之問題，不能強 制其履行，自不構成定作人給付遲延之責任。 ３、經查系爭工程契約第8 條約定：「工期計算：本工程乙方（ 即海豬公司，下同）應於本契約簽訂後，七日內開工，並於 開工之日起四五○工作天完工。其工期採工作天計算，如因 天災人禍等人力不可抗拒因素，免計工期外，並可依下列情 形免計工期：………㈤不可歸責於乙方責任，經甲方（即被 告，下同）確認停工，其停工部分應免計工期或延長工期。 」、第10條約定：「工期計算基準：乙方應在工程開工、 竣工當日以書面通知甲方，並依甲方核定之結果計算工期。 乙方不為通知者，甲方得逕為核定後，以書面通知乙方，乙 方不得異議。乙方因開工、停工、復工、竣工向甲方提出 的書面通知，甲方應在七天內核復乙方。本工程因需要辦 理變更設計時，其作業過程之停工，除應依第十一條規定處 理外，如其工程項目或數量有增減時，其工期得由甲乙雙方 依照實際需要議定增減之。」、第11條約定：「工程延期： 本工程施工期間，如有下列事故，確非可歸責於乙方之理由 ，而需展延工期者，乙方應於是故發生七日或其事故消失後 七日內，向甲方申請核實展延工期。逾期不予受理。…… 因辦理變更設計或工程數量增加。甲方應辦事項未及時辦 妥。……其他非甲方可歸責於乙方之理由，並經甲方核准 者。前項各款事故之發生，使本工程全部或部分必須停工時 ，當其停工原因消滅後乙方應即復工，而其停（復）工，乙 方應自事實發生日起七日內向甲方提出書面報告。………」 、第12條約定：「工程變更：本工程因事實的需要，甲方有 隨時書面通知乙方辦理變更設計之權，乙方不得異議。但該 項變更設計內容，如非完成該工程所必要，且與原契約工程 增減數量達百分之五○者，乙方得予拒絕。變更設計後各工 程項目依下列結算方式辦理：本契約有工程項目者，增減 數量以本契約各該項目之單價計算。新增工程項目者，增 加數量以雙方議定之單價計算。因變更設計而需廢棄拆除 乙方已施工完成的部分項目，…………。本契約屬實做數量 結算之契約，依實際驗收數量核實計給之。」、第16條約定 ：「監工作業：………………甲方工程司代表甲方，處理 下列非乙方責任之有關本工程推動事項：㈠代表甲方，處理 有關工程推動對工地週邊一切公共事務之協調事項。㈡該工 程範圍內地上（下）物拆遷作業協調事項。㈢處理本工程甲 方供給材料機具之供應協調事項。」、第19條約定：「履約 保證：履約保證人：…………㈣乙方在履行本契約過程中 ，如因重大變故無法繼續營業時，經取得該相關機關提供的 證明，經甲方確認無誤，得依乙方及其全部履約保證人共同 申請，由其履約保證人之一，承受本契約的權利義務責任， 經結算後，另定履約本契約之協議書繼續完成本工程，該協 議書為本契約一部份。…………」、第25條約定：「契約終 止或解除：…………因不可歸責於乙方之事由，於簽訂本 契約之次日起，在六個月內未能開工，或開工後無法繼續施 工而停工，其停工時間達六個月仍無法復工者，乙方得於一 個月內向甲方要求終止本契約，並得就下列項目提出相關證 明文件向甲方核實求償。㈠工程簽訂契約後未能開工者：… ……㈡工程已開工者：1 契約規定之準備工作費、工棚租金 、工地水電費及電話費、工程安全設施等項目，參酌實際情 況得依契約相關項目單價比例估驗計價。2 已完成工程項目 ，依契約規定估驗計價。3 進場材料費、，以實際施工進度 需要進場，經檢（試）驗合格者為限。4 工程停工期間經甲 方認定必要現場待命人員工資，最多五人且以乙方員工為限 ，該項工資應參酌契約內技術及一般工資，由甲乙雙方協議 訂定。但乙方應按日填報日報表，並於每週末，每月底將影 響部分以書面報甲方備查。5 工程施工進度必須預為訂製之 特殊材料，並經事先向甲方報備有案，且經會同檢驗合格者 ，得依廠商之訂購成本收購。但不得超過契約中該項材料費 之金額，一般購置之材料則由乙方自理。」等語，有被告不 爭執真正而由原告提出之系爭工程契約1 件在卷可稽（見本 院卷二第10頁到第37頁），可知海豬公司與被告簽約時已就 工期延展，無法如期開工、變更設計及因被告工程司辦理工 程範圍內地上（下）物拆遷作業協調未及辦妥之可歸責於被 告事由之停工或展延工期，已有約定處理方式（亦即前開各 條約定之停工、延展工期、終止或解除契約），該約定之效 力並及於履約保證人之義泰公司及松暉公司。