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臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 100年度南簡字第1227號 原　　　告　林賢鵬 被　　　告　順傑生物科技股份有限公司 法定代理人　林楊秀美 訴訟代理人　楊慧娟律師 　　　　　　林意書 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國101年1 1月20日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用新臺幣壹仟貳佰貳拾元由原告負擔。 事 實 及 理 由 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。經查：本件原告起訴時係主張民法第226條、 第350條、第353條、第360條等規定請求損害賠償（見本件 臺灣板橋地方法院100年度司板簡調字第749號卷第4頁、本 院卷一第158、182頁）。嗣原告於民國101年6月13日言詞辯 論期日追加主張民法第359條為本件之請求權（見本院卷卷 一第182頁），經核上開請求權與原告起訴時所據之前開請 求權，其請求之基礎事實係屬同一（即被告順傑生物科技股 份有限公司為原告加工製造之系爭蜂膠珍珠粉膠囊被檢出含 有塑化劑成分，造成原告之產品回收、下架之損害），故原 告之追加，與民事訴訟法第255條第1項第2款規定相符，應 予准許。 二、原告起訴主張： ㈠原告於民國98年10月6日經經濟部中部辦公室核准設立一人 公司「源室國際有限公司」（下稱源室公司，目前為停業狀 態），從事食品什貨批發、飲料零售業等業務，並於同年10 月19日與被告順傑生物科技股份有限公司（下稱順傑公司） 簽訂「蜂膠珍珠粉膠囊（品名menuwise）」（下稱系爭產品 ）之「代工及包裝合約」（下稱系爭合約，系爭合約內容包 含採購原料、生產、包裝），雙方在系爭產品於同年12月送 達原告指定地點後完成交易。詎系爭產品於塑化劑事件爆發 當時，原告主動於100年5月28日將系爭產品送往台美檢驗科 技有限公司檢驗，同年6月1日報告檢驗出系爭產品塑化劑（ DEHP，鄰苯二甲酸2-乙基己基酯）之含量達5.4ppm，已逾衛 生署規定若產品含有超過DEHP1ppm即無條件下架之標準，遂 主動通報新北市衛生局，並配合安排通路回收下架及消費者 辦理系爭產品之退貨作業，經原告以信件告知被告順傑公司 上情並請求賠償系爭產品回收數量之代工總金額，被告則要 求原告將系爭產品寄回，由被告將系爭產品送衛生單位評估 是否有危害人體健康之虞而不能販售，惟被告順傑公司有使 用到昱伸公司、賓漢公司之下游廠商（即加川公司）所販售 遭惡意添加塑化劑之起雲劑，而被衛生機關列為涉案業者清 單，只要是涉案廠商則產品必須下架，被告既已是衛生署列 管廠商，即不符合微量判別資格（即依「產品中檢出塑化劑 成分之處理原則」所示，產品塑化劑含量若超過衛生署訂定 之1ppm快速篩檢值，則須追溯原料來源是否使用到昱伸公司 或賓漢公司及其下游業者遭受污染之原料，若能證實並未使 用遭受污染之原料，則可檢具原料及製程資料並提出風險評 估，送衛生署食品衛生管理局做健康風險評估之判別），原 告因此拒絕被告之要求。 ㈡又原告將系爭產品送檢後既已驗出含有塑化劑成分，且被告 又為此次塑化劑事件違法使用塑化劑公司之下游廠商，則自 需就系爭產品是否有使用受汙染之原料負相關舉證責任。被 告雖提出系爭產品之成品檢驗紀錄單、製造會報單以證明該 系爭產品並未添加遭受汙染之原料或違法使用塑化劑，惟原 告認為上開資料僅係內部製程表單，無從證明系爭產品成分 不含有塑化劑，而該會報單上各原料的供應廠商是否就是被 告用來製造系爭產品的原料供應廠商仍有疑義，若是合法之 供應廠商，又怎會檢驗出超出標準值之塑化劑含量。雖被告 將系爭產品含有塑化劑之原因歸究為包裝、容器、管路、溫 度等因素，此不僅是被告卸責之詞，以被告涉案商品眾多看 來，亦凸顯被告製程重覆汙染情況嚴重，致系爭產品存有瑕 疵，使原告商譽受有損害，被告縱稱其為GMP食品廠，製造 系爭產品均有符合食品衛生管理法，然近來卻遭調查有非法 替藥廠代工包裝藥品，足見被告公司有製成設備汙染。 ㈢另被告引用衛生署於100年7月13日因應塑化劑事件所訂立之 TDI（Tolerable Daily Intake，即DEHP等5種甲酸酯類塑化 劑之人體每日耐受量）參考值，辯稱每位45公斤之成人每日 可耐DEHP之數值達2250ppm，與系爭產品每日建議用量所可 能攝入DEHP之含量為5.4ppm相較，尚不致影響人體健康，然 原告認為該TDI參考值，其目的在於規範塑膠製品業者在塑 膠容器、塑膠包材內添加塑化劑含量之控管。且若依照被告 之邏輯，則是否許多涉案產品即使使用受汙染之原料，但只 要在該TDI參考值範圍內即無須下架，此種說法不無可議。 ㈣被告於101年7月18日審理時辯稱系爭產品當時法令是沒有塑 化劑的規定，系爭產品有通過食品衛生管理法的檢驗才上架 販售，在塑化劑事件發生後，該食品藥物管理局才制定相關 指引，並就市面上產品做調查，而相關的背景值和指標值係 在塑化劑事件後才產生，在製造系爭產品時是沒有這些資料 等語。然食品衛生管理法第10條明文規範DEHP以1ppm為上限 ，被告順傑公司於開庭時公然卸責，且系爭產品所含有之塑 化劑5.4ppm亦超出衛生署於100年10月發布之企業自主管理 監測值5ppm，是系爭產品確有瑕疵。 ㈤此外，被告雖辯稱系爭產品並未添加任何食品添加物，然依 原告所提出之台灣大學化學系教授陳竹亭撰文、衛生署食品 藥物管理局─錠狀膠囊狀食品管理等資料所示，粉狀、錠狀 、液狀健康食品於加工製程中必定會添加起雲劑此種合法之 食品添加物才可製成。又系爭產品所含有之塑化劑應係來自 被告在系爭產品中加入之食品添加物並陳述多種如賦形劑、 乳化劑、黏稠劑、保濕劑、潤滑劑等食品添加物種類（見本 院101年11月20日言詞辯論筆錄、本院卷二第47-2頁）。據 上，被告製造系爭產品確有使用上游廠商（加川公司）受塑 化劑汙染之起雲劑，且超出衛生署於100年10月所發布之企 業監測塑化劑指標中，針對膠囊錠狀食品類別中所規定之5p pm，是系爭產品確有瑕疵。被告除因系爭產品具有瑕疵而遭 回收下架及消費者退貨而受有財產上損害外，被告商譽亦嚴 重受損，為此，爰依民法第226條、第350條、第353條、第3 59條、第360條等規定，請求被告賠償原告之損害即代工合 約金額新臺幣（下同）117,744元。 ㈥並聲明：被告應賠償原告本件代工合約金額117,744元。 三、被告則以： ㈠系爭產品確係由被告順傑公司代工製造出售予原告，而被告 確實有部分原料是跟加川公司（加川公司的上游公司是金饌 公司，金饌公司的上游是協成公司，協成公司的上游是昱伸 公司）購買，惟被告就系爭產品並無使用昱伸公司、賓漢公 司及其下游業者所出售遭受惡意汙染之原料，被告亦未違法 添加塑化劑。又被告有許多產品並未添加昱伸公司及賓漢公 司的原料，即使經檢驗含有DEHP超過1ppm但仍屬微量者（該 1ppm僅為快速篩檢值），只要再經衛生署微量判別評估對於 健康無害後，仍可繼續銷售。被告認為系爭產品既未使用昱 伸公司、賓漢公司所出售遭惡意污染之下游原料，所含有之 微量DEHP應可再經由衛生單位進行微量判別，遂於100年8月 16日要求原告將系爭產品寄回，由被告送交臺南市衛生局評 估是否無健康風險之虞而無須下架，但原告並未將系爭產品 寄回予被告。 ㈡系爭產品經原告主動送檢後驗出含有塑化劑5.4ppm，並因此 指摘系爭產品有瑕疵云云。惟查，塑化劑為製造塑膠容器具 之添加物，因此，在食品製造過程如使用塑化之器具、管路 及包材等，皆會導致最終食品含有少量之塑化劑。另外，由 於塑化劑在工業上大量使用，存在於環境中，食品中含有之 少量塑化劑，其原因亦可能來自於環境因素及食物鏈之累積 因素使然，非為被告可加以控管，故此非可歸責於被告。