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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　　 99年度建字第7號 原　　　告　全輝營造工程有限公司 法定代理人　楊俊德 訴訟代理人　李合法律師 　　　　　　趙培皓律師 　　　　　　劉芝光律師 被　　　告　臺南市政府 法定代理人　賴清德 訴訟代理人　蔡雪苓律師 上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國101年7月11日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰玖拾貳萬肆仟貳佰陸拾肆元，及其中 新臺幣柒拾伍萬陸仟叁佰玖拾伍元自民國九十七年四月十二日起 、新臺幣壹佰壹拾陸萬柒仟捌佰陸拾玖自民國九十九年三月二十 四日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。 訴訟費用由被告負擔。 本判決於原告以新臺幣陸拾伍萬元供擔保後，得假執行。但被告 如以新臺幣壹佰玖拾貳萬肆仟貳佰陸拾肆元為原告預供擔保後， 得免為假執行。 事實及理由 甲、程序方面： 一、按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後 存續之法人承受其訴訟以前當然停止；惟於有訴訟代理人者 不適用之。又承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲 明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於 他造，民事訴訟法第169條第1項、第173條前段、第175條第 1項及第176條分別定有明文。查，本件被告臺南縣政府已於 民國99年12月25日因臺南縣市合併改制而消滅，依法應由合 併後存續之法人即臺南市政府承受訴訟，而臺南市政府業於 100年4月15日具狀聲明承受訴訟並經送達他造在案（參卷第 109-110頁），核與前開規定相符，應准其承受訴訟，合先 敘明。 二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25 5條第1項第3款定有明文。本件原告起訴狀聲明第二項部分 ，原主張兩造於97年4月21日會勘紀錄追加四項工程款新臺 幣（下同）562,364元及97年7月19日卡玫基颱風受損修復工 程款1,141,881元，合計請求被告給付1,704,245元，嗣經囑 託臺灣省土木技師公會鑑定後，業據原告於101年7月11日審 理期日變更請求93,934元及1,073,935元，合計1,167,869元 （參卷第166頁筆錄），核係屬減縮應受判決事項聲明，依 前揭規定，亦應准許。 乙、實體方面： 一、原告主張： ㈠請求被告給付工程尾款756,395元： ⒈原告與被告（即縣市合併前之原臺南縣政府）於96年8月30 日簽訂「楠西鄉南188線彎道改善工程」採購契約（招標案 號：0000000000，即現今之臺南市○○區○○○○○道，下稱 系爭工程），總價金612萬元，約定履約期限自簽約日起10 日內開工，並於開工日起120日曆內全部完工（依工程採購 契約第七條履約期限第㈠項規定）。原告已依約履行，並於 97 年3月11日會同原臺南縣政府辦理工程驗收程序，經驗收 合格在案。 ⒉系爭工程既經機關驗收合格，依工程採購契約第五條契約價 金之給付條件第㈡項第2款規定：「驗收後付款：契約結算 後付款為契約價金總額100％，於驗收後30日內撥付。」被 告已於97年1月29日給付原告5,363,605元，惟至今仍未依約 給付工程尾款756,395元（計算式：6,120,000－5,363,605 ＝756,395），依民法第229條第1項規定：「給付有確定期 限者，債務人自期限屆滿時起，付遲延責任。」是原告自得 依上開民法第229條第1項之規定請求被告給付自97年4月12 日（即驗收後30日翌日）起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息。 ㈡請求被告給付兩造97年4月21日會勘紀錄第1項「工區三外側 超高提高30cm（7k+760）」及第4項「7k+760右側增設平台L ：5m」工程款93,934元： ⒈系爭工程完工後，因另有工程範圍以外之施工需求，原臺南 縣政府派員與原告於97年4月21日會勘，並指示原告另行施 作：1.工區三外側超高提高30cm（7k+760）。2.超高修補(7 k +740～7k+770）。3.工區二增設反光標誌5面。4.7k+76 0 右側增設平台L：5m等工程，原告已完成並交付被告供民眾 通行（註：其中第2項及第3項部分，業經原告於本院101 年 7月11日審理陳明捨棄此部分主張及請求，見卷第166頁筆錄 ，故兩造關於此部分主張及答辯，以下均省略不再記載）。 ⒉此部分追加工程並非原契約工程範圍所及，原告支出工程費 用如原證五追加工程明細總表所示，依據臺灣省土木技師公 會鑑定建議就原證五追加工程明細總表項次4及5照價給付， 合計93,934元。 ㈢請求被告給付97年7月19日卡玫基颱風受損修復工程款1,073 ,935元： ⒈系爭工程完工並開始通車使用後，因97年7月19日卡玫基颱 風過境造成原施工路段損壞，原臺南縣政府委託其設計監造 廠商正昇工程顧問有限公司（下稱正昇公司）以97年7月22 日97正工字第879號函文，通知原告於97年8月2日前就所承 攬之系爭工程遭卡玫基颱風破壞路段部分完成修繕。原告收 悉後立即進行施工，並先行墊付所需之工程款，於97年9 月 11日完工後並以同年9月12日97全字第970912號函請正昇公 司公司及原臺南縣政府擇期派員至現場驗收，歷經多次驗收 程序，終於98年2月2日驗收完成。 ⒉98年2月2日驗收紀錄雖記載工區二及工區三客土袋填裝尚未 改善之缺失，惟查，兩造契約約定客土袋填裝物內容係沙料 ，並未約定應以純沙施作，原告施作之客土袋填裝物雖非純 砂，然於97年9月16日採樣送請立合工程問有限公司檢驗結 果，其土壤分類為「SM」，意謂主成分為砂之「沉泥質砂」 ，仍屬沙料，堆疊於道路彎道處用於植被及緩衝之沙包之用 ，並不影響施工品質、契約預定效用及行車安全，應無瑕疵 或違約情事，上開驗收紀錄所指並無理由。 ⒊此部分修復工程，係因不可抗力之風災受損所致，非原告依 契約應負之修補責任，原告支出修復工程費用如原證九災害 修復明細表所示，依據臺灣省土木技師公會鑑定建議剔除兩 造有爭議之客土袋及沙料二種工項，餘照價給付，合計請求 被告給付1,073,935元。 ⒋被告雖○○○區○○○區○路段於卡玫基颱風受損，係因原 告施作之碎石級配材料與原契約材料不符所致，並提出被告 之監造正昇公司於颱風過後會同億豐工程技術顧問股份有限 公司嘉南工程材料試驗所人員現場取樣鑑定報告為憑，然而 該路段已遭卡玫基颱風之豪雨、土石流沖刷毀壞，災後所採 樣品之質地自亦受有嚴重影響，以此判定原告風災前施作工 之AC路面基層碎石級配材料與原設計不符，並非可採。又 本件施工路段，兩造早於96年11月14日即取樣委由億豐工程 技術顧問股份有限公司嘉南工程材料試驗所分析試驗，確認 碎石級配合於規範值，並經監造單位人員審核符合契約規範 。原告施工採用之AC路面基層碎石級配材料符合契約設計， 應屬無疑，因卡玫基颱風所造○○○區○○○區○路面損壞 ，應屬不可抗力天災所致，非可歸責於原告。 ㈣綜上所述，依兩造工程契約，請求被告給付原工程尾款756, 39 5元及自97年3月11日驗收後30日之翌日（即97年4月12日 ）起算年息百分之5之遲延利息；另依承攬契約之法律關係 ，請求被告給付兩造97年4月21日會勘紀錄第1項及第4項追 加工程款93,934元及卡玫基颱風受損修復工程款1,073,935 元，合計1,167,869元及自起訴狀送達翌日起算年息百分之5 之遲延利息 ㈥聲明： ⒈被告應給付原告756,395元，及自97年4月12日起至清償日止 ，按年息百分之5計算之利息。 ⒉被告應給付原告1,167,869元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ⒊訴訟費用由被告負擔。 ⒋願供擔保請准宣告假執行。 二、被告答辯： ㈠兩造契約履行情形如下： ⒈原告於97年1月3日申報峻工，於97年2月1日第一次驗收時因 原告未備齊峻工書圖資料及現場可供驗收樁號標示，致無法 驗收，乃改於97年3月11日辦理驗收，抽驗部分雖符合規範 ，然僅指檔土牆之長寬高及道路面長寬厚等項目符合，當日 並未驗收道路坡度部分。