而依兩造不爭 執之事實㈡、㈢所示，可知係海豬公司於89年10月30日因財 務困難自行停工，義泰公司於90年5 月2 日始接手系爭工程 ，則在90年5 月2 日前之停工期間及其事由，自屬不可歸責 於被告。再者依依兩造不爭執之事實㈤、㈥、㈦、㈩、、 、、、、、、、、所示，可知原告主張 安億橋工程因安億橋舊橋無法報廢、違章未拆除等原因，致 義泰公司或松暉公司無法進場施作乙節，應屬真實。但依系 爭工程契約第8 條第5 款、第11條第1 項第4 款、第6 款、 第16條第4 款第2 目之約定，亦堪認海豬公司、義泰公司或 松暉公司均已知悉安億橋工程之施工，尚須被告辦理安億橋 舊橋報廢及違章拆除等工程範圍內地上（下）物拆遷作業協 調事項，則海豬公司、義泰公司或松暉公司就安億橋工程將 因舊橋報廢及工程範圍內地上（下）物拆遷作業而延展工期 之情形，應屬海豬公司承攬系爭工程前所可預料之事。被告 既已確認海豬公司、義泰公司或松暉公司乃因被告辦理安億 橋舊橋報廢及違章拆除協調等不可歸責之事由而停工，並確 認其停工期間，但義泰公司或松暉公司均不主張依系爭工程 契約第25條約定終止或解除契約，並分別完成望月橋工程及 安億橋工程，參照前段說明，義泰公司或松暉公司自不得主 張民法第227 條之2 第1 項規定所謂情事變更原則之適用， 則原告輾轉自松暉公司受讓權利，自亦不得主張該項規定之 情事變更原則，而請求被告增加給付。況原告自承：其只能 說明，沒有辦法提出如果沒有延期工期，如期完工時，系爭 工程所支出的成本費用及延期完工支出的成本費用的對照表 等語（見本院101 年1 月18日準備程序筆錄第5 頁、第6 頁 ），可知原告並無法證明系爭工程有何因前開延展工期而依 其原有效果顯失公平之要件。則原告空言主張：營造工程費 大抵可分為直接工程費、假設工程費及其他工程費，直接工 程費及假設工程費不外乎機具（車輛）費用、人工工資、租 金及材料（諸如各式鋼材、混凝土、瀝青之類）等項，其他 工程費又可分為勞工安全衛生及設備費、環境保護費、工程 施工品質管理費、營造綜合保險費、地下管線勘察費、施工 中管線搶修費、管理及利潤、加值營業稅等項（見原證6 估 價單），因此有關材料購入成本、管理及利潤費（包括人員 薪資、文書費、水電費、電話、工務所租金）、銀行履約保 證金等費用，均與施工期間長短有必然因果關係，均屬營業 成本範疇，系爭工程因可歸責於被告事由，自開工後延期近 3 年始得再進場施作，實際上必然會增加義泰或松暉公司之 施工成本云云，仍無可取。是被告抗辯松暉公司不得援引系 爭工程契約第25條第3 款第2 目及民法第227 條之2 第1 項 規定，請求開工準備費及各項損害賠償與增加費用等情，要 屬可採。 ４、又查系爭工程契約第15條約定：「施工管理：…………… 施工計畫與報表：㈠乙方應於開工前，擬定施工順序及預定 進度表等，並就其主要施工部分敘述施工方法，繪製施工相 關圖，送請甲方核定。甲方為協調相關工程之配合，得指示 乙方作必要之修正。預定進度表之格式及細節，應表示施工 詳圖送審日期、主要器材設備訂購與進場之日期、各項工作 之啟始日期、各類別工人調派配置日期及人數等，並應標示 出本工程施工之要徑，俾供嗣後因變更設計檢核工期之依據 。乙方在擬定前述工期時，應考量施工當地颱風及其他惡劣 天候對本工程之影響。㈡施工預定進度表，雖經甲方工程司 指示修正與核定，仍不解除乙方對本契約完工期限所應負之 全部責任。㈢本工程施工期間，應按甲方同意之格式，按約 定之時間，填寫工作報表，送請甲方核備。…………」、第 17條約定：「工程品管：……乙方自備材料機具設備在進 場前，應將有關資料及可提供的樣品，現送至甲方工程司審 查同意，如需辦理檢（試）驗的項目，應會同甲方工程司取 樣，並會同送往檢（試）驗單位檢（試）驗合格後始得進場 。該等材料機具設備進場時，乙方仍應通知甲方工程司作現 場檢驗。乙方在各項工程項目施工前，應將其施工法、施 工步驟，以及施工中的檢（試）驗作業等計畫，先洽請甲方 工程司同意，並在施工前應會同工程司完成準備作業的檢查 工作無誤後，始得進入施工程序。施工後，乙方亦應會同甲 方工程司對施工的品質進行檢驗。