又 依被告所提出衛生署於100年7月13日公布我國DEHP等5種鄰 苯二甲酸酯類塑化劑之每日耐受量即TDI值（由衛生署參考 國內外學者所提出之毒理研究及背景值等資料，並經食品安 全營養諮議會討論後所發布），經被告換算後，一位45公斤 之成人其每日之DEHP耐受量為2250ppm【0.05mg×45（公斤 ）＝2.25mg，1mg＝1000ppm，即2.25mg＝2250ppm】，系爭 產品每公克含有之DEHP為5.4ppm，該產品每日建議用量為1 ～2顆，每顆重量0.5公克，則每日透過食用系爭產品可能攝 入之塑化劑DEHP劑量為5.4ppm，與上開一位45公斤重之成人 每日所能耐受之2250ppm相較，實屬輕微，若經過微量判別 評估對健康無風險之虞，即不能認為係屬物之瑕疵，被告所 引之上開TDI參考值，亦有衛生署食品藥物管理局101年4月2 3日FDA食字第1010017378號函中內容說明七資料為憑。又依 上開函文說明三所示食品所含之塑化劑若非為惡意添加，而 係遭間接污染者，則按其實際檢驗結果及該產品每日食用量 等進行風險估算後，產品若無健康疑慮者，得辦理後續販售 之內容，系爭產品含有之塑化劑既屬輕微，與上開TDI參考 值兩相比較後，系爭產品DEHP之含量對健康風險應無疑慮， 應不能認系爭產品有物之瑕疵。至上開函文檢附之「降低食 品中塑化劑含量企業之指引」中有關食品塑化劑含量背景值 、總抽驗件數、以1ppm為篩檢值篩檢出者之檢出值範圍百分 比（ppm）、企業監測塑化劑指標值等內容所指為何，原告 既有爭執，應請相關單位說明以杜爭議。此外，本件被告與 原告就系爭產品並未有「不含有塑化劑成份」保證之約定， 是原告依民法360條規定主張被告應就系爭產品負物之瑕疵 擔保責任，實於法無據，且依上開衛生署函文亦足資證明系 爭產品實無瑕疵。 ㈢系爭產品所使用之原料，有蜂膠粉（提供廠商為麗豐實業股 份有限公司）、珍珠粉（提供廠商為美隆貿易股份有限公司 ）、NEC basic綜合酵素(提供廠商為生資有限公司，該產品 總代理公司為崴達國際股份有限公司）、維生素C（提供廠 商為振芳股份有限公司）、玉米澱粉（提供廠商為信富工業 原料行，產品來源為台榮產業股份有限公司），該等廠商於 塑化劑事件發生後，為求自清，曾就前開原料出具切結書或 檢附檢驗報告書，以資證明渠等公司所交付之原料確實未含 有塑化劑成分。又系爭產品並無原告所稱含有食品添加物， 亦無添加起雲劑，不可能使用到賓漢公司或昱伸公司或其下 游廠商所提供遭污染之原料，此有被告提出之製造會報單之 原料品項、原料供應商切結書、聲明書等資料在卷可稽（見 本院卷卷一第269至270頁、卷二第74至79頁），則依食品藥 物管理局上開之函文，可認系爭產品既無使用昱伸公司及賓 漢公司之起雲劑，且經衛生局清查確認案內產品各項原料及 製程等資料，尚無其他可疑或違反等情事，則系爭產品檢出 之塑化劑DEHP5.4ppm之含量，應無明顯健康風險疑慮，是依 前述之「產品中檢出塑化劑成分之處理原則」所示之結論， 系爭產品應得解封上架，不得謂有瑕疵，惟此部分，食品藥 物管理局於上開函文中似未明確指出，被告認應可再請求其 函覆說明。此外，食品藥物管理局於上開函文所附之「降低 食品中塑化劑含量之企業指引」一文，係政府提供業者自訂 預防或改善產品受塑化劑污染之品質管理工作時，可參考之 監測指導及行動準則，其目係為落實食品企業自主管理之精 神及確保食品安全，該指引並非法律規範，只是一個供業者 遵循作為預防塑化劑污染之準則，並無法律拘束力，此事實 可從上開函文說明五「針對未使用遭惡意摻加塑化劑之原料 ，卻檢出塑化劑超過前述企業指引所定之指標值者，業者應 檢視該產品之原料及加工製程（含所接觸之管線、輸送帶或 容器具等）及最終產品之包裝材質等，釐清塑化劑之可能污 染原因，並針對污染原因提出改善方案、檢討並加強品管抽 臉，以排除異常或減少產品塑化劑含量至監測指標值以下， 同時保留異常處過程之完整紀錄送衛生局備查。必要時，衛 生局將依原料或產品抽驗加以確認，併此敘明。」之內容可 以得知，而非謂系爭產品塑化劑含量高於指標值（DEHP5ppm ）即可率認係屬對健康安全有害之虞。