嗣後監造之正昇公司發現道路坡度 似有不妥，於97年4月21日與兩造共同至現場會勘，並檢測 道路坡度，發現道路坡度與設計圖說不符，原告亦在場簽名 確認，正昇公司即發函要求原告改善。 ⒉其後經正昇公司多次要求原告改善道路坡度與設計圖說不符 問題，均未獲明確結果，不料在97年7月18日卡玫基颱風襲 台，正昇公司於97年7月21日派員至現場勘查風災後情況， 發現工區○○○區○○路面破損嚴重，即於97年7月22日發 函通知原告於97年8月2日前改善完成。惟審酌該處道路原告 既甫完工，以卡玫基颱風之強度，應不致造成如此嚴重之災 情，正昇公司乃與被告會同億豐工程技術顧問股份有限公司 嘉南工程材料試驗所人員於97年7月24日到現場工區二採樣 碎石級配送鑑定，以確認AC路面基層碎石級配材料是否合乎 標準及AC厚度是否合乎設計。乃試驗結果就CNS之7項標準中 ，僅有3項合於規範值，竟有4項不在規範值內，經正昇公司 判定為AB碎石級配材料與原設計即契約約定材料不符，該損 壞自非屬天災之不可抗力，而係人為因素所造成。原告雖另 提出粗細粒料篩分析試驗報告，謂其所使用之碎石級配合於 規範值，惟該次試驗報告之採樣日期為96年11月14日，係於 施工前之驗料階段採樣，97年7月24日採樣則為路面破損後 進行之確實深入之採樣，方符合工程實況。 ⒊原告雖回函表示路面損壞係颱風所造成，但被告已於97年7 月29日函知原告工區二及工區三超高部分施作與設計不符， 請其於97年9月15日完成改善以憑辦理複驗。又就卡玫基颱 風所造成之路面破壞，亦請速予處置，正昇公司亦發函告知 原告驗收尚未完成，請迅改善辦理不符之處。其後兩造於97 年8月15日再次共同會勘，尚有：1.工區二、三、五之道路 高程，2.工區二、三AC厚度，3.工區二、三碎石級配厚度， 及4.工區二防護沙包沖損段等瑕疵須改善。 ⒋原告於改善完畢後發函告知被告，兩造會同監造單位於97年 9月16日辦理第2次驗收，仍有多處瑕疵；於97年10月21日辦 理第3次驗收，仍有瑕疵；於97年12月30日辦理第4次驗收， 仍有瑕疵；迄至98年2月2日辦理第5次驗收，仍有工區二及 工區三客土袋填裝尚未改善之缺失。該缺失係因客土袋填裝 物之內容，依工程契約詳細價目表壹一～26所列「沙料」 應為純沙料，但依現場施工取樣試驗，原告所施作之客土袋 填裝物並非純沙料，工區二之客土袋填裝物含砂量為百分之 68 ，工區三之含砂量則為百分之78，此有立合工程顧問有 限公司97年9月16日採樣之土壤試驗報告可憑。 ㈡就原告請求之三筆金額，分別答辯如下： ⒈工程尾款756,395元部分：依契約書第五條第㈠項第2款規定 ，應俟契約完成驗收結算後，被告始應付款。原告就本件工 程雖已申報峻工，惟驗收並未完成，尚有缺失待改善，亦尚 未進行結算，被告之付款條件尚未成就。原告雖主張97年3 月11日已完成驗收，但該次僅係初驗，且未能驗收原已完成 之碎石級配等品質；又依兩造契約書第十八條第㈦項約定： 「廠商依契約規定應履行之責任，不因機關對於廠商履約事 項之審查、認可或核准行為而減少或免除。」被告既於97年 4月21日發現道路高度設計不符，復於颱風過後發現碎石級 配品質不符，原告自應於改善後再次報請被告驗收，完成後 再結算應付款。 ⒉追加工程款部分：該部分並非工程追加，而係工程缺失之改 善，被告要求改善之「工區三外側超高提高30 cm(7k+760) 」及「7k+760右側增設平台L:5m」，並非另予施工，而係與 契約設計不符部分之改善，原告不得另行請求款項。況該等 工程明細表亦係原告自行提出，其內容更不合理，如本工程 並無購土回填之需要。 ⒊颱風修復工程款部分：依契約書第十五條第㈨項約定，工程 驗收合格後，廠商應依照機關指定的接管單位辦理點交。故 在驗收完成後尚有點交程序，其後才有危險負擔之移轉。因 本件工程直至98年2月2日第5次驗收後仍有缺失未改善，兩 造尚未完成點交程序。颱風來襲造成損壞當時，系爭工程尚 未驗收完畢點交予被告，危險負擔尚未移轉，原告對颱風所 造成之損壞，本即應自負修補完工之責任。