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臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 104年度南勞簡字第17號 原　　　告　薛淑惠 被　　　告　保信人力仲介有限公司 法定代理人　楊斯晴 訴訟代理人　洪梅芬律師 　　　　　　涂欣成律師 　　　　　　李政儒律師 　　　　　　吳佩諭律師 上列當事人間請求給付工資等事件，於民國104 年12月22日辯論 終結，本院判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣陸萬零陸佰貳拾壹元，及自民國一百零四 年三月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔新臺幣陸佰陸拾陸元，餘新臺幣肆佰肆拾肆 元由原告負擔。 本判決原告勝訴部分得假執行。 事實及理由 一、原告主張： （一）原告於民國103 年12月26日遭訴外人即被告之經理陳 美 妃口頭告知資遣原告，要求原告立即交接手上業務，並起 算20日之預告期間，讓原告去找工作不用到被告公司上班 ，薪資給到104 年1 月15日止，亦即104 年1 月15日為離 職日，再給予原告資遣費新台幣（下同）24,000元及非自 願離職證明書，陳美妃在原告於103 年12月26日中午交接 完業務後，再次跟原告確定同年月1 日至同年月26日上午 之薪資於104 年1 月5 日領取，資遣費和103 年12月26日 下午至104 年1 月15日之薪資於104 年1 月15日再給付。 原告為確保上開資遣內容之效力，再於103 年12月27日偕 同訴外人張松茂至被告處，與被告之陳美妃、訴外人許伊 農確認，勞資雙方共同成立口頭契約屬實，並有庭呈錄音 及譯文為證。惟被告於104 年1 月9 日星期五急電原告回 被告公司上班，但因原告在外地找工作，無法即刻回公司 ，故原告於同年月12日星期一上午8 點半，進被告公司打 卡上班，嗣陳美妃拒絕原告請假2 小時帶小孩看病，並指 派不相關之業務予原告執行，更於當日下午4 點13分，連 同訴外人即被告之企業管理顧問周少基，依勞動基準法（ 下稱勞基法）第12條第6 款規定，以原告連續曠職3 日等 不符之事實，終止兩造間之僱傭契約，惟被告遲至14個日 曆天後方主張原告曠職3 日以上，顯悖於一般常情。又依 被告每月給原告之薪資單及信封，可知原告每月薪資為 24,000元，原告未向被告借支，被告都用最低工資來申報 員工之薪資。 （二）被告資遣原告，應給付原告之金額如下： １、預告期間工資：被告公司違反20日預告期間之規定，原告 得依勞基法第16條第1 項第2 款及第3 項規定，請求被告 給付自103 年12月26日起至104 年1 月15日之薪資16,800 元。 ２、資遣費：原告自102 年8 月1 日起至103 年12月26日止至 被告公司上班，年資為1 年5 個月，以原告月平均工資27 ,500元計算之資遣費為25,208元，惟陳美妃於103 年12月 26日同意給付原告資遣費24,000元，此為被告所不爭執， 故請求被告給付24,000元資遣費。 ３、失業給付差額：以月薪24,000元計算原告及扶養眷屬之失 業給付，應為19,200元，扣除因薪資短報，導致實付金額 為15,419元，故每個月差額為3,781 元，6 個月之差額則 為22,686元。 ４、在職期間特別休假未休工資：依勞基法第38條規定，尚有 4 日特別休假未休畢，得請求3,200 元未休假工資。 ５、在職期間加班費差額：以月薪24,000元計算，原告之時薪 為100 元，但被告係以月薪19,047元計算，時薪為79元， 故102 年8 月至103 年11月差額依序為953 元、2,458 元 、4,301 元、2,375 元、2,337 元、2,429 元、982 元、 5,026 元、2,251 元、1,338 元、1,121 元、1,104 元、 1,176 元、1,025 元、2,525 元、2,339 元，總計33,740 元等語。 （三）聲明：被告應給付原告100,426 元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。 二、被告則以： （一）依臺灣高等法院103 年度醫上易字第2 號民事判決意旨， 可知未經對話當事人同意之錄音，已違反個人資料保護法 第19條第1 項之規定，侵害對話者隱私權甚鉅，況原告所 提出之錄音對話業經陳美妃表明不得錄音，原告仍擅對陳 美妃、周少基、張茂松、許伊農之對話錄音，則該錄音所 記錄、留存之聲音，與人體之指紋性質相同，均屬於個人 之重要生理特徵，自屬重要且重大之個人資訊，參諸大法 官會議第603 號解釋意旨，聲紋與指紋同受資訊隱私權之 保護，故原告所提錄音無證據能力。 （二）再者被告雖曾於103 年12月26日資遣原告，但原告在預告 期間即未到被告公司上班，故被告於104 年1 月9 日以電 話告知原告連續曠職3 日，依勞基法第12條第1 項第6 款 規定終止兩造之勞動契約，而原告遭被告終止勞動契約後 ，又於同年月12日到被告公司欲打卡上班，被告要求原告 辦理交接，並非同意原告繼續上班，被告乃再次重申已依 勞基法第12條第1 項第6 款規定終止與原告勞動契約之意 思表示，均為原告所自認，則原告請求被告給付資遣費自 屬無據。況以原告於104 年1 月12日攜帶錄音設備對陳美 妃、周少基錄音，並與陳美妃吵架之情形觀之，原告之目 的不在上班，而在搜查錄音、挑釁吵架，且原告並未從事 工作，頂多辦理離職交接，翌日亦未再出現，而依臺灣高 等法院101 年度勞上字第32號民事判決意旨，可知縱認原 告確有上班，亦不影響原告自103 年12月28日起至104 年 1 月9 日止，無正當理由曠職3 日以上，遭被告於104 年 1 月12日依勞基法第12條第1 項第6 款終止兩造勞動契約 之事實。又依原告於104 年1 月12日填寫之請假單，可知 原告自知理虧，事後補請同年1 月5 日、6 日事假及同年 月7 日、8 日、9 日特休假，惟原告已遭被告解雇，陳美 妃遂不予准假，顯見被告從未答應原告於預告期間不用上 班。則依臺灣高雄地方法院101 年度勞訴字第40號民事判 決意旨，可知原告未徵得被告同意，在辦妥請假手續前， 即逕自於103 年12月27日起拒絕提出勞務，要難謂有正當 理由，被告於104 年1 月9 日終止兩造勞動契約，並於同 年月12日再次重申終止，自屬合法。是被告雖曾向原告表 示於104 年1 月15日離職日時發給資遣費，惟原告於離職 前，即連續曠職3 日以上未到被告公司，被告依勞基法第 12條第1 項第6 款規定終止與原告之勞動契約，原告自不 得請求被告給付資遣費及預告期間工資。縱認被告應給付 原告資遣費，惟被告已依勞基法第16條第1 項第2 款規定 ，於終止勞動契約日即104 年1 月15日之20日前即103 年 12月26日預告終止兩造勞動契約，被告無庸給付原告預告 期間工資，故原告請求預告工資並無理由。至原告所提電 訪業務清單係原告自行製作，並非被告所指派，且被告並 未要求原告每月簽收兩份薪資紀錄，原告係臨訟杜撰。 （三）依行政院勞工委員會（已改制為勞動部，下稱勞動部）77 年7 月15日台77勞動二字第14007 號函說明二所載，可知 平均工資係指勞工在每日正常工作時間內之報酬，原告任 職期間之加班費並不計入平均工資之計算。又被告於104 年1 月調整原告底薪為24,000元，係因原告於離職前惡意 向勞動部勞工保險局（下稱勞保局）申訴，勞保局將原告 103 年5 月至7 月之加班費列入原告平均薪資計算之結果 ，惟此與上開函文之計算方法相違，勞保局之認定不應拘 束法院，應以原告任職以來之底薪19,047元認定基本工資 。