而被告所主張之「產 品中檢出塑化劑成分之處理原則」，係由食品藥物管理局於 塑化劑事件發生後，提供予衛生局對廠商之產品檢出塑化劑 成分處理判別有無安全之虞之處理原則，今鈞院將系爭產品 送食品藥物管理局來判別，該局101年9月11日FDA食字第101 0049828號函文之說明四：「‧‧‧經衛生局清查確認案內 產品各項原料及製程等資料，尚無其他可疑或違法情事」一 節部分，究應由食品藥物管理局直接交辦衛生局清查確認回 報後回覆，抑或是得逕由鈞院依職權傳訊臺南市衛生局食品 管理科之相關人員到庭說明確認，仍有釐清之必要。 ㈣退步言之，縱認上開企業指引有其法律之拘束性，惟該企業 指引發布之時間為100年10月份，係於100年塑化劑污染食品 乙案後所發布，而系爭產品含有塑化劑之事實，係於100年6 月1日發現，若依法律之規定，該指引不可用來回溯規範系 爭產品甚明。況且，系爭產品製造當時，法令並無塑化劑的 規定，且被告製造系爭產品都有通過當時食品衛生管理法的 檢驗才可以上架販售，在塑化劑事件發生後，食品藥物管理 局才制定上開相關指引，並就市面上產品做調查，並且有相 關的背景值和指標值產生。再者，原告指摘被告之所以會購 入含有塑化劑之原料，係因貪小便宜而向不合法之（加川興 業有限公司，下稱加川公司）廠商購買所致，此非事實，依 據被告所提出向加川公司購買優酪乳粉之出貨單及統一發票 暨向麗寶生技有限公司購買優酪乳粉出貨單及統一發票（見 本院卷二第80至83頁）可知，向加川公司買一公斤350元， 塑化劑事件後向麗寶公司買一公斤320元，加川公司之價格 較高，並非如原告所稱是因貪小便宜所致，而是加川公司於 原料的生產有誤用到有污染的起雲劑，被告並無違法之情事 。 ㈤此外，原告指稱其公司係因塑化劑事件而導致停業、結束云 云，然查被告係於98年12月10日交付系爭產品給原告，交付 之盒數為995盒，距離塑化劑事件發生之100年6月1日，其期 間已逾一年半，而系爭產品之保存期限僅有二年，依據原告 於101年7月18日之言詞辯論中陳述塑化劑事件發生後，其所 回收之產品共計558盒，與被告原製造交付之995盒兩相扣除 ，可知原告於一年半之時間內僅賣出437盒，平均一天賣不 到一盒（437盒︰537天=0.813盒)，被告謂其公司係因塑化 劑而導致其停業並註銷，顯非的論，應是原告經營公司手法 問題導致其停業，與系爭產品無關。況且，系爭產品原告已 賣出其中437盒，若原告主張解除契約，實不知如何回復原 狀。末者，原告指摘被告未經食品藥物管理局允許，違法擅 自執行藥品分裝作業乙節，被告認與本案無關，不予回應等 語，資為抗辯。 ㈥並聲明：原告之訴駁回。 四、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協 議兩造不爭執事項暨簡化爭點為： ㈠兩造不爭執之事項： ⒈訴外人源室公司於98年10月19日以117,744元，連工帶料委 託被告製造系爭產品（共60,000粒、分裝為995盒），被告 製作完成後於同年12月份交付源室公司。 ⒉源室公司已將系爭契約債權移轉予原告。 ⒊兩造就系爭產品交易性質為買賣契約。 ⒋系爭產品於100年6月1日經台美檢驗機構檢驗結果每公克含 有DEHP5.4ppm，因超過1ppm，原告主動通報新北市衛生局， 經新北市衛生局通知回收後，共計回收558盒至今未賣出。 ⒌被告曾於100年8月要求原告將系爭產品寄回，以便被告交由 衛生單位評估是否無危害人體健康之虞而得繼續販售，惟遭 原告以被告不符合微量判別的資格而拒絕。 ㈡兩造爭執事項： ⒈系爭產品是否構成買賣標的物的權利瑕疵或物之瑕疵（含保 證品質之瑕疵）？ ⒉被告是否應就系爭產品負瑕疵擔保之債務不履行損害賠償責 任？【亦即原告主張債務不履行（民法第226條）、權利瑕 疵擔保（民法第350、353條）、物之瑕疵擔保（民法第359 、360條），請求被告賠償所受損害，是否有據？】 五、本院得心證之理由： 查當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條本文設有規定。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（參 見最高法院17年上字第917號判例意旨）。