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臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　101年度南勞簡字第10號 原　　　告　鄭瑞蘭 訴訟代理人　鄭新輝 被　　　告　樺谷大旅店有限公司 法定代理人　董秀琴 訴訟代理人　謝依良律師 　　　　　　丁士哲律師 上列當事人間請求給付資遣費事件，經本院於民國101年11月20 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣捌萬玖仟參佰伍拾元，及自民國一百零一 年三月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用新臺幣肆仟陸佰參拾元，其中新臺幣玖佰貳拾陸元由被 告負擔，其餘新臺幣參仟柒佰零肆元由原告負擔。 本判決勝訴部分得假執行；但被告如為原告提供新台幣捌萬玖仟 叁佰伍拾元為擔保後，得免為假執行。 事實及理由 一、本件原告起訴主張： （一）緣原告於民國93年2月1日受僱於被告公司擔任房務工作， 惟被告公司竟遲至94年5月始幫原告投保勞健保，嗣於100 年12月31日下午3時許，被告公司總經理李力田突以原告 與離職員工江亞霖、蔣綱諭私下借貸往來及督促下屬不力 為由，無預警以當眾謾罵方式，並報請警員前來強制驅離 原告立即離開工作場所；被告於101年1月2日向財團法人 台南勞資事務基金會申請勞資爭議調解，惟被告公司2次 均未出席調解，以致調解不成立（本院卷第14頁）；被告 並於101年1月5日及同年月12日向勞保局、健保局辦理原 告勞、健保退保手續（本院卷第12至13頁）；被告公司非 法解僱原告，迄今亦未依法給付資遣費、預告期間工資、 超時工作加班費及原告損失之退休金，原告不得已始提起 本訴。 （二）原告請求之金額，分述如下： １、資遣費115,407元部分： 原告自93年2月1日即受僱於被告公司擔任房務工作（被告 於94年5月始為原告辦理勞健保投保），即自93年2月1日 至94年6月30日止工作年資為1年5月，依勞動基準法第17 條計算應得資遺費有1.4167個月平均工資；自94年7月1日 至100年12月31日工作年資為6年6月，依勞工退休條例第 12條計算應得資遣費有3.25個月平均工資，合計4.6667個 月平均工資；又原告月平均薪資為新台幣（下同）24,730 元（內含全勤獎金1,000元、工作獎金3,500元），則被告 應給付原告資遣費為115,407元（4.6667×24,730=115,40 7）。 ２、預告期間工資24,730元部分： 原告工作年資超過3年，依勞動基準法第16條得請求30天 之預告期間工資，即24,730元（日平均工資824×30=24, 730）。 ３、超時工作加班費246,788元部分： 被告公司依勞動基準法第37至39條，遇特別休假日應予以 休假，如原告於休假日工作，工資應加倍發給，然被告公 司自93年2月1日迄至100年12月31日均未依法給付超時工 作加班費，合計有246,788元。 ４、原告損失之退休金38,652元部分： 依勞工退休金條例第14條雇主每月負擔之勞工退休金提繳 率不得低於勞工每月工資百分之6，即被告公司依法每月 應提撥1483.8（24,730×0.06），則自94年7月1日至100 年12月31日，共78個月，被告公司應提繳115,736元，惟 被告公司僅提繳77,084元，故造成原告損失之退休金有 38,652元（115,736-77,084=38,652）。 （三）對被告抗辯之陳述： １、被告公司辯稱兩造勞動契約為合意終止乙節，為原告所否 認。 蓋被告公司總經理李力田於100年12月31日係片面要求原 告無薪休假，且不定期限，故原告始於101年1月2日即申 請調解，就片面實施無薪休假提出異議，兩造不可能係合 意終止勞動契約。 ２、被告公司辯稱原告月平均薪資為20,230元乙節，為原告所 否認。 ①蓋雇主判斷某項給付是否為工資，應以「勞務對價性」及 「經常性給與」為主要標準，而不得以名稱決定之；又原 告自任職以來，每月所領工資內，本即包含全勤獎金1,00 0元、工作獎金3,500元，即全勤獎金和工作獎金本具有「 勞務對價性」及「經常性給與」之性質，自應列為原告工 資之一部分，即原告月平均薪資應包含全勤獎金1,00 0元 和工作獎金3,500元而應為24,730元。 ②按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及 按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎 金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。勞動基準 法第2條第3款定有明文。又行政院勞工委員會85年2月10 日台85勞動2字第103252號函文已明示，工資定義重點應 在勞動基準法第2條第3款前段所述「勞工因工作而獲得之 報酬」，至於該款後段包括以下文字係列舉屬於工資之各 項給與，非謂工資、獎金必須符合「經常性給與」要件始 屬工資，而應視其是否為勞工因工作而獲得之報酬而定， 即該款末句「其他任何名義之經常性給與」乙詞，法令雖 無明文解釋，但應指非臨時起意且非與工作無關之給與而 言，立法原旨在於防止雇主對於勞工因工作而獲得之報酬 不以工資之名而改用其他名義。 ３、被告公司辯稱原告業已同意以每月20日領取3,500元工作 獎金而放棄請求超時工作加班費乙節，為原告所否認。 蓋超時工作加班費為法律強制規定，而被告提出之契約書 ，係為規避超時工作加班費而設，依民法第71條自屬無效 ；又被告公司利用員工擔心遭受解職而強令員工簽立契約 書，且契約書內容係將屬於員工薪資性資之工作獎金，變 更為加時未休工作獎金，係屬定型化契約性質，已涉及勞 動條件之變更，且為對勞工不利之變更，依民法第247條 之1顯失公平亦屬無效；況契約書簽訂日期為97年7月9日 始簽署（本院卷第32頁），然原告自96年1月起即已領取 加時未休工作獎金，顯不合邏輯。 ４、被告公司辯稱損失之勞工退休金尚未請求，其損失尚未發 生乙節，為原告所否認。 按雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金 ，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前項 請求權，自勞工離職時起，因五年間不行使而消滅。勞工 退休金條例第31條定有明文。是法律既已明定自離職時起 算5年，又何來勞工未依勞工退休金條例規定請求退休金 ，就其勞工個人退休金專戶之款項，不得有任何主張，其 損失尚未發生之說呢？苟勞工依法請求退休時，已逾5年 時效，或請求退休時雇主公司已不存在，則勞工又如何求 償？勞工退休金條例第31條必形同廢止。依臺灣高等法院 臺中分院97年度勞上易字第40號僅屬個案判斷，顯與法相 違。 （四）為此，爰依勞動基準法第16、17、37至39條；勞動基準法 施行細則第23條；及勞工退休金條例第12、14條之規定， 提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告425, 577元及自 起訴狀繕本送達翌日即101年3月23日起至清償日止，按年 息百分之5計算之利息。 二、被告則以 （一）資遣費及預告期間工資部分： １、兩造間勞動契約係合意終止。 原告為管理幹部，卻與離職員工有借貸行為，致其餘員工 上行下效，嗣因離職員工欠錢不還，員工彼此間產生嫌隙 ，造成工作士氣不佳，不易管理，經被告公司經理李力田 私下告誡原告，原告竟勃然大怒，反駁「借款是員工個人 行為，與她有何關係，如果公司要限制這麼多，那我今天 就不要作了」，李力田為平撫原告情緒，尚要原告回去休 息，待情緒平穩後再來上班，詎原告仍堅持要辭職，李力 田方表示「你不作，好啊，那就請你就離開」，可知兩造 間勞動契約係原告主動表示辭職，經被告實際經營者李力 田同意，兩造間勞動契約即為合意終止，則原告不得請求 給付資遣費及預告期間工資。 ２、苟鈞院認原告請求給付資遣費及預告期間工資有理，原告 月平均薪資應為20,230元。 ①依臺灣高等法院暨所屬法院93年法律座談會民事類提案第 14號法律問題研究(被證3)，可知勞動基準法第2條第3款 「工資」之定義，應具備「勞務之對價」（即勞工因工作 而獲得之報酬）及「經常性之給與」二性質。原告10 0年 7月至12月止，原告每月可獲得之經常性給予為「基本薪 俸17,880元」、「出勤伙食費每日50元」、「責任獎金1, 00 0元」，100年7月至12月原告各月份平均工資為20,23 0元。至於「皆勤獎金」，為全勤獎金，須原告每月休假 未超過4天，方能獲得，並非經常性給與；而每月「加時 未休工作獎金3500元」，則係因原告月僅休4日，其餘例 假日及特別休假未休，被告所給予之加班工資，亦非經常 性給與。 ②另依臺灣高等法院88年度勞上字第34號裁判要旨：「所謂 工資，係勞工因工作所得之報酬，乃勞動之對價，如係雇 主為一定目的而支付，屬恩惠性、勉勵性之給與者，因非 勞力所得，自難謂係工資。查被上訴人指其於八十一年至 八十六年均屬全勤，故上訴人每年均發給一個月薪資之全 勤獎金，該給付顯屬上訴人一方對於全年出勤之員工所為 之獎勵，並非勞工工作之對價，自難謂係工資。」，益明 本件原告因未請假所獲得之「皆勤獎金1000元」，為被告 對原告全勤所為之獎勵，並非工作對價。 ③又由於被告員工僅月休4日，未休例假日及特別休假日， 故被告每月20日加發3500元作為勞工未休勞動基準法第37 、38條之出勤報酬，可知每月3500元之考核獎金，係勞工 未休勞動基準法第37、38條之出勤獎金，而依司法院第十 四期司法業務研究會期民事法律專題研究(六)法律問題研 究，及法院第七期司法業務研究會民事法律專題研究(三) 法律問題研究（本院卷第127至128頁）可知特別休假日出 勤之給與，及不休假獎金，不應計入工資。 （二）超時工作加班費部分： １、96年前超時工作加班費： 依臺灣高等法院花蓮分院86年度勞再字第2號及台北地方 法院84年度勞訴字第20號判決意旨，該部分即便請求有理 由，惟該超時工作加班費部分，係屬民法第126條所謂之 「其他一年或不及一年之定期給付債權」，則依該條之規 定，其各期給付請求權因五年間不行使而消滅，是被告援 引時效抗辯，原告請求已逾5年消滅時效。 ２、96年後超時工作加班費： 依臺灣高等法院86年度勞上易字第8號判決意旨及臺灣高 等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案15號法律問 題研究（本院卷第31頁），勞雇雙方已約定例假、國定假 日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基 本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違 反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後 不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。本件兩 造業已約定每月20日加發加時未休工作獎金」作為加班工 資（本院卷第32至37頁），且均高於基本工資加計休假日 、例假日及特別休假日加給工資之總額，揆諸上開實務見 解，原告既已領取96年1月至100年12月之加時未休工作獎 金，嗣又要求給付超時工作加班費，應屬無理。 （三）原告損失之退休金部分： 依臺灣高等法院臺中分院97年度勞上易字第40號判決內容 可知，依照勞工退休金條例所規定，雇主固應按月提撥一 定比例充當退休金之用，並於勞工請求後，由勞工個人退 休金專戶內負責給予退休金，然該勞工個人退休金專戶內 之款項，於勞工未依法請求退休金時，應屬無法主張之項 目，亦即如損害尚未發生者，自不得主張受有提撥差額之 損害，進而要求雇主對此給付差額，故原告請求被告給付 此部分退休金差額，自屬無據。 （四）為此聲明： １、請求判決駁回原告之訴。 ２、被告如受不利判決，請准供擔保免為假執行。 三、不爭執事項 （一）原告受僱於被告公司擔任房務工作，嗣原告於100年12 月 31日下午3時許，與被告公司總經理李力田發生爭執，經 李力田報請警員前來處理；原告於101年1月2日向財團法 人台南勞資事務基金會申請勞資爭議調解，惟被告公司2 次均未出席調解，以致調解不成立。（本院卷第14頁） （二）被告公司於94年5月間替原告辦理勞健保投保，嗣於101年 1月5日及同年月12 日向勞保局、健保局辦理原告勞、健 保退保手續。（本院卷第12至13頁） （三）原告任職期間領有全勤獎金1,000元，工作獎金3,500元， 及其餘平均月薪資為20,230元。（本院卷第118頁） （四）原告工作期間為3年以上，依勞動基準法第16條得請求30 天之預告期間工資。 （五）95年間原告之特別休假日有7天，國定假日有13天（本院 卷第135背頁）。 （六）被告公司自94年7月1日至100年12月31日為原告提撥勞工 退休金78個月，總計為77,084元（本院卷第119頁）。 四、得心證之理由： 原告主張因被告不法終止兩造間勞動契約，請求被告給付資 遣費、預告期間工資、超時工作加班費及原告損失之退休金 等乙節，被告予以否認，並以上揭情詞置辯，致兩造互有爭 議。是本件主要爭點厥為：（一）被告終止勞動契約是否有 理由？（二）原告請求之金額是否可採？？