又依臺灣桃園地方法院96年度勞訴字第56號判決意旨， 可知被告已依原告102 年8 月至103 年12月間之薪資單所 列之加班時數給予加班費，且兩造簽訂之勞動契約第11條 對於加班有規定，要經過審核，並非如原告所述以其打卡 時間為準，原告應就其有額外提供勞務、工時及該勞務內 容與原告職務有關且有加班必要之事實負舉證之責。至於 被告依公司年度營運狀況核發之中秋節、春節獎金、年終 獎金，並無固定計算方式，且與加班費時數及計算方式無 關。再依臺灣高等法院91年勞上易字第51號判決、勞動部 79年9 月15日79台勞動2 字第21827 號函釋、82年8 月27 日台82勞動二字第44064 號函釋、89年9 月14日台89勞動 二字第0000000 號函及最高法院90年度台上字第1017號判 決，可知原告無正當理由繼續曠職3 日以上，遭被告終止 兩造勞動契約，原告顯係可歸責之一方，因原告個人之原 因而未休完日數時，被告無庸發給未休日數之工資。另依 就業保險法第11條第1 項第1 款、第2 項、第3 項及職業 災害勞工保護法第24條第2 款、第3 款、第4 款規定，可 知原告不符非自願離職之要件，自不得請求失業給付等語 資為抗辯。 （四）聲明：駁回原告之訴。 三、兩造不爭執之事實： （一）原告於102 年8 月1 日進入被告公司上班，擔任行政專員 ，惟原告自103 年12月27日後未來被告公司上班。 （二）原告進入被告公司後，於102 年8 月12日與被告簽立勞動 契約及工作規章（被證1 ）。 （三）被證2 為被告製作之員工考核表。 （四）被證3 、6 為原告於被告公司之打卡紀錄。 （五）原告於104 年1 月12日離開被告公司後，向勞工局提出勞 資協調申請，被告於同年月15日收受臺南市政府函文，載 明勞資爭議調解會之日為同年月19日。 （六）兩造於104 年1 月21日做成臺南市勞資爭議調解紀錄，資 方主張內載：…本公司總經理對她是照顧有加，以曠職論 開除她是不得已的事…。 （七）被證5 勞保局退休金繳款單為被告公司為原告提撥退休金 。 （八）被證7 為被告製作之員工薪資單，被告每月有交付薪資單 給原告。 （九）被證8 為原告於104 年1 月12日所簽立之請假單。 （十）被告有於104 年1 月12日向原告表示已曠職3 日以上予以 開除。 （十一）原告於104 年11月17日庭呈之薪資單及信封套為被告所 製作交給原告。 四、被告雖辯稱：原告未徵得被告同意，在辦妥請假手續前，即 逕自103 年12月27日起拒絕提出勞務，經被告於104 年1 月 9 日以原告無正當理由曠職3 日以上，依勞基法第12條第1 項第6 款規定終止兩造勞動契約，並於同年月12日再次重申 終止之意，原告不得向被告請求資遣費及預告期間工資云云 ，惟為原告所否認，主張：被告之經理陳美妃於103 年12月 26日資遣原告，要求原告立即交接業務，並起算20日預告期 間，薪資給到104 年1 月15日止，並給原告24,000元資遣費 等情。經查： （一）原告與陳美妃於103 年12月26日之對話錄音內容，顯示： 【原告：「經理，我問一下，就是，那薪資和遣散費的部 分。」、陳美妃：「遣散費的部分你15日再來拿，啊薪資 的，但是如果公司有事情你一樣要來公司交代清楚。」、 原告：「經理，可不可以一起算，有時候我若沒空的話， 我也不方便來啊！」、陳美妃：「我知道，但是原則都是 這樣，因為你如果特殊，將來像妙吟走也一樣初5 還是當 時再來領。從來都是這樣，公司還沒有例外過的。要不然 這個這樣，那個要這樣。這樣好不好，都完了。」、原告 ：「哦！我知道。」、陳美妃：「你說那個直聘自己做， 那他到期了嗎？」、原告：「他1 月15日要離境，機票已 收了。」、陳美妃：「哦！好啊！教他沒關係，小姐在問 你就他們講，就，該跟他們講的都交代好了。」、原告： 「有，有，他們有簽收了。」、陳美妃：「謝謝你。」】 ；陳美妃、被告員工許伊農及原告帶同之張松茂、原告另 於103 年12月27日之對話錄音內容，顯示：【陳美妃：「 來，你們做一個公證，我會把她（即原告，下同）資遣， 我有去問了，因她都常做錯，也和大家都不合群。