另請求履行債務 之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先 由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真 實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責 任分擔之原則（參見最高法院43年台上字第377號判例意旨 ）。經查： ㈠按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求 賠償損害，民法第226條第1項定有明文。而債之履行即指給 付，債務人如不給付，即發生債務不履行之問題；債務人不 能為給付者謂之給付不能；能給付而不給付者謂之給付遲延 ；給付而未符合債務本旨者謂之不完全給付。又按在債務不 履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由 存在為要件，故債務人苟證明債之關係存在，債權人因債務 人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損 害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害 之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責 任，如未能舉證證明，自不能免責（參照本院29年上字第11 39號判例意旨)，二者關於舉證責任分配之原則有間（最高 法院82年度台上字第267號判決意旨參照)。因此，原告依民 法第226條之關於給付不能之規定請求被告順傑公司賠償所 受損害，依前揭最高法院判例（判決）意旨，就債務不履行 之給付不能之損害賠償請求權部分，亦應由原告就民法第22 6條第1項之要件包括給付不能之情形、存在被告順傑公司「 具有可歸責事由存在」等情負舉證責任，倘原告無法舉證以 實其說，法院自無從為有利於原告之認定。查訴外人源室公 司（本件契約債權已移轉予原告）於98年10月19日以117,74 4 元，連工帶料委託被告製造系爭產品（共60,000粒、分裝 為995盒），被告製作完成後於同年12月份已交付源室公司 ，原告並已給付被告價金117,744元完畢一節，業經兩造不 爭執，且有原告提出之轉帳傳票2紙、統一發票2紙、債權讓 與證明書、源室公司之公司登記事項卡等件在卷可憑（本件 上開調字卷第7、8頁、本院卷一第41、43、44頁），可知被 告於98年12月份確已依約將受託製造之系爭產品交付予源室 公司，亦即已提出本件買賣契約之債之給付，交源室公司收 受完畢，而無原告所主張民法第226條規定給付不能之情形 。至被告所提出之該項給付（系爭產品，經檢驗含有塑化劑 ）是否符合本件契約所約定之債之本旨，依前開說明，係涉 及是否為不完全給付之範疇，並非給付不能之情形。是以， 原告主張系爭產品因含有塑化劑，依民法第226條規定請求 被告負給付不能之損害賠償責任云云，於法不合，不應准許 。 ㈡次按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所 有權之義務。權利之出賣人，負使買受人取得其權利之義務 ，如因其權利而得占有一定之物者，並負交付其物之義務； 債權或其他權利之出賣人，應擔保其權利確係存在。有價證 券之出賣人，並應擔保其證券未因公示催告而宣示無效；出 賣人不履行第348條至第351條所定之義務者，買受人得依關 於債務不履行之規定，行使其權利，民法第348、350、353 條（權利瑕疵擔保）分別定有明文。買賣關係中關於出賣人 之移轉財產權義務，會因係物之買賣或權利買賣而異其內容 ，二者之區別標準，在於買賣之標的，究為所有權或其他權 利而定，買賣之標的在於移轉所有權者，稱為物之買賣（民 法第348條第1項）；買賣之標的，在於移轉（所有權以外） 其他權利者，即為權利買賣（民法第348條第2項）。