茲將爭點一一分 述如下： （一）被告終止勞動契約是否有理由？ １、原告起訴主張其受僱於被告公司擔任房務工作，嗣原告於 100 年12月31日下午3時許，與被告公司總經理李力田發 生爭執後，被告公司於101年1月5日及同年月12日向勞保 局、健保局辦理原告勞、健保退保手續；原告並於101年1 月2日向財團法人台南勞資事務基金會申請勞資爭議調解 ，惟被告公司2次均未出席調解，以致調解不成立等事實 ，業據原告提出與其所述相符之勞工保險被保險人投保資 料表、健保局個人資料查詢、財團法人台南勞資事務基金 會勞資爭議調解紀錄等件為證（本院卷第12至14頁），並 為被告公司所不爭執，自堪信原告與被告之勞動契約業已 於100年12月31日終止。 ２、原告復主張被告公司違法終止勞動契約等語，被告則予以 否認，並辯稱兩造係合意終止勞動契約云云，惟按當事人 主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴 訟法第277條前段定有明文，是被告應就兩造合意終止勞 動契約乙節負舉證責任，然被告迄今未能提出任何證據以 證其實，又就被告公司於101年1月6日曾發文給原告，其 內容明確載明：「鄭瑞蘭 依據勞動基準法第12條第4項 違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告 終止契約，..於100年12月6日凌時，於○○區○○路○段 ○○○巷口旁該員住家，目前該屋為鄭瑞蘭所有而出租由檳 榔攤收取租金，掩飾縱容離職員工江亞霖私下由公司拿取 油漆、油漆刷、油漆滾輪、甲苯、松香水...有人證、事 證，公司未循私法途徑，只求其去職。鄭瑞蘭任職公司發 現實情1年半餘，掩飾隱瞞江亞霖私下借貸，身為房務頭 之人未依公司章程及員工基本守則，呈報總經理，致使多 位員工在無知之情況下，無辜遭受辛苦勞力錢之損失。」 （見本卷第70頁）。以上開函文可知，被告認為原告違反 公司章程及員工守則，始以勞動基準法第12條第4項未經 預告終止勞動契約，雙方顯然非合意終止系爭勞動契約， 則被告此部分抗辯並不可採。 ３、按勞動基準法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契 約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。 所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主 所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標 準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇 主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所 為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開 勞動基準法規定之「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態 樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之 危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久 暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡 量標準（最高法院97年台上字第2624號判決意旨參照）。 ４、依前述函文被告以原告犯有「掩飾縱容離職員工江亞霖私 下竊取公司油漆等物品」、「掩飾隱瞞江亞霖私下向公司 員工借款」二事由認違反勞動契約及工作規則，情節重大 ，並聲請傳訊證人林佳蓉、邱惠珍、余佳敏為證。惟證人 林佳蓉到庭結證稱：「為被告公司員工...認識原告，原 告之前在公司作房務頭，屬於房務的主管...我只知道旅 館貨量有問題，但是我不知道是何人偷取的，我也不知道 被偷的物品有沒有出現在原告承租的房屋...江亞霖有向 我借款5萬元。當時江亞霖找我到助理室，她說因為她有 找原告借錢，已經借過了所以不好意思再找原告借錢。江 亞霖稱她向原告借錢有歸還。之後我就有借給江亞霖。.. .原告沒有請證人借錢給江亞霖。。原告也不知道我有借 錢給江亞霖。」（本院卷第111頁）；證人邱惠珍到庭結 證稱：「為被告公司員工...