所以我 才把她資遣。」……「我從以前到現在都不曾佔人家便宜 ，那你問資遣怎麼說。我是跟她說，昨天將她資遣有20天 的預告期，她可以進來做，到時全部一起算給她。」…「 但是，公司如果再有那裡做不好，那樣她還要再進來做。 」、張松茂：「好，20天內都OK，那個都沒關係。這是第 一點。來，第二點，那離職證明書的話，因為第一，她如 果找不到工作的話，她要去申請失業給付。」、陳美妃： 「那個我們會給她，時到會給她。」、張松茂：「最好是 給她」、許伊農：「會啦！那個會給她，因為她是15日正 式離職的。」、陳美妃：「……從以前到現在，我們的小 姐出去，我們如果用資遣的，都是在離職日給他們的。」 、張松茂：「再來，她資遣費怎麼算？」、陳美妃：「資 遣費我們就用平均薪資算。」、張松茂：「但是，你們的 薪資我有看過，裡面有借支，也跟她實領的算起來都不合 咧！」、陳美妃：「沒辦法，那是我們企管師教我們這樣 做的，湊足起來算。要不我請我們企管師跟你說。」、張 松茂：「不用了。」、陳美妃：「我們會離職書給她，我 們會先將她報資遣。」………原告：「不管是發現金或匯 款，薪資結構都要對，名目也要對啦！」………張松茂： 「最主要是說結構的問題他們都不知道啦！當然她這20天 裡她要…」、陳美妃：「先讓她去找工作。」、張松茂： 「她到15的錢都跟你清了嗎？」、陳美妃：「沒，初5 初 5 的薪水再來領12月薪資，15總清再來領後面薪資。」、 張松茂：「我聽懂啦！初5 是領這個月的。這個我聽懂啦 ！」、陳美妃：「但是，這段時間，如果還有客戶還有不 清楚。會叫你（指原告）來問。你要來說解釋那裡沒辦。 但是，這段時間你之前如果再取消……例如沒體檢。…」 】等語，有原告提出之錄音光碟及其譯文各1 件在卷可稽 （見本院卷第72頁至第74頁、第92頁），被告亦自承：經 過被告自行比對的結果，原告所提出之對話錄音內容，跟 本院卷第72頁至第78頁所示譯文相符等語（見本院104 年 8 月26日言詞辯論筆錄），足認原告提出之上開對話錄音 光碟及其譯文所示之內容，確為真實。 （二）雖被告辯稱：依臺灣高等法院103 年度醫上易字第2 號民 事判決及大法官會議釋字第603 號解釋意旨，可知原告提 出之錄音對話侵害對話者隱私權，未經對話當事人同意錄 音，應無證據能力云云。惟按大法官會議解釋字第603 號 解釋係以指紋乃重要之個人資訊，個人對其指紋資訊之自 主控制，受資訊隱私權之保障，因此該解釋與本件情形不 同，並無適用於本件訴訟之餘地。又臺灣高等法院103 年 度醫上易字第2 號民事判決雖認為：「聲紋與指紋均應同 受資訊隱私權之保障，本件訴外人趙大中醫師為病患劉匏 之主治醫師，上訴人將趙大中醫師自99年1 月16日起至同 年月20日止，與許朝順談話之內容私下錄音蒐集之，此一 行為並無法律明定規定，上訴人亦與趙大中間無契約或類 似契約關係、非趙大中自行公開之資料、非為公益利益而 有研究必要、未得趙大中書面同意、核與公益無關、亦非 一般可得之來源，換言之，核與個人資料保護法第19條第 1 項所定之7 款事由不符合，是此一私下蒐集趙大中醫師 聲音之行為，顯不合法。」等語，惟上開判決所示乃針對 第三人之錄音內容所為之見解，與原告於本件訴訟所提出 者乃屬原告與陳美妃或其二人與張松茂、被告之員工許伊 農間之對話錄音內容不同，自不得援引上開判決作為原告 所提上開對話錄音內容不合法之依據。況陳美妃乃被告之 經理、許伊農乃被告之員工，其與原告或原告帶同之張松 茂所為上開對話內容亦係代表被告所為，而兩造有勞動契 約關係，上開對話錄音內容亦均係有關原告本件勞資爭議 事項，則原告所提上開對話錄音內容亦符合個人資料保護 法第19條第1 項第2 款規定與當事人有契約或類似契約關 係之情形，且原告提出上開對話錄音內容乃為本件訴訟之 特定目的使用，並無任意對外散布，自無臺灣高等法院10 3 年度醫上易字第2 號判決所稱不合法之情形。