且以卡玫基颱風 之強度，若非原告所使用之碎石級配不符合契約要求，新鋪 設完成之路面應不致受損，原告對颱風損壞之修補責任，係 在兩造契約之範圍內，不得再另行請求工程款，明細表之內 容亦予以否認。又依契約書第十六條第㈠約定工程保固期間 為3年，修復碎石級配不符合契約約定之瑕疵與損壞，應屬 原告之保固責任，且依該條第㈢項之規定，原告應負責免費 無條件改正。 ㈢關於原告施作之客土袋填裝物內容非純沙料，是否符合原契 約規範部分，台灣省土木技師公會鑑定意見固以兩造契約對 此並未詳細規定，而認非純沙料亦應廣義認定符合原契約規 範。惟兩造契約書所載之沙料即是純沙料，否則應會記載其 含砂量比例，或記載包含之其他成分。又兩造契約書第一條 第㈣明定契約文件如有不明確之處，以被告機關之解釋為準 ，故此部分應依被告之解釋為純沙料。退萬步言，如原告能 證明所施作之客土袋填裝物不妨礙道路安全及使用需求，又 不願改善，亦僅得請求被告依契約第四條第㈠項辦理減價收 受，但應扣除差價及2倍懲罰性違約金及逾期罰款。本件工 程沙料之數量為167立方公尺，單價為817.98元，複價為136 ,602.66元，應依含砂量之比例核減。 ㈣聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉訴訟費用由原告負擔。 ⒊若受不利益判決，願供擔保請准免假執行之宣告。 三、兩造不爭執事項（卷第137-139頁）： ㈠原告與被告（即縣市合併前之原臺南縣政府）於96年8月30 日簽訂工程採購契約，由原告向被告承攬「楠西鄉南188線 彎道改善工程」（招標案號為「0000000000」），被告委託 正昇公司擔任上開工程之監造公司。（參原證卷第5-34頁工 程採購契約） ㈡原告申報系爭工程於97年1月3日竣工，兩造及監造公司人員 會同於97年3月11日辦理驗收程序，驗收經過及結果詳如97 年3月11日工程驗收紀錄（參原證卷第35-36頁）。 ㈢97年3月11日之後，兩造及監造正昇公司陸續進行之會勘、 驗收紀錄如下： ⒈97年4月21日「楠西鄉南188線彎道改善工程」會勘紀錄，會 勘地點：工區二、工區三（參原證卷第38頁、被證卷第4頁 ）。 ⒉97年8月15日「楠西鄉南188線彎道改善工程」路面破損會勘 紀錄，會勘地點：楠西鄉南188線工區二、工區三（參被證 卷第13-14頁）。 ⒊97年9月16日「楠西鄉南188線彎道改善工程」工程驗收紀錄 （參被證卷第16頁）。 ⒋97年10月21日「楠西鄉南188線彎道改善工程」工程驗收紀 錄（參被證卷第18頁）。 ⒌97年12月30日「楠西鄉南188線彎道改善工程」工程驗收紀 錄（參被證卷第19頁）。 ⒍98年2月2日「楠西鄉南188線彎道改善工程」工程驗收紀錄 （參原證卷第47頁、被證卷第20頁）。 ㈣97年3月11日之後，兩造及監造正昇公司間有如下函文往來 ： ⒈正昇公司以97年4月21日97正工字第000000-0號函知原告公 司：本公司監造（楠西鄉南188線彎道改善工程）於97年4 月21日協同相關人員現場會勘，道路超高部份與設計不符， 請承包商儘速改善並將改善結果函覆本公司彙整等意旨。（ 參被證卷第5頁正昇公司97年4月21日函） ⒉正昇公司以97年7月22日97正工字第879號函知原告公司：有 關貴公司承攬「楠西鄉南188線彎道改善工程」案，請於10 日內完成改善並依說明內容辦理等意旨。說明二記載：卡玫 基颱風造成施工路段損害（檢附損壞照片乙式），請於97年 8月2日前改善完成以利道路使用人通行使用，並將改善結果 ，改善前中後函覆本公司彙整呈報。（參原證卷第44頁及被 證卷第6-9頁正昇公司97年7月22日函文及照片） ⒊被告以97年7月29日府工土字第0970167516號函知原告公司 ：「楠西鄉南188線彎道改善工程」工區二、工區三超高部 分施作與設計未符，請於97年9月15日完成改善報府，以憑 辦理複驗等意旨。（參被證卷第11頁原臺南縣政府函） ⒋正昇公司以97年8月1日97正工字第918號函知原告公司：97 年3月辦理驗收，並非驗收完畢，卡玫基颱風所造成損害係 肇因原告公司施作道路橫斷與縱斷部分與設計不符。（參被 證卷第12頁正昇公司函） ⒌原告公司以97年9月12日97全字第970912號函知正昇公司： 關於「楠西鄉南188線彎道改善工程」工區二、工區三因卡 玫基颱災造成損害，本公司已於9月11日全部改善完畢，請 擇期派員現場驗收。