…………」等語，亦有系 爭工程契約1 件在卷足憑，可知海豬公司、義泰公司或松暉 公司進場開工前，應先擬定施工計畫表予被告，表明：施工 詳圖送審日期、主要器材設備訂購與進場之日期、各項工作 之起始日期、各類別工人調派配置日期及人數等，並應標示 出本工程施工之要徑等事項，並提供進場之材料、機具設備 資料及樣品、施工法、步驟等計畫經被告同意，但除被告自 認海豬公司於88年8 月18日申報安億橋工程開工後，即因安 億橋舊橋申請報廢問題未決而停工外，原告亦僅提出臺南市 政府工務局於92年 4月 1日南工局土字第00000000000號函 ，表示該局同意備查松暉公司所檢送之結構體施工計畫書， 至於品質管制計畫書則應依規定編寫修正乙節，亦有原告提 出之該函1 件存卷可稽（見本院卷二第192 頁），惟斯時既 為松暉公司接手施作安億橋工程之後，則臺南市政府工務局 上開函文，自不足證明海豬公司、義泰公司或松暉公司在松 暉公司於91年9 月13日接手安億橋工程以前，已向被告申報 安億橋工程之施工計畫表、表明前開事項及計畫，並經被告 同意之證明，被告對此亦已否認，則原告主張義泰公司為安 億橋工程準備工程材料、機具設備、施工機具、工地場地設 備（見系爭工程契約第14條）、提出施工計畫與報告（見系 爭工程契約第15條第2 項）、完成工程推動事項（見系爭工 程契約第15條第8 項第2 款）、完成工程品管工程（見系爭 工程契約第17條）、完成履約保證（見系爭工程契約第19條 ），致額外支出之文書費用、房屋租金、水電費及相關人員 薪資、履約保證金利息云云，即屬無稽。況按類推適用，係 就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加 以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法 ，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。基於同一 法理，於契約條款之類推適用，亦須於契約未約定之事項， 始有比附援引其他條款適用之餘地。是原告進而主張應類推 適用或依系爭工程契約第25條第3 款第2 目約定，由被告依 比例估驗計價，給付原告安億橋工程自88年8 月18日起至91 年5 月2 日止之停工損失共11,088,360元（即原告於100 年 12月14日民事辯論意旨狀所附原證七附表壹、貳所示的各項 費用），始符公平原則云云，亦無可採。 ５、再查系爭工程契約除於第8 條就可能延展工期之原因，分別 列明各種情形加以明文約定外，另於第10條第3 款、第11條 第1 項第3 款、第12條各就因變更設計致工程延期、增減數 量之結算單價為約定，可知變更工程、天災、人禍或非可歸 責於海豬公司、義泰公司或松暉公司等情事，均已約明為系 爭工程延展工期之事由。則於望月橋工程進行中，義泰公司 因配合被告「鋼橋增加附掛管線作業」工程，經被告核定展 延工期119 日，亦難認係海豬公司、義泰公司或松暉公司於 簽訂系爭工程契約時所不能預料之情事，況原告亦無法證明 系爭工程有何因延展工期而依其原有效果顯失公平之要件。 是原告主張安億橋工程經被告核定展延工期119 日，亦已逾 一般工程上風險，義泰公司得依民法第227 條之2 第1 項規 定，或類推適用或依系爭工程契約第25條第3 款第2 目約定 ，請求展延工期期間管理費、支出房租、水電費用及相關人 員薪資、文書費用之損害，共857,280 元云云，亦屬無據。 ６、復查系爭工程因不可歸責於義泰公司或松暉公司之事由而延 展工期，既為海豬公司、義泰公司或松暉公司於訂約時所能 預料，且義泰公司或松暉公司均未向被告主張系爭工程契約 第25條之終止或解除契約，原告復未證明系爭工程契約有何 依其原有效果顯失公平之情事，有如前述，再者系爭工程估 價單第捌項管理及利潤之金額，乃是被告根據系爭工程的金 額乘以一定的比例算出被告要給海豬公司的管理及利潤的費 用，並不是被告有計算出實際支出的管理及應得利潤多少乙 節，亦據原告代理人陳述甚明（見本院100 年12月22日準備 程序筆錄第2 頁），可知系爭工程估價單第捌項管理及利潤 之金額，並非海豬公司、義泰公司或松暉公司實際因系爭工 程而支出之費用，自不得據為原告主張系爭工程延展工期所 受增加支出費用損害之證明或參考。原告援引他案工程會調 字第92550 號履約爭議調解案就停工期間管理費用計算之方 式，並無拘束本院之效力，自無可採。