認識原告，也認識江亞霖。 ... 有去過一次台南市○○區○○路一段614號房屋...現 場我有看到油漆，江亞寧在油漆。我看到一大桶油漆，與 被告旅館購買之品牌相同。桶子上並未標示任何被告公司 之名稱...有斷斷續續借錢給江亞霖，目前江亞霖還積欠 我30,500元。借款給江亞霖的事情，後來原告才知道。 是後來我們聊起來的時候才知道，但是我已經忘了是借款 給江亞霖之後多久原告才知道的...被告公司油漆由江亞 霖負責，油漆品牌我不清楚，但是油漆桶相同。我確定味 道相同。因為是沒有多久的事情。...我沒有詢問江亞霖 說現場油漆是從何而來...江亞霖也沒有主動告知證人油 漆是從何而來。但是江亞霖之前有提過她會向李總要油漆 。至於這個油漆是不是真的是江亞霖要來的，江亞霖沒有 告訴我」（本院卷第112至113頁）；證人余佳敏到庭結證 稱：「為被告公司員工...認識江亞霖，我也認識原告。 我有借款給江亞霖。...江亞霖向我借錢的事情，我於事 後有跟原告說。因為我與原告關係很好所以江亞霖向我借 錢的事情我有告訴原告。...原告沒有請我借錢給江亞霖 」（本院卷第113頁）。 ５、依前開證人所述，被告公司員工林佳蓉、邱惠珍、余佳敏 確實與江亞霖有金錢借貸關係，惟此均為江亞霖與證人間 私下之借貸行為，原告未曾要求證人借錢給江亞霖，僅單 純事後知悉證人邱惠珍、余佳敏與江亞霖借貸關係，甚至 於根本對證人林佳蓉與江亞霖間金錢借貸關係毫不知情。 從而，被告所主張原告與江亞霖有借貸行為，致其餘員工 上行下效，並掩飾隱瞞江亞霖私下借貸未清償，致多位員 工遭受辛苦勞力錢之損失云云，尚屬無據；被告復辯稱原 告縱容江亞霖竊取公司油漆私用云云，惟依前開證人證詞 ，證人未曾親眼看到或聽到原告縱容江亞霖偷竊，僅於原 告住所目睹與被告公司購買油漆品牌相同、味道相同及油 漆桶相同，然此仍無法直接遽為認定江亞霖租屋處之油漆 係竊取被告公司油漆而來，被告抗辯顯然並無所憑據。 ６、準此，被告公司並無證據證明原告掩飾隱瞞江亞霖私下借 貸未清償及縱容江亞霖竊取公司油漆私用，僅憑臆測而認 定上情，顯有不妥。原告之行為尚未構成違反工作規則情 節重大，亦未使勞動關係進行受到干擾。易言之，原告之 行為並不導致勞動契約關係進行受到干擾及障礙，則被告 並無解僱之正當利益；縱原告私下與江亞霖有金錢借貸行 為，惟僅屬員工私下個人之行為，亦難以認定原告之行為 已達到應予解僱之程度之衡量標準，客觀上雇主仍得採取 用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，被告以此為由 解僱勞工，與勞工之違規行為在程度顯不相當。從而，被 告以原告符合勞動基準法第12條第1項第4款「違反勞動契 約或工作規則，情節重大者」規定終止勞動契約，自非合 法。 （二）原告請求之金額是否可採？ １、資遣費部分： ①按「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：五、 雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工 不供給充分之工作者。第十七條規定於本條終止契約準用 之。」、「僱主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發 給勞工資遣費：一、在同一僱主之事業單位繼續工作，每 滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款 計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未 滿一個月者以一個月計。」、「勞工適用本條例之退休金 製度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基 準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職 業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時， 其資遣費由僱主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個 月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。 依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後三十日內 發給。」