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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　 95年度訴字第576號 原　　　告　保證責任臺南縣旭山社區合作農場 法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　辛○○ 　　　　　　楊丕銘律師 被　　　告　庚○○ 訴訟代理人　陳清白律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，由本院刑事庭移送前 來，經本院於民國96年1月8日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰玖拾玖萬捌仟零壹拾貳元，暨自民國 九十四年八月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分於原告以新台幣柒拾萬元供擔保後，得假執 行。但被告如於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣壹佰玖拾玖 萬捌仟零壹拾貳元，為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序方面： 一、本件原告原前以戊○○、庚○○為共同被告，請求其等負連 帶損害賠償責任，嗣於被告為本案之言詞辯論後即民國95年 8月4日以書狀表示因與戊○○成立庭外和解，故撤回對戊○ ○部分之訴訟（見本院卷106頁），未經被告提出異議，合 於民事訴訟法第262條規定，視為同意原告為訴之部分撤回 ，本件被告僅餘庚○○一人，合先敘明。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；又不變更 訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴 之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項本文、第256條分 別定有明文。本件原告於提起刑事附帶民事訴訟時，主張被 告有故意侵占及債務不履行之行為，嗣於本院審理時主張縱 使被告並無故意與戊○○共同侵占，惟亦應負監督疏失導致 原告受到損害之「過失」侵權責任，另不再主張債務不履行 法律關係（見本院卷153頁），則原告於訴訟中之上開主張 ，仍屬基於同一侵權行為法律關係，僅係補充事實上及法律 上之陳述，尚非訴訟之追加，其所為之事實上及法律上之補 充陳述，程序上並無不合，應予准許。又本件原告起訴時原 聲明：「被告應給付原告新台幣（下同）4,677,544元，及 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五 計算之利息。」嗣於95年10月23日言詞辯論時當庭將其訴之 聲明變更為被告應給付原告3,122,515元，暨自刑事附帶民 事訴訟起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五 計算之利息等語（見本院卷127、129頁），核屬減縮應受判 決事項之聲明，於法並無不合，亦應准許。 乙、實體方面： 一、原告主張： （一）聲明：被告應給付原告3,122,515元，及自附帶民事訴訟 起訴狀繕本送達被告翌日即94年8月12日起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之利息。願供擔保，請准宣告假 執行。 （二）陳述：如附件一所示。 二、被告抗辯： （一）聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回。如受不利判決，願 供擔保免為假執行。 （二）如附件二所示。 三、兩造不爭執之事實： （一）被告於自90年2月3日起至92年5月5日止，任職原告農場場 長一職，為負責原告農場管理業務之人。 （二）原告主張被告與訴外人戊○○涉嫌共同侵占公款提出刑事 告訴，案經本院及臺灣高等法院臺南分院（以下簡稱台南 高分院）審理後，經台南高分院以95年度上訴字第500號 判決，訴外人戊○○因業務侵占罪處有期徒刑2年、緩刑5 年；被告被訴業務侵占部分無罪確定在案。 