是原告主張依系爭工 程估價單第捌項管理及利潤13,876,716元，所得出每日之金 額，分別按安億橋及望月橋工程之比例，請求被告給付安億 橋工程增加工期1,125 日所增加之管理費11,088,360元，及 望月橋工程展延119 日之延工補償857,280 元云云，同屬無 據。 ㈡、第3 次變更工程所增加之「Ｈ型鋼中間柱埋入費用」及「Ｈ 型鋼中間柱切除費用」應以何價格為適當？原告得否依民法 第490 條第1 項請求被告給付工程款？ １、原告又主張系爭工程契約並未約定第3 次變更工程之計價， 且該工程需在水中施作，難度較陸上「圍堰」為高，被告竟 仍援用系爭工程契約關於「圍堰」部分之Ｈ型鋼中間柱埋入 及切除費標準計價，顯違誠信原則，應由被告支付差額。是 依據台灣省土木技師公會98年3 月2 日（98）省土技字第09 82號函，參酌物價指數調降為：Ｈ型鋼中間柱埋入及切除費 用3,184,624 元、Ｈ型鋼支撐中間柱水中切除費用332,759 元，合計被告應給付第3 次變更工程費3,517,383 元等情， 被告則辯稱：第3 次變更工程與系爭工程契約工作項目安億 橋圍堰（北岸橋台及南岸橋台）之「Ｈ型鋼中間柱埋入費用 」及「Ｈ型鋼中間柱切除費用」性質相似，故被告於變更設 計預算詳細表內明載其單價並檢送予松暉公司辦理計價，松 暉公司並於92年12月12日出具營繕工程結算明細表，足證已 同意以上開單價辦理計價。又台灣省土木技師公會鑑定，與 系爭工程施工期間為91年8 月不相符合，不得作為參考之依 據，原告請求提高費用並無依據云云。 ２、經查被告於變更設計預算詳細表內明載第3 次變更工程「Ｈ 型鋼中間柱埋入」及「Ｈ型鋼中間柱切除」之單價並檢送予 松暉公司辦理計價，嗣松暉公司於92年12月12日出具營繕工 程結算明細表，其中第18、19項即第3 次變更工程之費用， 被告已按每噸單價5910.05 元給付130.28噸之「Ｈ型鋼中間 柱埋入費用」共769,961.31元、另按每噸單價3128.85 元給 付59.22 噸之「Ｈ型鋼中間柱切除費用」共185,290.50元予 松暉公司等情，業據兩造陳述在卷（見本院101 年12月12日 言詞辯論筆錄第8 頁、第9 頁），且有原告提出之工程變更 設計預算詳細表（見本院卷第32頁、第225 頁）及被告提出 之臺南市政府營繕工程結算明細表（見本院卷二第171 頁） 各1 件存卷可查，惟依兩造不爭執之事實、、所示， 可知松暉公司並不同意被告按上開單價之計價方式，則松暉 公司因無法變更被告之片面決定，而於92年12月12日出具營 繕工程結算明細表，向被告請領第3 次變更工程之費用，尚 難認松暉公司已同意以上開單價辦理計價，被告此部分之抗 辯，要無可採。又查依系爭工程契約12條約定，可知系爭工 程變更設計後各工程項目如本契約有工程項目者，增減數量 以本契約各該項目之單價計算，如屬新增工程項目者，增加 數量以雙方議定之單價計算，有如前述。而第3 次變更工程 之原因乃因橋面版完成後，施工構台之構台柱無法拔除需要 切除部分，因契約單價未含此項，該兩項新增「Ｈ型鋼中間 柱埋入費用（安億橋構台柱）」、「Ｈ型鋼中間柱切除費用 （安億橋構台柱）」單價依同性質之圍堰部分單價計價，亦 有原告提出之契約變更預算書節本1 件（見本院卷二第189 頁到第191 頁）存卷可按，且經被告自承屬實（見本院101 年12月12日言詞辯論筆錄第9 頁），則依系爭工程契約第12 條約定，第3 次變更工程之單價，應視其工程項目與系爭工 程契約原有工程項目是否相同，而認定究應以系爭工程契約 原有工程項目或被告及松暉公司雙方議定之單價計算。 ３、原告雖主張應以台灣省土木技師公會98年3 月2 日（98）省 土技字第0982號函鑑定之價格，參酌物價指數調降為第3 次 變更工程之單價云云。