，勞動基準法第14條第1項第5款、第4項、第17 條、勞工退休金條例第12條第1項、第2項分別定有明文。 被告以原告掩飾隱瞞江亞霖私下借貸未清償及縱容江亞霖 竊取公司油漆私用，而依勞動基準法第12條第1項第4款規 定，終止雙方之勞動契約，於法未合等情，已如前述，是 依上開說明，自得向被告公司請求資遣費。 ②工作年資：舊制以2個月計、新制以6年6個月計。 被告公司於94年5月間替原告辦理勞健保投保，嗣於101年 1月5日及同年月12日向勞保局、健保局辦理原告勞、健保 退保手續，為兩造所不爭執，並有勞工保險被保險人投保 資料表、健保局個人資料查詢在卷可稽（本院卷第12至13 頁），堪信原告任職年資應自94年5月23日起算至101年1 月5日。又勞工退休金條例於94年7月1日施行，則原告應 適用舊制之工作年資為1個月又8天，依勞動基準法第17 條規定未滿個月者以1個月計，故以2個月計；原告適用新 制工作年資為6年6個月又5天，以6年6個月計；原告固主 張其自93年2月1日即受僱於被告公司擔任房務工作，然被 告遲至94年5月始為原告辦理勞健保投保云云，惟迄今未 能舉證以證其實，則原告之主張，不足採信。 ③月平均工資：20,230元 原告任職期間領有全勤獎金1,000元，工作獎金3,500元， 及其餘平均月薪資為20,230元（本院卷第118頁），為兩 造所不爭執；原告主張月平均工資應包含全勤獎金1, 000 元和工作獎金3,500元而為24,730元等語，惟所謂工資， 係勞工因工作所得之報酬，乃勞動之對價，如係雇主為一 定目的而支付，屬恩惠性、勉勵性之給與者，因非勞力所 得，自難謂係工資（有臺灣高等法院88年度勞上字第34 號裁判要旨可參），是原告全勤獎金1,000元之給付，顯 屬被告公司一方對於全月出勤之員工所為之獎勵，並非勞 工工作之對價，自難謂係工資；又原告每月所領取之3,50 0元工作獎金，乃被告公司為補償原告僅月休4日，未休例 假日及特別休假日所加發之獎金，有原告出具之切結書及 簽領加時未休薪資之領表在卷可稽（本院卷第32至37頁） （本院卷第127頁），由此可知特別休假日出勤之給與， 亦不應計入工資。準此，原告月平均工資應扣除全勤獎金 1,000元、工作獎金3,500元而為20,230元。 ④綜上所述，原告工作年資舊制以2個月計、新制以6年6個 月計，及月平均工資20,230元，已如前開所述，據此核算 舊制之資遣費應為3,372元【計算式：2/12×1×20,230 ＝3,372，元以下四捨五入】，新制資遣費為65,748元【 計算式：（6＋6/12）×0.5×20,230＝65,748，元以下四 捨五入】，合計被告應給付原告之資遣費應為69,120元。 從而，原告請求被告給付資遣費69,120元，即屬有據，應 予准許。原告逾此範圍之請求，則乏所憑，不應准許。 ２、預告期間工資部分： 按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預 告期間依左列各款之規定：三、繼續工作三年以上者，於 三十日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得 於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日 之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第1項規定 期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。勞動基 準法第16條。被告不法終止雙方之勞動契約，原告依上開 說明，自得向被告公司請求資遣費。原告工作年資已逾三 年以上、月平均工資20,230元，已如前開所述；從而， 原告依上揭所定內容，得請求被告給付30日之預告工資即 20,230元【計算式：20,230 /30×30 = 20,230】。 ３、超時工作加班費部分： ①按紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之 日，均應休假；勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作1 年以上3年未滿者，每年應給予7日特別休假，3年以上5 年未滿者，每年應給予10日特別休假，5年以上10年未滿 者，每年應給予14日特別休假；雇主經徵得勞工同意於例 假、休假及特別休假等日工作者，應加倍發給工資，勞動 基準法第37至39條分別定有明文。