四、得心證之理由： 本件兩造所爭執之要點，厥為被告是否構成故意或過失侵權 行為而須與訴外人戊○○依民法第185條共同侵權行為之規 定負連帶賠償責任？ （一）被告是否成立故意侵權行為： 1、按「依民法第185條第1項之規定，共同侵權行為人固連帶 負損害賠償責任，惟同條項前段所謂共同侵權行為，須共 同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人 無故意過失，則其人非侵權行為人，不負與其他具備侵權 行為要件之人連帶賠償損害之責任。」最高法院22年上字 第3437號判例已有明文。職故原告雖以民法第185條共同 侵權行為作為向被告請求損害賠償之基礎，惟其前提仍在 於被告已具備侵權行為之要件，否則仍無與戊○○負連帶 賠償責任之餘地，合先敘明。 2、被告不成立故意侵權行為： 原告主張被告成立故意侵權行為，無非以被告提出之92年 6月3日原告理監事會議錄音譯文（見本院卷96頁至102頁 ）1份及貨款專戶存摺影本91年7月22日與92年3月7日分別 匯款予被告之妻蔡錦貴934,605元、432,532元之紀錄（見 本院卷78、80頁參照）1份為據，認被告與戊○○有某種 特殊關係致二人相互利用，由被告指示戊○○共同實行侵 占行為，且配合經驗法則以觀，戊○○不可能在任職場長 之被告未配合之情況下持續為侵占行為云云。惟查上開原 告理監事錄音譯文之內容，僅係被告在內當時任原告理監 事者向戊○○查問旭山農場金錢流向，會議過程並未論及 戊○○與被告有何特殊關係，被告亦未在會中承認與戊○ ○共同侵占。次查上開貨款專戶存摺紀錄影本固有「匯蔡 錦貴」文字或「入陳太太」字跡，至多僅得證明曾有一定 數額之金錢由貨款專戶匯予被告之妻，尚難以其作為被告 確曾指示戊○○共同實行侵占行為之唯一依憑。再查原告 以前開證據為基礎，主張倘身為場長之被告不予配合，戊 ○○不可能在長達至少四個半月期間內持續侵占，故經驗 法則上被告不可能非係故意（見本院卷133頁、134頁）。 惟以經驗法則推定待證事實之存在，係本於已明瞭之間接 事實，依民事訴訟法第282條為事實上之推定，最高法院 76年臺上字第728號判例亦明揭「民事訴訟法第282條固規 定，法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽，惟其 推定仍應本法院之自由心證，應用經驗法則而為之，倘已 明瞭之事實，與應證事實間，互無因果，亦無主從或互不 相容之關係時，自不得為此項事實之推定。」之意旨。按 依上開證據已明瞭之間接事實，與「被告係與戊○○共同 對原告為故意侵權行為」之待證事實之間，要屬互無因果 ，亦無主從或互不相容之關係，自無從導出被告成立故意 侵權行為之結論甚明，此外原告並無提出其他具體事證證 明被告確有與戊○○共同侵占公款之事實，自難認被告應 負故意侵權行為之責。 （二）被告成立過失侵權行為： 1、被告任職原告場長期間，對於當時任會計職務之戊○○有 任免、管理及指揮監督之責：被告任職原告場長期間，係 原告農場之「執行首長」，職司原告員工之任免、管理及 指揮監督，此有原告提出、被告不爭執之之臺南縣旭山合 作農場人事管理規則（下稱「人事管理規則」）第4條（ 見本院卷250頁）在卷可稽。該條雖以實施辦法須另行訂 定，惟依同規則第13條第2款曾因侵占罪經判決確定或通 緝有案尚未結案者不得為原告員工（見本院卷249頁）、 第22條第2項如發現原告聘僱人員離職時經管財物短少， 應即依法訴追，如不按規定訴追，應由執行首長賠償（見 本院卷247頁）、第29條執行首長有員工考核獎懲之核定 權（見本院卷244頁）、第32條第1款員工利用職權營私舞 弊，或挪用公款、公物者應予懲戒（見本院卷243頁）、 第34條原告員工不依規定執行職務，或因過失而生損害時 ，應負賠償責任（見本院卷242頁背面）、第36條第1款原 告員工涉嫌侵占等損害社場權益之罪，經提起公訴者應予 停職（見本院卷242頁）等規定觀之，被告對於時任會計 職務之戊○○有任免、管理、考核及指揮、監督之責，殆 屬無疑。基於上揭規定，被告身為執行首長，受有報酬， 就其直屬員工，自應採取有效措施，善盡指揮監督之責任 ，始不違背原告賦予之權利及義務。 2、本院認被告疏於管理並監督戊○○執行職務，致戊○○以 領取現金取代轉帳支付而侵占原告貨款專戶內金錢之行為 ，應屬有過失： ⑴按民法第184條第1項前段所稱之過失，乃應注意能注意 而不注意即欠缺注意義務之謂。