（參原證卷第45頁原告公司97年9月12 日函） ⒍正昇公司以97年9月17日97正工字第1158號函知原告公司： 檢送「楠西鄉南188線彎道改善工程」97年9月16日工程驗收 複驗紀錄乙份，請貴公司即日起辦理缺失改善，並報本公司 憑辦。（參被證卷第15-16頁正昇公司97年9月17日函及97年 9 月16日工程驗收紀錄） ⒎正昇公司以97年10月31日97正工字第1414號函知原告公司： 檢送「楠西鄉南188線彎道改善工程」97年10月21日複驗紀 錄，請貴公司依工程契約書第15條第10款規定期限內，將改 善結果函報申請複驗等意旨。說明二記載複驗工程缺失情形 。（參被證卷第17頁正昇公司97年10月31日函） ⒏被告以98年1月21日府工土字第0980019254號函知原告公司 ：「楠西鄉南188線彎道改善工程」，訂於98年2月2日辦理 第4次複驗。（參原證卷第46頁原臺南縣政府函） ㈤97年4月21日會勘記錄，結論1、2、4項內容均已施工完畢並 經被告驗收通過。 四、兩造爭執事項（卷第140頁）： ㈠兩造於96年8月30日所簽訂工程採購契約，是否已於97年3月 11日全部驗收通過？ ㈡關於兩造97年4月21日會勘紀錄所載第1項及第4項工程（原 爭執之第2項工程，業經原告捨棄不主張，爰予刪除）： ⒈是否屬於原告承攬之原契約工程範圍？抑或為原契約以外之 工程？ ⒉若為原契約以外之工程，原告施作此部分之合理工程款金額 為若干？ ㈢關於97年7月19日卡玫基颱風受損修復工程○ ○○區○○○路段於卡玫基颱風受損原因，是否係因原告施作 之碎石級配工項不符合原契約規範所致○ ○○區○○○路段，原告施作之碎石級配工項如符合原契約規 範，該路段因卡玫基颱風受損，是否屬於原告依原契約應負 修復或保固責任範圍之工程？抑或為原契約責任以外之工程 ？ ⒊若為原契約責任以外之工程，原告施作此部分之合理工程款 金額為若干？ ㈣原告施作之客土袋填裝物內容非「純沙」，是否符合原契約 規範？ 五、本院之判斷： ㈠兩造於96年8月30日所簽訂工程採購契約，是否已於97年3月 11日全部驗收通過？ ⒈兩造工程契約書第十五條驗收第㈡項驗收程序第1款規定： 「廠商（即原告）應於履約標的預定竣工日前或竣工當日， 將竣工日期書面通知監造單位及機關（即被告）…，機關應 於收到該通知（含工程竣工圖表）之日起7日內會同監造單 位及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量， 以確定是否竣工。…」、同項第2款規定：「工程竣工後有 初驗程序者，監造單位應於竣工後7日內，將竣工圖表、工 程結算明細表…送請機關審核。機關應於收受全部資料之日 起30日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。」、同項第3款規定 ：「初驗合格後，機關應於20日內辦理驗收，並作成驗收紀 錄。」、同項第4款：「無初驗程序者，機關應於接獲廠商 通知備驗或可得驗收之程序完成後30日內辦理驗收，並作成 驗收紀錄。」（參原證卷第26、27頁）。又依工程契約附件 工程施工補充說明書之工程驗收說明書第一項驗收程序第㈡ 項規定：「…（查核金額以下工程不辦理初驗），…」、第 ㈢項規定：「無初驗程序者，機關應於接獲廠商通知備驗或 可得驗收之程序完成後30日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。 」（參原證卷第126頁）。其中所謂之「查核金額」，依政 府採購法第12條第3項規定訂定之「查核金額」，於工程採 購為5000萬元（參行政院公共工程委員會88年4月2日(88)工 程企字第880449 0號函）。本件「楠西鄉南188線彎道改善 工程」採購金額為612萬元，未達上開「查核金額」，業據 工程採購契約書及97年3月11日工程驗收紀錄載明可稽（參 原證卷第7頁、第35頁），依約無庸辦理初驗，而原告申報 系爭工程於97年1月3日申報全部竣工，業經被告及其監造單 位會勘確認無誤，亦為兩造所不爭執（參不爭執事項㈡）， 並有原告申報竣工函及原臺南縣政府竣工確認單可證（參臺 灣省土木技師公會鑑定報告書附件11、12），兩造及監造公 司人員會同於97年3月11日辦理之驗收程序，即為正式驗收 ，首堪認定。 ⒉次查，兩造於97年3月11日辦理驗收，經被告及其監造人員 查驗工區八新建檔土牆、工區二新建檔土牆、新建防護牆、 AC、工區三新建檔土牆、紐澤西護欄、AC、工區五紐澤西護 欄、AC、工區七AC等施工項目均符合，驗收結果確認與契約 、圖說、貨樣規定相符，亦有97年3月11日工程驗收紀錄「 驗收經過」及「驗收結果」欄載明可稽。被告雖以當日僅抽 驗部分符合規範，未抽驗道路坡度部分嗣經監造單位發現與 設計圖說不符，否認系爭工程於97年3月11日已全部驗收通 過等情詞，然查，97年3月11日驗收係兩造於工程竣工後所 辦理之正式驗收程序，當日驗收紀錄亦未記載保留未驗收項 目，自係對全部工程所為之驗收。又被告人員當日雖以抽驗 方式進行驗收，然驗收結果均與契約、圖說、貨樣規定相符 ，驗收紀錄亦無記載與契約、圖說、貨樣規定不符之項目， 「備註」欄並記載：「本工程由監造單位提供竣工圖面辦理 驗收，除隱蔽未抽驗、品質查驗與驗收結算由承包商及監造 單位負責外，餘如驗收情形，擬准依實作數量驗收」等情， 經兩造會驗人員簽名確認，自應視為全部工程內容均已驗收 合格，本院囑託臺灣省土木技師公會鑑定結果亦同此見解（ 參鑑定報告書第4-5頁十、㈠），可供參考。被告否認全部 工程已於97年3月11日驗收通過，與前揭驗收紀錄記載不符 ，並無可取。原告主張系爭工程於97年3月11日全部驗收通 過，應為可採。 ⒊至被告另抗辯原告施作之客土袋填裝物內容非「純沙」，不 符合原契約規範乙節，雖據其提出立合工程顧問有限公司97 年9月26日土壤試驗報告，內載被告人員於97年9月16日取樣 送驗之工區二客土袋填裝物含砂量為百分之68，工區三之含 砂量為百分之78等情（參被證卷第22-25頁）。惟查，本件 工程契約，除工程契約詳細價目表列載「沙料」數量為167 立方公尺，單價817.98元，複價136,602.66元外（參被證卷 第21頁），包括招標投標文件、工程契約書、工程施工說明 書、工程施工補充說明書、設計圖說等契約文件，均無沙料 之相關規範，兩造契約關於客土袋填裝物內容，並未約定應 以百分之百純沙料施作，洵堪認定。被告雖另援引兩造契約 書第一條第㈣規定契約文件如有不明確之處，以被告機關之 解釋為準，主張此部分應依其解釋為純沙料施作。然兩造關 於客土袋填裝物內容，既無特別約定沙料比例，原告施作內 容是否符合契約規範，依契約對等原則及精神，自應客觀審 視是否符合契約效用為宜，被告片面主觀認定應以純沙料施 作，尚屬無據，亦欠公允，難認可取。又依據被告取樣送驗 之上開土壤試驗報告，原告施作之客土袋填裝物含砂量約占 百分之68至百分之78，足見其主要成分仍屬砂料，不可謂為 非沙料，堆疊於道路彎道處用於植被及緩衝沙包，亦堪適用 ，應符合契約效用。復參酌本院囑託臺灣省土木技師公會鑑 定結果，亦認原告施作之客土袋填裝物內容，應廣義認定符 合原契約規範（參鑑定報告書第10頁十、㈣），被告以原告 施作非百分之百「純沙」，遽以指摘其施工不符合契約規範 云云，委無可採，主張應扣除差價及懲罰性違約金，亦屬無 稽。 ⒋末依工程契約第十五條驗收第㈨項規定：「工程驗收合格後 ，廠商應依照機關指定的接管單位辦理點交…，並在驗收合 格後15日內處理完畢，…。如機關逾期不處理或不自行接管 者，視同廠商已完成點交程序，對本工程的保管不再負責， 機關不得以尚未點交作為拒絕結付尾款的理由。…」（參原 證卷第27頁）。系爭工程既於97年3月11日驗收合格，被告 應於驗收合格後15日內點交完畢，逾期不處理或不自行接管 者，視同已完成點交程序，系爭工程於97年3月11日驗收後 已通車使用，已完成點交程序，亦堪認定。復依工程採購契 約第五條契約價金之給付條件第㈡項第2款規定：「驗收後 付款：契約結算後付款為契約價金總額100％，於驗收後30 日內撥付。」（參原證卷第9頁），系爭工程總工程款612萬 元，被告僅於97年1月29日給付原告5,363, 605元，餘款756 ,395元（計算式：6,120,000－5,363,605＝756,395），迄 今仍未給付，此有原告提出已領款統一發票可憑（參原證卷 第37頁），亦為被告所不爭。