而查本 件係源室公司委託被告製造出賣系爭產品，亦即源室公司係 向被告買受系爭產品，雙方就系爭產品交易性質為買賣契約 一情，已經由兩造確認不爭執如上，則本件實係屬移轉物之 所有權之標的物買賣，即（系爭產品）物之買賣，而非權利 買賣，無從適用民法第348條第2項至第351條、第353條關於 權利買賣之權利瑕疵擔保之規定，故原告主張依民法第350 、353條權利瑕疵擔保規定，請求被告負損害賠償責任云云 ，亦於法不符，難以准許。 ㈢又按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定 危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失 或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度， 無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移 轉時，具有其所保證之品質。買賣因物有瑕疵，而出賣人依 前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請 求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅 得請求減少價金。買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者， 買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害 賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。買賣標的物之利 益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有 訂定者，不在此限。民法第354條、第359條、第360條及第3 73條分別定有明文。又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而 言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備 之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物 質上應具備者為限。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物 之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之（最高法院73年台上 字第1173號判例意旨參照）。此項出賣人應負物之瑕疵擔保 責任之規定，係為補充當事人之意思表示而設，除當事人有 免除擔保責任之特約外，出賣人當然應負此法定責任。且出 賣人所負關於瑕疵擔保責任，係屬一種法定責任，不以出賣 人對於瑕疵之發生，有故意或過失為必要（最高法院70年度 台上字第422號及82年度台上字第3228號判決意旨參照）。 又民法第360條，係就約定物之瑕疵擔保責任所為之特別規 定，必出賣人就買賣標的物曾與買受人約定，保證有某種品 質，而其物又欠缺所保證之品質時，買受人始得依該條規定 向出賣人請求不履行之損害賠償。苟無此種約定，縱其物有 滅失或減少其價值，或有滅失或減少其通常效用或契約預定 效用之瑕疵，亦僅得依同法第359條解除契約或請求減少其 價金（參見最高法院71年度台上字第208號判決意旨）。另 出賣人依民法第360條規定所為之保證，必須以受拘束之目 的而為之，即須構成契約之成分，而為給付之一部，始有「 保證」之成立；至於契約上預定之品質，尚不能認為保證。 因此出賣人就其為保證之意思表示，必須與買受人達成合意 ，始負有履行該擔保約款之義務。從而出賣人依民法第360 條規定所負之保證責任，與依民法第354條規定所負物之瑕 疵擔保責任，僅係指出賣人負有給付無瑕疵標的物之義務者 ，並不相同（參見臺灣高等法院95年度重上字第258號民事 判決意旨）。基此： ⒈按食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造、加工、 調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或 公開陳列：三、有毒或含有害人體健康之物質或異物，食品 衛生管理法第11條第1項第3款定有明文。