惟台灣省土木技師公會上開鑑定，乃 因松暉公司及被告均無法提供該會鑑定所需之本案施作之設 計圖、合約核定之本工作項目、從打設至拔除之工期為多少 天、合約中對埋入、切除以每噸計價方式之規定如何等資料 ，致無法完成鑑定，嗣經雙方同意改採以比價方式估算，才 做出鑑定結果認為：水中「Ｈ型鋼中間柱埋入費用」及「Ｈ 型鋼中間柱切除費用」之合理價格分別為每噸35,899元、14 ,035元，陸上「Ｈ型鋼中間柱埋入費用」及「Ｈ型鋼中間柱 切除費用」之合理價格分別為每噸32,049元、5,950 元等情 ，亦有台灣省土木技師公會95年9 月25日（95）省土技字第 5255號函、96年7 月26日（96）省土技字第4520號及98年3 月2 日（98）省土技字第0982號函各1 件在卷可憑（見本院 卷一第189 頁、第194 頁、第231 頁）；且證人即實際進行 鑑定之土木技師施義芳到庭證稱：我們進行鑑定的訪價所根 據的資料，就是原告代理人蔡律師95年10月19日提供給我們 的水中Ｈ型鋼中間柱埋入、切除之單價分析表、水中構台（ 南、北岸）長度表，此外兩造並無提供其他資料等語（見本 院101 年7 月31日準備程序筆錄）；證人即另一鑑定之土木 技師林景棋義證稱：上開鑑定結果是以98年1 月到2 月間當 時的材料與施工的價格，是依據當時詢訪的施工廠商的資料 來作成，我記得有傳真單價分析表給廠商，只留下上面的項 目與數量讓廠商去估價，當時我只找了1 家營造廠估價，那 家營造廠也有去找相關的小包就裡面的細項去作詢價等語（ 見本院101 年9 月5 日準備程序筆錄），並有施義芳提出之 本院民事庭、台灣省土木技師公會、瑞德聯合法律事務所相 互往來函文、通知、臺南市政府單價分析表、安億橋水中構 台柱長度表等件存卷可查（見本院卷二第250 頁到第220 頁 ），可知台灣省土木技師公會上開鑑定結果乃在無鑑定必需 之相關設計施工圖說、工程項目、所需工期等資料下，僅以 書面詢價1 家營造廠即作成，並未經比價程序，且其詢價之 時間距離安億橋工程施作之91年9 月至92年12月間，已間隔 6 年多，與系爭工程契約招標、施作之時空、背景均不相同 ，自難僅以上開鑑定價格，參酌此期間物價指數的漲幅去調 降認定第3 次變更工程「Ｈ型鋼中間柱埋入」及「Ｈ型鋼中 間柱切除」之合理價格。是原告主張第3 次變更工程，應依 據台灣省土木技師公會98年3 月2 日（98）省土技字第0982 號函，參酌物價指數調降為：Ｈ型鋼中間柱埋入及切除費用 3,184,624 元、Ｈ型鋼支撐中間柱水中切除費用332,759 元 云云，顯然過高並無可採。 ４、再查證人即原告請求訊問之土木技師蔡柏棋另證稱：Ｈ型鋼 是圍堰工程裡的支撐的工程，要先作此部分，才能作橋樑之 基礎，圍堰工程基本上就是在水裡施作，它整個工程就是假 設工程，於橋樑完工後，就要拆除。通常我們所指的圍堰工 程就是指在水中施作的假設工程，至於在陸地上所作與圍堰 工程相類似的，則是地下室開挖，屬連續壁或鋼板樁工程， 不叫圍堰工程。水裡與陸上施工開挖的機具都一樣，不同的 是在水中必須要有載具，比如竹筏或油桶，因要把機具載到 施工的位置，且水中施作，除了開挖需要使用機具外，在Ｈ 型鋼打設（即埋入）過程中，也需要機具，都需要載具。水 中圍堰工程之費用比陸上要來得高，主要是在載具部分，且 水中圍堰工程困難度較高。拔除的部分也一樣，但水中拔除 Ｈ型鋼中間柱有兩種施作方式，一種是直接拔除，另外一種 則是機具如果無法將Ｈ型鋼拔除的話，就將Ｈ型鋼埋入河床 高度以上部分切除，以免影響船隻通行，後者之施工方法比 較麻煩，必須僱請潛水伕到河床底下附近進行切除，切割的 焊條與陸地上的焊條不同，切除完的Ｈ型鋼也需要拖船將之 拖到岸上，這些都較陸地上之施作方法困難，也是費用增加 的地方。安億橋工程關於Ｈ型鋼的切除工程，從我向松暉公 司經理詢問結果，應該是屬於後一種之施作方式，但安億橋 工程的實際施作方式為何，我不清楚等語（見本院94年11月 15日言詞辯論筆錄），可知水中「Ｈ型鋼中間柱埋入」及「 Ｈ型鋼中間柱切除」工程，因須增加載具部分，且施工較為 困難，因此所需之費用較高，但蔡柏棋只聽松暉公司之經理 陳述，並不知道第3 次變更工程之「Ｈ型鋼中間柱切除」之 工法。則證人蔡柏棋前開證言，自不足據為原告主張「Ｈ型 鋼中間柱埋入費用」及「Ｈ型鋼中間柱切除費用」均應增加 之證明。又查系爭工程之監造人昭凌公司安億橋監造工務所 針對被告與松暉公司就第3 次變更工程之單價爭議，於92年 8 月27日發函予雙方，表明：經查Ｈ型鋼中間柱水中切除需 由潛水夫以水中專用割條施作，工率較陸上切除為低，基於 採購法公平契約之精神，建請以新增單價「Ｈ型鋼中間柱水 中切除費用」每噸10,058元與承商辦理議價。