從而，原告依上開契約請求被 告給付756,395元，及自驗收後30日翌日即97年4月12日起至 清償日止，按法定年息百分之5計算之遲延利息，洵屬有據 ，應予准許。 ㈡關於兩造97年4月21日會勘紀錄所載第1項及第4項工程（原 爭執之第2項工程，業經原告捨棄不主張，爰予刪除）： ⒈經查，兩造於97年3月11日驗收後，復於97年4月21日至系爭 工程之工區二、工區三進行會勘，當日會勘結論：1.工區三 外側超高提高30cm（7k+760）。2.超高修補（7k+740～7k+7 70）。4.7k+760右側增設平台L：5m等工程，被告要求原告 再施作，原告均已施工完畢並經被告驗收通過等情，分據兩 造提出97年4月21日會勘紀錄影本可稽（原證卷第38頁、被 證卷第4頁），並無爭執（參不爭執事項㈣之⒈、㈤），自 堪認定。 ⒉原告主張上開施作項目為原工程以外之追加工程，另請求此 部分工程款，被告抗辯97年3月11日驗收後，因監造單位發 現道路坡度似有不符，經兩造再會勘結論施作上開工項，此 為原告施工與原契約設計不符之缺失改善，應由原告負責修 補，而此部分爭議，依臺灣省土木技師公會鑑定結果，認以 ：依被告99年4月14日答辯狀指稱係因嗣後監造單位發現道 路坡度似有不妥，立即於97年4月21日與兩造共同至現場會 勘，並檢測道路坡度，發現道路坡度與設計圖說不符... ； 依被告所述當時係發現新缺失及欲增補工項，何以雙方未能 於施工階段或完工階段時及早發現，草率確認竣工造成本案 後續諸多履約爭議，亦未於該會勘結論清楚表述相關肇致原 因，或會後正式函告雙方契約之權利義務，實為不明確之會 勘結論，...，倘確實有坡度不符之情形，明顯為保固條款 所稱瑕疵，較適切之作法，應在會勘結論詳述實情，在兩造 認可情形下，限期改善完成，並依後續保固條款處理應無疑 慮，卻任由後續之多次改善措施與會驗往返及發生颱風交雜 等因素使本案陷入錯綜複雜之狀態。因本案依程序應已進入 保固期，倘有瑕疵應依契約第十六條規定辦理，故若屬竣工 圖內設施倘因瑕疵需修補實為承商保固責任，若額外需增補 工項就應依正常規定程序簽辦委託或承攬，非一紙簡易會勘 紀錄紙就可忽略採購程序而決定由誰承作，故鑑定人認為兩 造97年4月21日會勘紀錄所記載之1、2、4項工程，較類似原 契約增（減）作之工程，即所謂工程之變更設計等情理，判 定97年4月21日會勘結論1、2、4項工程，應屬契約增補調修 之工項（參鑑定報告書第6頁）。被告對此部分鑑定意見並 無爭執，本院審酌此部分施作工項，嗣因97年7月19日卡玫 基颱風侵襲而已損毀殆盡，鑑定人依據其專業所為之研判， 堪認可採，兩造97年4月21日會勘紀錄第1項及第4項工程， 應屬原契約以外之增作工程，原告此部分主張，亦為可取。 ⒊至原告施作此部分工程之合理工程款應為若干？原告雖提出 此部分追加工程明細總表，列載金額合計562,363.84元（參 原證卷第39-43頁），然此部分數量及價格並未經雙方議定 ，且原告亦未提出相關憑證可供查核，惟此部分工程，原告 既已施作完畢並經被告驗收通過，原告自已投入相當工料成 本無疑。參酌鑑定人就部分爭議提出折衷方案，建議就原證 卷第43頁平台施工之施作數量，依據原契約既有單價計算， 就原告上開追加工程明細總表項次4及5部分照價給付，合計 共93,934元，數量及單價尚屬合理（參鑑定報告書第7頁） ，原告並依此建議減縮請求該金額（參卷第166頁筆錄）， 並就兩造原爭執之第2項工程捨棄不再主張，原告此部分請 求應已無過當之虞，堪認合理，爰予准許。 ㈢關於97年7月19日卡玫基颱風受損修復工程： ⒈茲查，兩造於97年3月11日驗收後，系爭○○○區○○○路 段路面，因97年7月19日卡玫基颱風侵襲破損，被告監造正 昇公司以97年7月22日97正工字第879號函知原告限期修復， 兩造於97年8月15日會勘路面破損情形，結論要求原告○○ ○區○○○路段AC、碎石級配厚度等工程，原告予以施工後 ，兩造及監造正昇公司陸續於97年9月16日、97年10月21 、 97年12月30日及98年2月2日進行驗收等情，此有兩造97年3 月11日之後往來函文及驗收紀錄可參，並為兩造所不爭執（ 參不爭執事項㈢、㈣），固無疑義。惟原告主張上開路面破 損，係因不可抗力之風災所致，非其依約應負擔之修補責任 ，另請求被告給付此部分修復工程款，被告雖抗辯卡玫基颱 風受損原因，係因原告施作之碎石級配工項不符合原契約規 範所致，並提出監造公司於颱風過後會同億豐公司取樣鑑定 報告為憑。