構成侵權行為之過失， 係指抽象輕過失即欠缺善良管理人之注意義務而言。行 為人已否盡善良管理人之注意義務，應依事件之特性， 分別加以考量，因行為人之職業、危害之嚴重性、被害 法益之輕重、防範避免危害之代價，而有所不同。兩造 間倘有其他規範或作業流程慣例可供依循，固得作為參 考因素之一，即無其他規範可資參考，亦不致使前開侵 權行為過失有無之判斷標準有所更易。 ⑵經查本件被告任職原告場長，依原告章程第35條規定場 長得酌支薪給（見本院卷231頁），被告亦自承領有原告 薪水（見本院卷157頁），與原告間屬有償委任之關係， 對原告事務自應以善良管理人之注意為之。另據上揭人 事管理規則之相關規定，被告身為對原告農場員工有考 核獎懲權之場長，對於原告財務狀況及經管財務員工之 監督，其過失有無之認定標準更須依是否具備抽象輕過 失為斷。 ⑶再查依原告農場慣例，領款應由會計製作帳戶動支明細 表、提款單，經被告場長及理事主席核章後，交由出納 前往提領，以轉帳方式支付場員，轉帳存根、存款簿事 後交被告核對一節，業據被告於刑案審理時所不爭執（ 見本院刑事一審卷第77頁），並與刑事卷內原告94年6月 17日九四旭合字第021號函（見本院刑事一審卷155頁至 156頁）所載原告帳務流程互核相符，堪信為真實。 ⑷又證人丁○○（77年到90年間擔任原告會計）到庭結證 稱：「我任職最後的二、三年才開始有出納的，在此之 前只有場長與會計二人而已，只有我與場長是每天會到 農場固定上班的人。」、「農場的金錢儘量都是由會計 負責處理帳冊，關於金錢的部分儘量由場長去匯款，如 果場長很忙沒空去匯款，才由我去匯款。我任職時後的 場長有陳傳生、甲○○後來才是庚○○，庚○○任職場 長時就已經有出納了，陳傳生、甲○○任場長時並沒有 出納，就由我負責做帳，出納為陳貴美，由陳貴美去匯 錢。之所以會增設出納是因為業務量愈來愈大，加上民 國85年間又發生了弊端，當時甲○○也請辭場長，所以 才會增設出納的。」、「（問：自從增設出納後，你就 沒有再碰到現金？沒有再去匯款？）應該是如此，但出 納如果領現金回來，我會把現金分裝在要給果農的袋子 裡面，儘可能還是由出納交給果農，如果出納不在，農 民來拿的時候，我會將錢拿給農民簽收。領現金及轉帳 的是不同的取款條，場長蓋章的時候就應該會知道是要 領現金還是要轉帳的，印章都是場長自己蓋的。」「（ 問：在庚○○之前的場長任職期間，關於農場要給場員 的貨款，都是以匯款方式還是交付現金給場員？）都有 ，在我與場長二人的時候，如果場長沒空，我也會去， 但每次匯款或是交付現金的資料，都會保留。每次領款 都會寫取款條，給場長、主席，蓋場長、主席還有公司 的印章去領款。」、「（問：支付貨款以匯款方式及支 付現金為之，但請問以何方式為原則？）只要有提供帳 號的，我們就會以匯款方式為之，但如果有場員年紀較 大，金額不大，住在農場附近的，要我們幫他領回來， 還有場員急著用錢要求農場先行墊付出貨的貨款，以比 例來講，交付現金的人數不多，有帳號的我會儘量要求 他們提出帳號。」、「（問：證人會計在例外情形下會 去領款，會計領款後存摺會否交給場長？）存摺大部分 都放在會計的抽屜中，如果是我去領錢匯款，場長也沒 有要求要看存摺。」等語（見本院卷216至219頁），足 見原告場員之貨款領現金的情形很少，原則都是匯款， 廠長對於會計或出納係領現金支付或匯款支付一節應事 前知悉，參諸被告陳稱：「我知道戊○○有提領現金之 事，至於戊○○有沒有交付農民，我則不清楚。存款簿 不是我保管，但存款簿就可以看出提領現金或轉帳匯款 ，戊○○有的提領現金，有的用匯款方式，但是她提領 出來的現金有沒有交給農民我就不清楚。」（見本院卷 155頁）、「（問：動支明細表上面的印章用章順序為 何？）會計先蓋章，再來是場長，再來是理事主席蓋章 ，蓋完動支明細表的章之後，我還要蓋用提款單的印章 後，戊○○才可以去領錢，戊○○領錢後存摺有給我看 一下之後，就由戊○○保管，至於戊○○有沒有匯款給 場員，我就不知道了。」（見本院卷157頁））、「要給 農民的錢還是會提領現金，會計領完現金回來會自己作 帳證明有交付給農民，我有見過此情形，但是該帳簿都 是由會計保管，我沒有看過該帳簿，如果農民沒有領到 錢就會來找農場。」