至於「Ｈ型鋼 中間柱水中埋入費用」經查與契約假設工程工作項目「南北 岸橋台圍堰」工料項目「Ｈ型鋼中間柱埋入」性質相似，本 處認為應以契約單價作為契約變更之依據為宜等情，有被告 提出之昭凌公司安億橋監造工務所92年8 月27日安億字第01 2 號函及其附件台南市政府單價分析表各1 張在卷可稽（見 本院卷二第177 頁、第178 頁），且為原告所不爭執，本院 審酌昭凌公司為安億橋工程之監造人，對於第3 次變更工程 之內容與系爭契約之原有工程項目是否相同，自較任何第三 人瞭解，且其發函當時為安億橋工程之施工期間，上開函文 之建議價格亦經過昭凌公司查核，應符合第3 次變更工程當 時之合理施工價格，而安億橋工程實際施作時間為91年9 月 13日至92年12月12日間，台灣省土木技師公會前開鑑定距離 系爭工程施工時間相隔過遠，且未經比價，其鑑定價格顯然 過高，被告及松暉公司復無法達成合意之價格，因認第3 次 變更工程之單價應以當時曾參與系爭工程監造之昭凌公司前 開函文之建議價格，始屬合理，對被告及松暉公司亦屬公平 。是依此計價基準，第3 次變更工程之水中「Ｈ型鋼中間柱 埋入費用」應以系爭工程契約假設工程工作項目「南北岸橋 台圍堰」之單價計價，而毋需增加價格，另第3 次變更工程 之水中「Ｈ型鋼中間柱切除費用」，則應按每噸10,058元計 價，較諸被告已結算給松暉公司之每噸3,128.85元，每噸應 增加6,929.15元，以其雙方結算之數量切除部分是59.22 噸 計算，被告尚應給付松暉公司410,344 元（元以下四捨五入 ，下同）。是原告依系爭工程契約所應適用之民法第490 條 第1 項規定及債權讓與之法律關係，請求被告給付第3 次變 更工程所增加之水中「Ｈ型鋼中間柱切除費用」410,344 元 ，要屬有據，原告逾此金額之請求，則無可採。 ㈢、系爭工程進行期間，是否存有鋼料漲價，且未於系爭工程契 約及履約協議書內所預見及規範，致原告得依民法第227 條 之2 第1 項規定，請求被告增加給付該部分工程款？ １、原告復主張安億橋工程因被告無法配合延宕，故鋼價自91年 2 月起飆漲，已造成松暉公司施作成本增加，確非雙方所得 預見，以松暉公司購入各項鋼材、物料、機具或再轉包予他 人施作當時，主計處發佈之營造工程物價金屬製品類指數表 、型鋼指數表、機具設備租金類原始值、工資類原始值所顯 示之指數，對照88年8 月開工時之指數，綜互計算應增加之 物價調整款，計有鋼筋及彎紮、預力鋼絞線等如原告主張㈣ 所示各項之鋼料增加款共6,669,549 元，依民法第227 條之 1 第1 項規定，亦得請求被告給付云云。被告則辯稱：系爭 工程乃屬總價決標之工程，除有變更設計之情形，原告可以 再向被告請求外，僅得依系爭工程契約約定請求給付，自非 締約當時所不得預料，不得將此成本增加轉嫁於被告。海豬 、義泰或松暉公司均未終止系爭工程契約，難認非原告所得 預料之情事變更事例，原告依情事變更原則請求增加鋼筋之 費用，並無理由等語。 ２、按因情事變更為增加給付之判決，非全以物價變動為根據， 並應依客觀之公平標準，審酌一方因情事變更所受之損失， 他方因情事變更所得之利益，及其他實際情形，以定其增加 給付之適當數額（最高法院66年台上字第2975號判例意旨） 。因情事變更，增加給付之法理，於適用時，應斟酌當事人 因情事變更，一方所受不相當之損失，他方所得不預期之利 益及彼此間之關係，為公平之裁量（最高法院47年台上字第 1771號判例意旨）。 ３、經查系爭工程契約第7 條約定：「契約總價：本工程契約 總價計新台幣貳億零仟柒佰貳拾零萬零仟零佰零拾元整，詳 如標單工程總價表。本工程按照契約總價結算，即依契約 總價計給，如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變 更部分予以加減賬結算，若有相關項目如稅利管理費另列一 式列計者，應依結算總價與契約總價之比例增減之。本工 程按照實做數量結算，即以契約中有工程項目及單價，依竣 工實做結算數量計給，若有相關項目如稅利管理費另列一式 列計者，應依結算總價比例增減之。」、、第13條約定：「 付款辦法：本工程依下列規定辦理付款：估驗款：㈠本工 程自開工日起，每十五日估驗計價撥付估驗款一次，估驗時 應由乙方提出估驗明細單，經甲方工程司核符簽認後，送請 甲方於五日內付款。