然查，原工程施工期間，關於原告施作之碎石級 配是否符合契約規範，業經兩造於96年11月14日會同現場取 樣送交被告指定之億豐公司檢驗，並經被告監造公司判定符 合契約規範之情，此有原告提出之億豐公司96年11月20日試 驗報告1份可按（參原告證卷第65頁），並為被告不爭執， 且系爭工程業經被告於97年3月11日驗收通過，前復已敘明 ，原告施作之碎石級配工項，既經被告於施工期間取樣檢驗 確認符合契約規範，並於97年3月11日驗收通過，即無與契 約規範不符之情。被告嗣於97年7月19日卡玫基颱風侵襲過 後，再就破損路面取樣送驗，時空背景及環境條件均已生變 化，執此指摘原告品質不符合契約規範，顯已失真，自難認 可取。本件鑑定人鑑定意見亦肯定原告碎石級配工項符合契 約規範，並查證卡玫基颱風關訊息參考評斷，綜觀當時累積 雨量圖，工程所在地之楠西鄉正位處降雨量最大區域之一， 並對照當時路面損壞照片及土石殘留狀況，研判應有高程度 之破壞關聯性，山區降雨量又大又急，工程施工最擔憂水之 破壞力，且該路段縱坡甚陡，破壞照片出現路面瀝青呈皺摺 狀，部分原因恐來自於縱坡過大造成瀝青與級配層膠結處易 受暴雨夾雜土石之衝擊力下造成破壞等情（參鑑定報告書第 8頁㈢之⒈），益可○○○區○○○路段於卡玫基颱風受損 ，應為颱風雨量及該路段縱向坡度甚陡所致，與原告施作之 碎石級配工項合格與否無涉，被告辯稱係因原告施作碎石級 配不符合契約規範所致云云，尚無可採。 ⒉又被告另○○○區○○○路段因卡玫基颱風受損修復，屬於 原告依契約應負修復或保固責任範圍乙節，依前段所述，原 ○於○區○○○路段施作之碎石級配工項，符合原契約規範 ，且系爭工程亦經被告於97年3月11日驗收通過，依兩造契 約第十六條保固第㈡、㈢項規定，原告於保固期間之責任， 僅就瑕疵應負責無償改正，除此之外，並非應概括承受所有 修繕責任，上開路段既因卡玫基颱風受損，既為天災所造成 損壞，即不可歸責於原告，並非原告應負之保固責任，應屬 原契約責任以外之工程。再者，兩造就此部分工程，雖歷經 多次複驗，至98年2月2日仍無法達成共識，然以系爭工程路 段通車迄今已有多年，原告施作工項應已達契約預定效用， 亦堪認定，是原告請求被告給付此部分修復工程款，應屬有 據。 ⒊至原告施作此部分合理工程款應為若干？依原告提出災害修 復費用明細表及對帳單、請款聯、統一發票等支出單據，金 額合計1,141,881元（原證卷第48-60頁），惟此部分數量及 價格亦未經雙方議定，參酌鑑定人就部分爭議提出折衷方案 ，建議剔除兩造有爭議之客土袋及沙料二種工項，其餘照價 給付，合計共1,073,935元，數量及單價尚屬合理（參鑑定 報告書第9頁），被告對此部分鑑定意見亦無爭執，原告並 依此建議減縮請求該數額（參卷第166頁筆錄），故此部分 請求，亦堪認合理，應予准許。 六、綜上所述，原告依兩造工程契約及承攬法律關係，請求被告 給付原工程尾款756,395元，及自97年3月11日驗收後30日翌 日（即97年4月12日）起算法定年息百分之5之遲延利息；另 請求被告給付97年4月21日會勘紀錄第1項及第4項追加工程 款93,934元及卡玫基颱風受損修復工程款1,073,935元，合 計1,167,869元，暨自起訴狀繕本送達翌日即99年3月24日起 算法定年息百分之5之遲延利息，為有理由，應予准許。又 兩造均陳明願供擔保請求宣告假執行及免假執行，經核與法 亦無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。 七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第39 0條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 8 月 24 日 民事第三庭 法 官 陳淑卿 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提 出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 8 月 24 日 書記官 吳幸芳