等語（見本院卷155頁），則被告由 貨款專戶存摺之記載，已明知戊○○曾提領現金，卻未 審閱相關帳簿、收據確認會計戊○○所領現金是否已由 應受領該筆款項之人受領，竟尚期待如農民未領得款項 即會來找原告農場，其作為場長之有效監督功能幾已喪 失，以致戊○○得趁職務之便，侵占原告貨款專戶金額 達數百萬元之鉅，衡諸被告所為，無論自行為人之職業 、危害之嚴重性、被害法益之輕重及防範避免危害之代 價方面，實難認被告之行為並無過失可言。 3、被告上開疏於管理監督農場財務之行為，與原告損害間 有相當因果關係： 按侵權行為法上所謂相當因果關係，固指無此行為，雖 必不生此種損害，有此行為，通常即足生此種損害者， 為有相當因果關係，惟相當因果關係存否之判斷，所重 視者並非以數學上或然率之計算，剔除對於損害結果而 言不尋常之條件，毋寧係在檢驗造成損害之原因事實， 以一般經驗法則判斷，是否能依法條目的認為與損害有 適當關連。按本件原告係法人組織，其運作本有賴依其 章程及人事管理規則所進用之人員，其中尤以時任場長 之被告作為執行首長而總其成，權責之重自不待言，其 疏於管理監督農場財務之行為，既對農場財務造成一定 之風險，該風險亦因戊○○之侵占行為而致原告發生財 產損害，依一般經驗法則而言，被告行為與原告損害之 間，即具有相當因果關係。被告雖辯以本件侵占事實之 發生，係因戊○○侵吞公款所致，與被告無涉，準此與 損害之造成具有相當因果關係者，顯然為戊○○積極之 犯罪行為，而非被告之行為，亦即以「侵占行為是否發 生，在於會計個人操守問題，會計操守端正，就算制度 有問題，監督容有不週，亦不必然就會發生侵占公款之 情事。」等語，惟查同一損害結果之原因常非僅一端， 亦可能以多數人之複數行為為其原因，否則共同侵權行 為將無由成立。本件戊○○個人之侵占行為縱係原告損 害之原因，亦無礙於被告疏於管理監督原告農場財務之 行為與原告損害間因果關係之成立。被告似以戊○○侵 占行為與本件損害具因果關係，作為否認被告行為與原 告損害間具相當因果關係之理由，容有誤會，所辯洵屬 無據。 4、綜上，被告任職場長期間既因管理監督行為有過失，致 當時任會計之戊○○藉機侵占原告貨款專戶內之金錢而 造成原告之財產上損害，已該當於過失侵權行為之要件 ，對原告所生損害須負損害賠償責任。 （三）被告是否與戊○○成立共同侵權行為 1、被告行為非屬共同危險行為、造意或幫助行為 （1）按民法第185條規定之共同侵權行為，分為共同加害行為 、共同危險行為、造意及幫助行為。所謂共同加害行為， 須共同行為人皆已具備侵權行為之要件，始能成立；共同 危險行為須數人共同不法侵害他人權利，而不能知其中孰 為加害人為要件；造意及幫助行為，須教唆或幫助他人為 侵權行為，方足當之。依原告主張意旨，不以被告行為屬 造意或幫助行為，固甚明確，須判斷者在於被告行為究係 共同加害行為抑或共同危險行為。 （2）被告辯稱：本件既能證明原告之損失為戊○○侵占公款所 致，則無令被告負共同危險責任之理等語。稽以民法第 185 條第1項後段「不能知其中孰為加害人者，亦同。」 之法文，於共同危險行為之場合，倘其中一參與人經證明 應負侵權行為損害賠償之責，所有其他可能之肇因人應因 而免責。本件戊○○既因前開另案刑事確定判決，其侵占 原告金錢之行為堪予認定，則其在民法層面亦屬侵權行為 之行為人。職故被告自無從與戊○○成立共同危險行為之 餘地，被告所辯洵屬有據。 2、被告行為屬共同加害行為 次按民法第185條第1項前段規定之共同加害行為，除各行 為人之行為須該當民法第184條一般侵權行為之要件外， 更以具備行為關連共同之關係為必要，蓋「民事上之共同 侵權行為（狹義的共同侵權行為，即加害行為）與刑事上 之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人 間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權 利，苟各行為人之過失行為，均為其所生損害共同原因， 即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為，依民法第 185條第1項前段之規定，各過失行為人對於被害人應負全 部損害之連帶賠償責任。」最高法院67年臺上字第1737號 著有判例可稽，同院66年例變字第1號判例亦同此意旨。 本件被告疏於管理監督農場財務之行為既屬對原告之侵權 行為，而與戊○○之侵占行為均為原告所生損害之共同原 因，稽以上開判例即具行為關連共同之關係，被告行為自 屬共同加害行為，須依民法第185條第1項前段與戊○○連 帶負損害賠償責任。