依此可知，食品或 食品添加物內如含有有毒或有害人體健康之物質或異物，即 不得製造、販售，易言之，該項物質或異物須係達有害人體 健康之程度，始為該項規定之範疇。且查去（100）年間塑 化劑污染食品乙案，係因食品遭人為惡意添加塑化劑，故凡 使用遭惡意添加塑化劑食品原料所製造之食品，無論塑化劑 含量多寡，皆應回收銷毀；若食品含塑化劑非因惡意添加， 而肇因於環境污染，或於食品生產、加工及貯存過程中，透 過塑膠材質設備、容器或包材等之游離溶出，造成塑化劑間 接污染食品者，業者除應確認可能之污染來源並進行改善外 ，亦應依行政院衛生署公布檢驗方法分析產品中塑化劑含量 ，按其實際檢驗結果及該產品每日食用量等進行風險估算， 產品無健康風險疑慮者，始得辦理後續販售事宜；又如經業 者自行確認非惡意攙加塑化劑，且無其他不法情事者，得自 行依食品藥物管理局制定之「降低食品中塑化劑含量之企業 指引」辦理，惟超過該指引之監測指標時，應由所轄衛生局 列管追蹤一節，有行政院衛生署食品藥物管理局101年4月23 日函覆本院之FDA食字第1010017378號函暨所附「降低食品 中塑化劑含量之企業指引」1份在卷可稽（本院卷第169-173 頁背面）。由此可知，倘食品中使用遭惡意添加塑化劑食品 原料，不論塑化劑含量多寡，皆應回收銷毀，但倘若無法證 明食品中所含之塑化劑來自使用遭惡意添加塑化劑食品原料 ，則可依實際檢驗之塑化劑含量及該產品每日食用量等因素 進行風險估算，產品無健康風險疑慮者，仍可繼續販售，而 非一旦經檢驗含有塑化劑，即不論何種情形均須銷毀不得販 售。是以，若產品雖含有塑化劑（非使用遭惡意添加塑化劑 食品原料之情形），但其含量尚在每日耐受量範圍內，而無 健康風險疑慮，且仍可繼續上架販售者，實難認該產品具有 瑕疵可言。 ⒉而查，系爭產品雖經檢驗每公克含有塑化劑DEHP5.4ppm，然 系爭產品之成分有蜂膠萃取物、珍珠粉、NEC酵素、維生素C 及玉米澱粉等5種成分，此為兩造不爭執，並有系爭產品外 包裝盒成分說明之彩色照片在卷可參（本院卷一第28頁）， 可見系爭產品成分中並無去（100）年塑化劑事件中常見使 用遭污染原料製成之優格粉、水果粉、乳酸粉等產品。被告 雖係昱伸公司、賓漢公司之下游廠商加川公司之再下游廠商 ，而遭衛生單位列管，然此並非表示被告順傑公司名下之所 有產品均有使用上游廠商所販賣遭惡意添加塑化劑食品原料 ，而仍須就各項商品之成分及塑化劑來源為實質上之證明。 承上所述，系爭產品成分中未見有100年塑化劑事件中常見 遭污染之優格粉、水果粉、乳酸粉等成分，實無法證明系爭 產品所含之塑化劑來自被告向加川公司所購買遭污染之優格 粉、水果粉、乳酸粉等原料，故被告辯稱系爭產品未使用到 昱伸公司及賓漢公司出售遭惡意添加塑化劑之食品原料等情 ，應屬可信。原告雖又主張系爭產品所含有之塑化劑應係來 自被告在系爭產品中加入之食品添加物並陳述多種如賦形劑 、乳化劑、黏稠劑、保濕劑、潤滑劑等食品添加物種類（見 本院101年11月20日言詞辯論筆錄、本院卷二第47-2頁）， 然原告對系爭產品中究係添加哪一種食品添加物且該添加物 含有塑化劑，以及該添加物原料有使用到遭惡意添加塑化劑 （及來源）等節，均未舉證以實其說，故原告此等主張，難 以憑採。準此，系爭產品雖經檢驗含有塑化劑，然揆之前開 說明，此並非被告惡意添加，亦非使用遭惡意添加塑化劑食 品原料所致，則系爭產品應非屬上開食品藥物管理局函文所 指「無論塑化劑含量多寡，皆應回收銷毀」之範疇，而仍可 視系爭產品之塑化劑含量、DEHP每日耐受量及每日建議食用 量等因素，依系爭產品對健康風險有無疑慮之標準，判斷是 否可繼續販售，如仍可繼續販售，則系爭產品即無瑕疵可指 甚明。 ⒊又依上述食品藥物管理局公布之我國DEHP等5種鄰苯二甲酸 酯類塑化劑之每日耐受量即TDI值，即塑化劑DEHP之每日耐 受量為0.05mg/kg bw/day，以一位45公斤之成人而言，其每 日之DEHP耐受量為2250ppm【0.05mg×45（公斤）＝2.25mg ，1mg＝1000 ppm，即2.25mg＝2250ppm】，而系爭產品每公 克含有之DEHP為5.4ppm，該產品每日建議用量依外包裝所示 為1～2顆，每顆重量0.5公克，則每日透過食用系爭產品可 能攝入之塑化劑DEHP劑量為5.4ppm，與上開一位45公斤重之 成人每日所能耐受之2250ppm相較，實屬輕微，而顯然未逾D EHP之每日耐受量，對健康風險即無明顯危害。且本院對此 亦函請食品藥物管理局鑑定說明，經該局函覆稱系爭產品檢 出之塑化劑含量DEHP5.4ppm，評估每日建議食用量1～2顆（ 500mg/粒），尚無明顯健康風險疑慮一情，有該局101年9月 11日FDA食字第1010049828號函1份在卷可憑（本院卷第231 頁）。基此，可認系爭產品雖含有塑化劑，然其尚未達危害 人體健康之程度，應仍可經由食品藥物管理局及衛生局等機 關判別複核後再次上架販售，而難認系爭產品具有瑕疵。是 原告以被告不符合微量判別的資格之理由，而拒絕被告於10 0年8月請求將系爭產品寄回，以便被告交由衛生單位評估是 否無危害人體健康之虞而得繼續販售一情，即非合理。依前 開說明，系爭產品所含之塑化劑劑量，依每日建議食用量， 既未達危害人體健康程度之虞，即難遽認系爭產品有食品衛 生管理法第11條第1項第3款規範之情形而具有民法第354條 規範之瑕疵，是原告依民法第359條規定請求瑕疵擔保之損 害賠償，即無理由。（況且，縱認系爭產品具有原告所指之 瑕疵，依民法第354條第1項規定被告負出賣人之物之瑕疵擔 保責任，但依民法第359條規定，買受人之原告自得解除系 爭產品之買賣契約或請求減少價金，惟本件原告至本件言詞 辯論終結前，並未具體陳明究係依民法第359條規定主張解 除契約或請求減少價金，附此敘明。） ⒋此外，原告雖復主張依民法第360條規定請求不履行之損害 賠償，惟依前述舉證責任分配之說明，原告自應就被告順傑 公司訂立系爭契約販賣系爭產品當時確有「保證」不含塑化 劑成份之有利事實負舉證責任，然原告對於當時系爭產品委 託製造買賣訂約資料除提出轉帳傳票、報價單、產品代工報 價單等文件外（上開調字卷第7～10頁，該等資料僅有產品 成分、包裝、工資等記載，而未有關於不含塑化劑之說明字 樣），並無提出其他積極證據資料足認被告順傑公司曾有品 質（不含有塑化劑成份）之保證，又原告所提出之其他眾多 網路資料，大都係去（100）年塑化劑事件中之相關網路資 訊，而非訂約當時雙方約定之契約內容，是本院自難為有利 於原告之認定，故原告此部分之主張，委無可採。 ⒌依上所述，原告依民法第359條、第360條之規定，請求被告 順傑公司賠償所受損害之部分，即因原告未舉證證明被告順 傑公司有為系爭產品不含塑化劑之保證，且系爭產品雖含有 塑化劑，然基於上述理由㈢⒈～⒊之說明，仍難謂系爭產品 具有瑕疵，故亦難認原告此部分主張有理由。 ㈣綜上所述，原告依民法第226條、第350條、第353條、第359 條、第360條之規定，請求被告賠償原告117,744元，洵屬無 據，不應准許，應予駁回。 六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊 防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明 。 七、末查，本件訴訟費用為1,220元（即第一審裁判費）應由敗 訴之原告負擔，爰依職權確定如主文第2項所示。 八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條 第2項、第78條、第87條第1項，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 12 月 11 日 臺南簡易庭 法 官 黃聖涵 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提 出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 12 月 11 日 書記官 陳杰瑞