㈡估驗以已施工完成者為限，如另有規 定其半成品、或進場材料得以估驗計價者，從其規定，該項 估驗款每期均應扣除百分之十作為保留款，並於該工程完成 ，甲方驗收合格，辦妥工程保固金的繳納後，於五日內一次 無息結付尾款。㈢經雙方確定之變更設計新增工程項目未經 議價程序議定單價者，得依甲方核定此一項目的預算單價， 以百分之九○估驗價給付估驗款。………」等語，亦有系爭 工程契約1 件在卷足憑，可知系爭工程除有第12條工程變更 之情形，應另按實做及驗收數量結算外，乃在約定之總價範 圍內，採用實做實算數量之計價方式，自應屬總價承攬，而 非無工程金額上限之實做實算承攬方式。原告主張依系爭工 程結算驗收證明書（見本院卷一第27頁），有記載依合約規 定實作數量結算，及系爭工程變更預算書（見本院卷二第23 4 頁至第249 頁）之各項工程變更設計預算詳細表所示，就 有關各單項工程及其他勞工安全衛生及設備費等，均係採實 作實算計價，可知系爭工程係採實作實算計價云云，顯然忽 略系爭工程契約前開應在1 個總價範圍內核實計算其施作數 量及價格之約定，自無可採。 ４、再查系爭工程既為總價承攬，且系爭工程因不可歸責於義泰 公司或松暉公司之事由（如被告辦理安億橋舊橋報廢手續、 違章拆除之期間或望月橋延展工期119 日等）而延展工期， 既為海豬公司、義泰公司或松暉公司於訂約時所能預料，且 義泰公司或松暉公司均未向被告主張系爭工程契約第25條之 終止或解除契約，原告復未證明系爭工程契約有何依其原有 效果顯失公平之情事，有如前述，則系爭工程鋼料因工期延 展及市場波動漲價導致松暉公司施工成本上升之情形，應係 海豬公司以總價得標承攬系爭工程及松暉公司擔任系爭工程 契約履約保證人時所應加以考慮之風險，自非締約當時所不 得預料，難認有民法第227 條之2 第1 項規定情事變更原則 之適用，被告抗辯松暉公司僅得依系爭工程契約約定請求給 付，不得將此成本增加轉嫁於被告，原告依情事變更原則請 求增加鋼筋之費用，並無理由乙節，要屬可採。 ５、又查本件工程爭執經本院依職權送請工程會鑑定結果，認為 ：依據卷證資料顯示海豬公司因「財務困難自行停工」，被 告、海豬公司、義泰公司及松暉公司先後經2 次協議，該2 次協議記載係依系爭工程契約第19條辦理。㈠海豬公司於88 年8 月18日開工，89年10月30日因財務困難自行停工。90年 5 月2 日由被告、海豬公司及義泰公司三方簽訂協議書，由 連帶保證人義泰公司「接續代為施作」；義泰公司先施作望 月橋，於90年10月19日完工。後因義泰公司以被告無法及時 取得安億橋之用地，不同意繼續施工。㈡91年9 月10日（工 程會誤載為同年8 月20日）由被告、海豬公司、義泰公司及 松暉公司四方再次簽訂協議書，由連帶保證人松暉公司再「 接續代為施作」；松暉公司於91年9 月13日進場施作安億橋 ，92年12月12日完工。系爭工程契約雖無給付「物價調整款 」之約定，但或可準用行政院院授工企字第00000000000 號 函發布之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物 價調整處理原則」處理，惟松暉公司於符合前開處理原則之 條件下，請求準用該處理原則調整工程款，被告有是否同意 之裁量權，如被告同意準用，應先經雙方合意辦理契約變更 ，則可溯及92年10月1 日以後施作部分，辦理物調給付，惟 本案未見辦理契約變更，且松暉公司施作安億橋之工期為45 0 工作天，竣工日期為92年12月12日，則92年10月1 日以後 已近工程尾聲為收尾之階段，實際上應無因購買鋼料而有產 生鋼價損失之情節，故松暉公司實質上應無可主張鋼價損失 之事實等情，亦有工程會鑑定書1 件附卷可憑（見本院卷一 第305 頁到第316 頁），雖原告主張松暉公司於92年10月1 日以後仍有購置青銅柱本體鋼材云云，並提出鋼價損失明細 表3 份及統一發票影本42張（見本院卷二第77頁到第79頁及 外放卷原告94年10月14日民事爭點整理狀所附證物原四、五 、六），惟上開鋼價損失明細表3 件乃原告片面製作，既經 被告抗辯松暉公司施工期間並無物價異常波動情事，自不能 據為原告前開主張之證明。