被告雖辯稱：假如只因被告身為場長 ，有監督之責，而不得不負行政責任，亦不能擴張解釋到 有行為關連共同之地步，設非如此，則農場理事會、監事 會、亦負有監督之責，豈不連理事主席、理事、監事主席 、監事等人亦因具有行為關連共同，而均必須負連帶賠償 責任等語，惟被告任原告農場場長時，本有管理監督農場 財務狀況及經管財務員工之責，因其在任內管理監督之過 失，戊○○始得趁職務之便侵占原告貨款專戶內金錢，故 被告行為要難非與戊○○之侵占行為同屬本件原告發生損 害之原因，基此被告即負有共同侵權行為損害賠償之責。 至於農場理監事之行為是否亦有行為關連共同，與被告責 任成立與否，尚屬無涉。 （四）被告應負損害賠償責任之範圍 1、本件原告之損害總額 查本件原告主張：因被告之管理監督過失行為及戊○○之 侵占行為所生損害，共計3,122,515元，業經台南高分院 前揭95年度上訴字第500號確定判決認定在案，並有被告 戊○○於95年8月17日臺南高分院刑案審理時，對侵占之 事實供承不諱（刑案二審卷第165頁參照）。此外，復有 胡忠義等28人之切結書28紙、勞工保險局繳費證明、綠捷 技術企業社、亞璟科技有限公司匯款單各一紙、自來水費 收據、大貨車牌照稅繳費單、中信紙器貨款對帳單各2紙 、健保費繳費單3紙及貨款專戶交易明細1份在卷可稽（見 刑案92年度發查字第3388號偵查卷4第26至30頁、92年發 查字第2418號卷第41至63頁、71、74、75、76、77、82頁 、92年發查字第3244號卷第97、98、99頁），並由本院依 職權調取本件刑案歷審卷宗調查明確，原告之損害總額堪 予認定，被告僅以此為戊○○行為，被告不知情為辯，尚 難採信。 2、原告是否與有過失 按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕 賠償金額或免除之。」民法第217條第1項定有明文，最高 法院85年臺上字第1756號判例復以：「損害之發生或擴大 ，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民 法第217條第1項定有明文。此項規定之目的，在謀求加害 人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免 除之。」闡釋詳盡。稽此本院自得審酌本件有無該項規定 之適用。經查原告屬合作社性質，依合作社法第30條規定 ，合作社理事依本法及合作社章程之規定，與社員大會之 決議，執行任務，並互推一人或數人對外代表合作社，理 事倘違反前項規定，致合作社受損害時，對於合作社並應 負賠償之責。同法第36條第1項並規定，理事會應於年度 終了時，製作業務報告書、資產負債表、損益計算表、財 產目錄及盈餘分配案，至少於社員大會開會十日前，送經 監事會審核後，提報社員大會。另查原告章程第30條第1 款及第2款，規定原告理事會職權，包括擬訂業務計劃及 任用職員；同章程第31條第2款則規定原告監事會職權， 包括監查農場業務執行狀況（本院卷第231頁參照）在內 。詎原告理事會每月即召開會議一次，審核農場本身之開 銷帳戶，至於共同運銷屬於代收代付的帳，並未提交理監 事會議進行審核，業據原告訴訟代理人辛○○指述明確（ 見本院卷224頁、225頁）。另經本院訊問證人即原告前理 事甲○○、己○○、乙○○、陳德後均證稱：開會時候沒 有注意看帳冊，亦不知會議中有無提農場帳目資料云云（ 見本院卷219至223頁）。可見原告本身在農場財務管理方 面設置完善之事後監督制度，若僅倚賴廠長一人監督，而 無完善之分層負責機制，恐難避免弊端發生，稽以上開法 律及章程規定，原告對於本件損害之發生，尚難謂全無過 失，而非如原告主張因共同運銷款項並沒有提出理監事會 議來審核，所以場長必須負起全部監督責任。本院審酌本 件全辯論意旨及上開調查證據之結果，被告與原告就系爭 損害之發生，應由被告負八成過失責任，而原告負二成之 與有過失責任，並按此過失比例酌減其請求賠償之金額， 方屬公允。 3、被告應負損害賠償責任之範圍 ⑴原告與有過失數額應予扣除 被告既與戊○○對原告成立民法第185條第1項前段之共同 侵權行為，依同法第273條第1項，原告固得對被告請求給 付全部之損害賠償，惟查本件原告既為與有過失，應依同 法第217條比例酌減其請求賠償之金額。從而原告得請求 被告賠償之費用，依上開過失責任比例分擔後，被告應賠 償原告2,498,012元。 ⑵數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任； 又債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部 債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務 人仍不免其責任，為民法第185條第1項、第276條第1項 所明定。和解如包含債務之免除時，自有上開規定之適用 。經查原告自承於訴訟外與戊○○達成和解，並由戊○○ 給付原告50萬元【見原告撤回部分起訴狀（本院卷106頁 ）及95年12月27日言詞辯論筆錄（本院卷185頁）】在卷 足憑，並無事證認為原告有消滅全部債務之意思，則原告 自戊○○所受領之50萬元賠償範圍內，連帶債務既已消滅 ，依前述規定被告亦同免其損害賠償責任，於該範圍內原 告自不得再向被告請求，從而該部分亦須自被告應給付原 告2,498,012元中扣除，其餘部分被告仍應負責，是原告 向被告請求本件之損害賠償額為1, 998,012元，為有理由 ，逾此部分，尚屬無據。 五、綜上所述，原告依侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告 給付1,998,012元，及自附帶民事訴訟起訴狀繕本送達被告 翌日即94年8月12日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息，為有理由，應予准許。至超過上開部分之請求， 即屬無據，應予駁回。另兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執 行及免為假執行，就原告勝訴部分，核均無不合，爰各酌定 相當之擔保金額，予以准許，至原告敗訴部分，其假執行之 聲請失所附麗，併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核不影響判決 結果，茲不予一一論述，併此敘明。 七、訴訟費用之負擔依據：民事訴訟法第79條。 中　　華　　民　　國　　96　　年　　1 　　月　　22　　日 民事第一庭 法　官　蔡雅惠 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀 中　　華　　民　　國　　96　　年　　1 　　月　　22　　日 書記官　吳信助 附件一：原告陳述要旨 一、被告庚○○於90年2月3日至92年5月5日間係擔任原告「保證 責任臺南縣旭山社區合作農場」（簡稱「原告農場」）場長 職務而為負責原告農場管理業務之人，戊○○自91年2月1日 任職原告農場會計而為從事辦理原告農場提領及支付款項業 務之人。原告農場因業務需要，於六甲鄉農會、柳營鄉農會 均設有帳戶，其中六甲鄉農會之00000-0-0號帳戶（以下簡 稱「貨款專戶」），係供農產運銷公司、果菜市場給付原告 農場貨款之用，而後再由原告農場自該帳戶領出貨款轉付予 個別場員。依原告農場慣例，領款應由會計（在本件係戊○ ○）製作帳戶動支明細表（以下簡稱「動支明細表」）、提 款單、轉帳匯款單，經被告及理事主席核章後，交由出納（ 非係會計，亦即在本案不能係戊○○）前往行庫提領並以轉 帳方式支付款項予場員（亦即會計、出納為不同人且承辦不 同階段之業務），辦妥後再由出納將該等動支明細表、轉帳 存根、存款簿交回予被告核對後用印，再送交理事主席用印 並裝訂成冊由被告保管。詎會計戊○○因在外積欠款項，明 知上開作法足以防止貨款專戶遭挪用，竟自91年2月1日任職 起，違反上開「會計及出納不得由同一人兼任」暨「支付場 員之款項須以轉帳匯款方式辦理」之規定，不但由會計戊○ ○一人兼辦會計及出納業務、亦且以領取現金之方式取代轉 帳匯款支付之方式，使他人無從追查貨款專戶提款之去向。 戊○○意圖為自己不法所有之概括犯意，自上開貨款專戶提 領現金後並未轉匯場員及支付廠商、暨未將應返還予場員之 款項返還予場員而侵占入己，其侵占金額合計達3,122,515 元，即： （一）91年12月10日至92年4月29日，自貨款專戶提領現金後， 並未將場員胡義忠等16人之貨款如數匯予各該場員，其未 匯金額達2,831,242元。 （二）91年12月30日至92年4月間，被告及戊○○提領多筆勞保 費、健保費、牌照稅及應支付廠商之貨款、費用，均未如 數支付，其金額合計174,773元。 （三）原告農場會員原繳費參加原告農場舉辦之旅遊，由於SARS 之故取消，承辦旅行社職員賴美惠即於92年4月21日將總 計286,009元之退費匯入貨款專戶，戊○○於92年4月29日 自該貨款專戶提領現金，惟並未將其中之116,500元退還 予社員蔡李錦蓮等12人。 二、原告曾對戊○○及被告提出告訴，並經臺灣高等法院臺南分 院以95年度上訴字第500號判決確定在案，惟該確定判決雖 認定被告侵占部分無罪（即侵占部分僅戊○○一人成罪）， 然被告就戊○○因侵占所造成原告3,122,515元之損害仍應 負連帶賠償責任。蓋以： （一）本件縱認被告未與戊○○構成共同侵占罪，然被告仍有過 失侵權行為而仍應與戊○○之故意侵權行為依共同侵權行 為之規定對原告負連帶賠償責任，關此： 1、最高法院66年例變字第1號判例稱民事上之共同侵權行 為（狹義的共同侵權行為，即共同加害行為，下同） 與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共 同侵權行為人間並不以有意思聯絡為必要，數人因過 失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為均為 其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足 成立共同侵權行為。最高法院55年台上字第1798號判 　　 例應予變更。至前大理院5年上字第1012號及最高法院 　　　 20年上字第1960號判例，則指各行為人既無意思聯絡 　　 ，而其行為亦無共同關連者而言，自當別論。」，基 上則數行為人之數過失侵權行為間只要具有行為關連 共同者，其彼此間縱無意思聯絡亦得成立共同侵權行 為，則過失侵權行為與故意侵權行為間如具有行為關 連共同者自更應成立共同侵權行為。 2、被告對原告農場應成立過失侵權行為，且其與戊○○ 之故意侵權行為間基於行為關連共同而應成立共同侵 權行為致被告與戊○○應對原告農場負連帶賠償責任 ：按被告係受有報酬而受原告農場委任擔任場長以指 揮、執行、監督、管理原告農場之各項業務（包含會 計業務及出納業務），依民法第535條規定，則被告就 上開業務不但有義務依原告農場之指示處理，亦且應 以善良管理人之注意義務處理。原告農場在被告擔任 場長以前，於場長之下僅設一名會計而未另設出納致 當時係由會計兼任出納，然原告農場因而發生場長（ 陳傳陞）侵占公款情事，原告農場為防杜流弊，乃自 90年2月3日被告擔任場長時起於場長之下除會計乙職 外另行增設出納乙職並建立「會計僅負責做帳而不得 兼辦出納業務（即會計不得兼辦款項收付之業務）」 暨「支付予場員之款項必須以轉帳匯款之方式辦理（ 不得以提領現金之方式支付）」等作業流程之慣例， 而上開作業流程慣例則由被告監督管理，此項作業流 程慣例之踐行乃使原告農場免於上開流弊；然自91年2 月1日戊○○擔任原告農場會計乙職起，戊○○竟違反 上開正常之作業流程慣例，戊○○不但一人兼辦會計 業務及出納業務、亦且將應支付予場員之款項以提領 現金之方式為之，被告既受任為場長則就上開戊○○ 嚴重違反正常作業流程慣例之不法行為本其監督管理 職責自有依善良管理人之注意義務加以制止糾正之作 為義務，而被告竟應作為、能作為而不作為地任令林 犁花至少自91年12月10日起至92年4月29日止長期陸續 侵占原告農場之款項合計至少達3,122,515元之鉅而使 原告農場受有損害，是被告就上開原告農場所受至少 3,122,515元之損害至少係有過失（事實上論其故意者 亦不為過）而構成過失侵權行為，由於本件如無被告 之上開過失行為者則戊○○之侵占行為即無由得逞、 正因有被告之上開過失行為乃導致戊○○之侵占行為 得以連續遂行，從而「被告之上開過失行為」與「林 犁花之上開故意侵權行為（侵占行為）」乃均為原告 農場所生上開損害之共同原因而有前引判例所稱之行 為關連共同致被告就其過失行為乃應與戊○○對原告 農場負擔共同侵權行為之連帶損害賠償責任。 （二）何況，被告確與戊○○共同侵占（兩人均係故意侵權行為 ）而對原告應依共同侵權行為之規定負連帶賠償責任，關 此： 1、首先，民事案件不受刑事確定判決認定事實之拘束致 本件仍不妨認定被告與戊○○共同侵占（最高法院50 年度台上字第782號判例、70年度台上字第2545號判例 參照）。 2、其次，被告在其所提出之92年6月3日理監事會議之錄 音譯文中實巳無異承認其係與戊○○共同侵占。