再按刑事 法院對犯罪行為之認定採嚴格證據法則，必須無所懷疑且 得確信為真實程度之嚴格證明，始得據為被告有罪之認定 ，因此刑事訴訟有證據排除法則之規定，但此與民事法院 採辯論主義及優勢證據主義以證明待證事實之真偽，有所 不同，民事訴訟法亦無證據能力之排除規定。原告所提上 開對話錄音內容均出於原告、原告帶同之張松茂與被告之 經理陳美妃、員工許伊農之間，又涉及本件勞資爭議事項 ，且兩造具有契約關係，難認違反個人資料保護法第19條 第1 項規定或臺灣高等法院103 年度醫上易字第2 號判決 、大法官會議釋字第603 號解釋意旨而不得採為本件民事 訴訟之證據。是被告抗辯原告提出之上開對話錄音光碟及 其譯文，違反上開實務見解，應無證據能力云云，並無可 採。 （三）又查依原告所提之上開對話錄音內容，可知被告之經理陳 美妃代表被告而於103 年12月26日口頭資遣原告，並告知 原告自翌日即同年月27日起給予原告20日之預告期間，其 間除了被告有事情要原告來公司交代清楚或做好，且於10 4 年1 月5 日領取12月薪資外，原告可以不用到被告公司 上班，並於104 年1 月15日作為原告之離職日，屆時被告 總清應付給原告的平均工資資遣費及後面薪資並交付非自 願離職證明書，原告再來領取，堪信原告有關上開事實之 主張為真實，則原告自103 年12月27日起即未到被告公司 上班，自有正當理由而非曠職。被告雖承認伊曾向原告表 示於104 年1 月15日離職日時發給資遣費，但辯稱：被告 於104 年1 月9 日以電話通知原告無正當理由曠職3 日以 上，依勞基法第12條第1 項第6 款規定終止兩造勞動契約 ，被告再於同年月12日重申終止兩造勞動契約，且原告於 該日到被告公司欲打卡上班，且補請同年月5 日、6 日事 假及同年月7 日、8 日、9 日特休假之舉，可證被告從未 答應原告於預告期間不用上班云云。惟查陳美妃確已答應 給予原告20日之預告期間，除了被告有事情要原告來公司 交代清楚或做好外，原告可以不用到被告公司上班，並於 104 年1 月15日作為原告之離職日等情，業經陳美妃及許 伊農於上開對話錄音陳述明確，則被告事後否認曾同意給 予原告20日預告期間不用上班乙節，自無可採。又兩造均 承認被告曾於104 年1 月9 日電話通知原告，僅對於被告 電話通知的內容究為要求原告回去被告公司上班或以原告 曠職3 日予以解雇，兩造陳述不一，但縱然是被告所稱的 電話通知原告曠職3 日解雇，以原告身為已被片面告知資 遣之弱勢勞工而言，對於接到被告之電話解雇通知，除了 緊張的尋求補救外別無他法，因此原告事後於104 年1 月 12日到被告公司欲打卡上班及補請上開期日之事假及特休 假之舉，要屬原告對應被告通知而不得已之補救措施，尚 難據此推翻陳美妃及許伊農之上開對話錄音內容所示之確 定事實，是被告以上開事由，辯稱：伊從未答應原告於預 告期間不用上班云云，要無可採。而原告自103 年12月27 日起未到被告公司上班，既經陳美妃同意而非曠職，被告 亦否認伊於104 年1 月9 日電話通知原告乃要求原告回去 上班，則原告自103 年12月27日起未至被告公司上班，要 屬有正當理由，並無連續曠工3 日以上或1 個月內曠工達 6 日之情形。是被告於104 年1 月9 日或同年月12日，依 勞基法第12條第1 項第6 款規定向原告終止兩造間勞動契 約之行為，自因違法而無效，被告辯稱：兩造間之勞動契 約，業經被告依勞基法第12條第1 項第6 款規定而終止， 原告不得請求被告給付資遣費及預告期間工資云云，均無 可採，堪認原告主張其於103 年12月26日遭被告口頭資遣 ，並答應給予其20日之預告期間及工資與平均工資的資遣 費，不用到被告公司上班等情，應屬有據。 五、原告又主張：原告之月薪為24,000元，從未向被告借支，被 告所提之薪資單並非正確乙節，雖為被告所否認，辯稱：原 告於102 年8 月至103 年6 月之每月底薪為19,047元，103 年7 月至同年12月之每月底薪為19,273元，另有不定時之加 班費及年終、春節、中秋節等獎金，均非工資云云，並提出 薪資單17紙為證。