又原告提出之統一發票影本42張 ，其上記載之日期均在92年9 月6 日之前，亦有該統一發票 影本42張可稽，足認原告主張其在92年10月1 日之後，仍有 購置青銅柱本體鋼材云云，顯然無稽，堪認工程會前開鑑定 結果並無不當，應屬可採。 ６、綜合上情，系爭工程既屬總價承攬，且可能發生延展工期之 情事亦為海豬公司、義泰公司及松暉公司於簽訂系爭工程契 約時所能預見，原告復未證明系爭工程契約有何依其原有效 果顯失公平之情事，且松暉公司在92年10月1 日後亦無購置 任何鋼料之情，難認有原告所稱民法第227 條之2 第1 項規 定情事變更原則之適用，是原告依該項規定，請求被告給付 如原告主張㈣所示各項之鋼料增加款共6,669,549 元，亦屬 無據。 ㈣、綜上所述，原告主張被告應增加給付松暉公司第3 次變更工 程所增加之Ｈ型鋼中間柱水中切除費用410,344 元，要屬有 據，至於原告主張依民法第227 條之2 第1 項情事變更原則 及類推適用或依系爭工程契約第25條第3 款第2 目約定，請 求被告給付如原告於100 年12月14日民事辯論意旨狀所附原 證七附表壹、貳所示的各項費用及鋼料調整所增加之工程款 部分，則屬無據。從而原告依系爭工程契約所應適用之民法 第490 條第1 項規定及債權讓與之法律關係，請求被告給付 410,344 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即93年12月28日起 至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由， 應予准許，原告逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。 七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。又各 當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情 形，命兩造以比例分擔或命一造負擔或命兩造各自負擔其支 出之訴訟費用。民事訴訟法第87條第1 項、第79條分別定有 明文。本件原告多次擴張或減縮請求之金額，最後確定其請 求金額為22,132,572元，故原告之前擴張或減縮聲明所生之 裁判費，應由原告自行負擔，是本件訴訟費用為第一審裁判 費206,832 元、台灣省土木技師公會鑑定費22萬元（見本院 卷一第185 頁）、工程會鑑定費8 萬元（見本院卷一第264 頁）、證人蔡柏棋、施義芳、林景棋之日、旅費共3,786 元 （見本院卷一第141 頁、卷二第204 頁、第226 頁，計算式 ：500 ＋1,644 ＋1,642 ＝3,786 ），共計510,618 元，而 原告之訴為一部勝訴、一部敗訴，本院審酌原告勝訴部分41 0,344 元占其請求金額22,132,572元之比例約千分之19（千 分以下四捨五入），因認本件訴訟費用應由被告負擔千分之 19即9,702 元，其餘500,916 元由原告負擔，爰依上開規定 依職權確定本件訴訟費用額如主文第3 項所示。 八、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告或免為假執行，經核原告勝 訴部分合於法律之規定，爰分別酌定相當之擔保金額併准許 之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應 併予駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。 據上論結，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第79條、第87條第1 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 12 月 26 日 民事第一庭 審判長法 官 蔡雅惠 法 官 王淑惠 法 官 林雯娟 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並 按上訴金額繳納上訴審裁判費。如委任律師提起上訴者，應一併 繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 12 月 26 日 書記官 楊建新