次按本法第38條之特別 休假，依左列規定：一、計算特別休假之工作年資，應依 第五條之規定。二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定 之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應 休未休之日數，雇主應發給工資。勞動基準法施行細則第 24條亦定有明文。原告自94年5月23日至101年1月5日任職 於被告公司，已如前述，依上開規定，原告因年度終結或 終止契約而未休特休假者，被告公司應按應休未休之日數 發給工資。 ②次按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不 及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不 行使而消滅，民法第126條定有明文。所謂一年或不及一 年之定期給付債權，係指基於一定法律關係，因每次一年 以下期間之經過順次發生之債權而言，且依民法第126條 之文義觀之，凡屬利息、租金、贍養費、退職金及其他與 利息、租金、贍養費、退職金等具有同一性質之定期給付 債權，皆有該條所定短期消滅時效之適用；又該條短期消 滅時效規定之所由設，乃係因該類短期給付債權，其各期 給付請求權，債權人本可從速請求債務人履行之故，是從 該條立法意旨將短期之定期給付債權納入短期消滅時效範 圍，以促使短期定期債權之債權人及早行使權利，使法律 關係早歸於確定之立法意旨觀之，亦無將同屬短期定期債 權之薪資債權排除在外之理，是民法第126條所指之「其 他一年或不及一年之定期給付債權」，自應包括薪資請求 權在內，而勞動基準法施行細則第24條第3款所規定之「 特別休假工資」，既屬工資之性質，自應有民法第126條 短期消滅時效規定之適用。（最高法院97年度台上字第 2178號判決及臺灣高等法院臺南分院99年度勞上易第22 號判決意旨可參）本件原告請求未休特別休假折算工資屬 於前開「其他一年或不及一年之定期給付債權」，故有5 年短期時效之適用。而原告於101年1月2日向財團法人台 南勞資事務基金會申請勞資爭議調解，於101年1月5日遭 被告公司退勞保，於101年3月15日提起本訴，起訴狀送達 被告為101年3月23日，是被告公司主張96年前之例假日、 國定假日不休假工資（即超時工作加班費）已罹於消滅時 效，自堪採信。 ③又勞雇雙方已約定例假、國定假日及延長工時之工資給付 方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工 時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞 雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求 例、休假日之加班工資（見本院卷第31頁）。本件被告公 司抗辯兩造業已約定每月20日加發「加時未休工作獎金」 作為例假日及特休假日未休之工資云云，並提出原告所簽 署切結書及加時未休工作獎金領表在卷可證（本院卷第32 至37頁）。本院就該切結書內容觀之，其第三項載有「公 司於每月20日核發之加時未休工作考核獎金，為本人自願 而無條件放棄之紀念日，勞動節日及其它由中央主管機關 規定應放假之日，和工作滿一定期間每人依規定給予之特 休假日」，是以兩造合意以每月20日加發「加時未休工作 獎金」作為例假日及特休假日未休之工資，尚屬有據。原 告亦不否認有簽署切結書及領取該工作獎金（本院卷第 118 頁背面），且金額均高於基本工資加計休假日、例假 日及特別休假日加給工資之總額，揆諸上開條文及說明， 原告既已領取96年1月至100年12月之加時未休工作獎金， 則不得再行請求被告公司給付96年後之例假日、國定假日 不休假工資（即超時工作加班費）。 ４、原告損失之退休金部分： ①按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於 勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工 退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退 休金條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。