按由 被告提出之92年6月3日19時理監事會議錄音譯文中林 犁花及被告之陳述，可知本件事實應係：被告與林犁 花間有某種特殊關係致兩人相互勾串利用一為會計、 一為場長職務之便違反原告農場正常作業流程慣例而 共同侵占原告農場款項（倘若被告並未參與者則以本 件違反作業流程慣例之情形至為嚴重顯然且持續期間 甚長以論，戊○○不可能長期得逞）。 3、再者，依正常作業流程、暨被告確有涉及會計及出納 業務之事實，配合經驗法則以觀，被告不可能非係基 於故意：按如前所述，倘身為場長之被告不予配合甚 至指示者，則戊○○不可能在長達至少四個半月之期 間內，不斷地以「一人兼辦會計業務及出納業務」暨 「將應支付予場員之款項以提領現金之方式辦理」之 極端嚴重嚴重違反正常作業流程慣例之不法行為，持 續侵占被告農場款項合計至少3,122,515元之鉅，此實 無由以疏忽、過失推諉，亦即在經驗法則上，被告不 可能非係故意者。 附件二：被告抗辯要旨 一、被告與本件損害無相當因果關係 按「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實， 並二者之間，有相當因果關係為要件。故原告所主張賠償之 債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存 在。」（最高法院48年台上字第481號判例參照）。何謂相 當因果關係？實務上認為：即無此行為，雖必不生此損害； 有此行為，通常即足生此種損害者，是為有因果關係。無此 行為，必不生此種損害；有此行為，通常亦不生此種損害者 ，即無因果關係。經查：本件侵占案之發生係因原告農場之 會計戊○○在外積欠款項無力清償，遂利用其擔任會計，經 手農場財務之機會，侵吞公款所致，與被告無涉，此情業據 台灣高等法院台南分院以95年度上訴字第500號判決被告無 罪確定在案。準此，本件與損害之造成具有相當因果關係者 顯然為林女積極之犯罪行為，此外，尚難任意牽連無辜。按 原告會計負責領錢之情形，自原告農場設立之初即延續至今 ，中間雖發生前場長陳傳陞侵占公款事件，但此制度仍未改 變。既然自原告農場創立以來，會計領錢之制度即沿襲至今 ，不應將會計侵占之責，全歸罪於場長監督不週。再者，縱 令會計領錢屬場長監督不週，則之前的場長均採如是作法， 為何未發生侵占公款之情事？可見侵占行為是否發生，在於 會計個人操守問題，會計操守端正，即令制度有問題，監督 容有不週，亦不必然就會發生侵占公款之情事，故依前揭實 務上「相當因果關係」之法理所示，本件被告監督縱使不週 ，亦與損害之發生無相當之因果關係。 二、被告與戊○○間無行為關連共同 原告援引最高法院66年例變字第1號判例，認為：數行為人 之數過失行為間只要具有行為關連共同者，其彼此間縱無意 思聯絡亦得成立共同侵權行為，則過失侵權行為與故意侵權 行為間如具有行為關連共同者自更應成立共同侵權行為云云 。惟查：上開判例意旨係謂：「數人因過失不法侵害他人之 權利，茍各行為人之過失行為均為其所生損害之共同原因， 即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為」，而非草率 認為故意侵權行為與過失侵權行為必然成立共同侵權行為。 蓋：本件損害之發生係戊○○個人侵占公款所致，乃故意犯 罪，被告既無犯意聯絡，亦無行為分擔，如何能認為有所謂 的行為關連共同？假如只因被告身為場長，有監督之責，而 不得不負行政責任，亦不能擴張解釋到有行為關連共同之地 步，設非如此，則農場理事會、監事會，亦負有監督之責， 則理事主席、理事，監事主席、監事等人亦因具有行為關連 共同，均須負連帶賠償責任。由此可見，原告之主張違背事 理，顯不可採。 三、本件已能證明加害人為戊○○，應由其負損害賠償責任 末按「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責 任，不能知其中熟為加害人者，亦同」民法第185條第1項著 有明文。據上規定可知：共同危險行為所以應由共同行為人 負連帶損害賠償責任者，即因被害人不能知其中孰為加害人 ，若仍責由被害人證明，終至無從受償，於保護被害人殊感 不週，故使行為人全體負連帶賠償責任。反面言之，如能證 明加害人確實為何人，則當由加害人負其責任，其理至明。 本件既能證明原告農場之損失為戊○○侵占公款所致，則當 無叫非共同侵占之人共同負責之理，被告縱然監督不週，充 其量屬行政處分之範疇，若與侵占者同罪，並非事理之平。