依其 立法理由為：一、雇主應依規定之提繳率，按月為勞工提 繳個人退休金，專戶存儲。再參見勞工退休金條例第26條 之立法理由提及勞工退休金有強制儲蓄之性質等內容，同 條例第23條第2項更明定，依本條例提繳之勞工退休金運 用收益，不得低於當地銀行2年定期存款利率；如有不足 由國庫補足之。綜上規定可知，勞工退休金條例之制度係 採個人退休金專戶制度，依該制度之設計，勞工在勞保局 開設個人退休金之存儲專戶，雇主應依法按月將為勞工提 繳之退休金存入該專戶，且依同條例第26條規定，即使勞 工於尚未符合請領退休金之規定前死亡者，仍得由其遺屬 或指定請領人請領一次退休金；故該專戶內之金額應屬勞 工之財產權，僅其得請領之時間、方法及金額，應依勞工 退休金條例之規定辦理。是雇主倘未依規定為勞工提繳退 休金至該個人退休金專戶，即造成勞工個人退休金專戶內 之本金及累積收益短少，致使勞工之財產減少，足認已使 勞工受有損害。況勞工離職時即距其依勞工退休金條例規 定得請求退休金之時尚有5年以上，則其至依法得請領退 休金之時對原雇主依同條例第31條第1項所享之請求權即 已罹於5年之消滅時效，勞工退休金條例第31條第1項之規 定豈非形同具文，依勞工退休金條例第6條第1項之規定， 雇主係負有按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退 休金個人專戶之義務，雇主公司未依規定為勞工提繳退休 金至其個人退休金專戶，使勞工受有損害，勞工自可請求 雇主將應提繳而未提繳之金額提繳至勞工之勞工退休金專 戶以填補其損害。 ②本件原告月平均薪資20,230元，已如前開所述，即被告公 司依法每月應提撥1213.8（20,230×0.06），則自94 年7 月1日至100年12月31日，共78個月，被告公司應提繳金額 為94,676元（1,213.8×78，元以下四捨五入），惟被告 公司僅提撥77,084元，為兩造所不爭執（本院卷第119頁 ），即原告受有提撥差額17,592元之損害；然被告公司 應繳之金額應係存於勞工個人之退休金帳戶，作為勞工退 休基金，由受委託之金融機構運用之，且勞工須合於得請 領退休金之要件，始得依勞工退休金條例請領退休金，本 件原告為00年0月00日出生，有原告戶籍謄本及勞保投保 資料表在卷可稽（本院卷第10、12頁），未屆退休年齡， 尚不得請領退休金，則原告僅能請求被告公司將其應提繳 原告之勞工退休金金額差額，提撥至其退休金準備專戶內 ，則原告請求向其個人給付於法有違，自不足取。 （三）綜上所述，原告請求被告給付89,350元，及自起訴狀繕本 送達翌日即101年3月23日起至清償日止，按年息5%計算之 利息，為有理由，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回 。 五、假執行之宣告：本件係就民事訴訟法第427條第1項規定簡易 訴訟事件所為被告敗訴之判決，爰依同法第389條第1項第3 款之規定，應依職權宣告假執行。 六、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又各 當事人一部勝訴，一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情 形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其 支出之訴訟費用，民事訴訟法第87第1項、第79條分別定有 明文。本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，本案訴訟 費用4,630元，原告應負擔3,704元，被告應負擔926元。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 經本院審酌後認與結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明 。 八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項判決如主文 。 中 華 民 國 101 年 12 月 4 日 臺南簡易庭 法 官 田玉芬 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達後20日內向本庭（台南市○○路○段○○○ 號）提出上訴狀（須按他造當事人人數附繕本）。 中 華 民 國 101 年 12 月 7 日 書記官 劉紀君