惟查： （一）按工資者，謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金 及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之 獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。又勞基 法第2 條第3 款所稱之其他任何名義之經常性給與，係指 左列各款以外之給與：紅利。獎金：指年終獎金、競 賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約 燃料物料獎金及其他非經常性獎金。春節、端午節、中 秋節給與之節金。醫療補助費、勞工及其子女教育補助 費。勞工直接受自顧客之服務費。婚喪喜慶由雇主致 送之賀禮、慰問金或奠儀等。、職業災害補償費。勞 工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險 費。差旅費、差旅津貼及交際費。工作服、作業用品 及其代金。其他經中央主管機關會同中央目的事業主管 機關指定者。勞基法第2 條第3 款及同法施行細則第10條 分別定有明文。是工資者實係勞工之勞力所得，為其勞動 對價而給付之經常性給與，倘係雇主為改善勞工生活而給 付，或為其單方之目的給付具有勉勵、恩惠性質之給與， 即非為勞工之工作給付之對價，應不得列入工資範圍之內 。另所謂經常性者與固定性給與不同，僅須在一般情況下 經常可領取，即屬經常性給付，而勞工所獲之給付究屬工 資抑或勞基法施行細則第10條所定之給與，仍應具體認定 ，不因形式上所用名稱而受影響，則判斷雇主之給與是否 係屬工資者，自應先行判斷其給付是否具備對價性，亦即 是否係勞工從事實際勞務提供始會取得，若是，則應具備 對價性而屬工資，若係雇主之恩惠性、獎勵性給與，則非 屬工作之對價而非工資。次則再就該給與是否具備經常性 而為判斷，如為固定性、規律性、定額性者即應可認定為 具備經常性，至於該給付之形式名稱如何則非所問，如此 方能防止雇主對於勞工因工作而獲得之經常性報酬不以工 資之名義而改用其他名義給付，而規避該給付將來計入平 均工資之內致增加其應付資遺費及退休金之數額，進而藉 以保障勞工之權益。 （二）經查被告所提原告薪資單內容固記載：原告於102 年8 月 至103 年6 月之每月底薪為19,047元，103 年7 月至同年 12月之每月底薪為19,273元，另有不定時之加班費及年終 、春節、中秋節、端午節等獎金或借支等項。惟原告103 年6 月薪資單顯示：原告之底薪19,047元、當月加班費3, 940 元、328 元及端午節獎金13,359元，扣除健保費、勞 保費共624 元後，實發金額為36,050元。原告103 年7 月 薪資單顯示：原告之底薪19,273元、當月加班費3,670.8 元、265.6 元，扣除健保費、勞保費共651 元後，實發金 額為22,558元，另有借支4,227 元。原告103 年8 月薪資 單顯示：原告之底薪19,273元、當月加班費3,085.6 元、 730.4 元、中秋禮金1,000 元、評鑑A 級獎金1,000 元， 扣除健保費、勞保費共651 元後，實發金額22,438元，另 有借支4,227 元。原告103 年9 月薪資單顯示：原告之底 薪19,273元、當月加班費3,830.4 元、中秋節金12,681元 ，扣除健保費、勞保費共651 元後，實發金額35,133元。 原告103 年10月薪資單顯示：原告之底薪19,273元、當月 加班費2,500.4 元，扣除健保費、勞保費共651 元後，實 發金額21,122元，另有借支4,227 元。原告103 年11月薪 資單顯示：原告之底薪19,273元、當月加班費2,287.6 元 ，扣除健保費、勞保費共651 元後，實發金額20,910元， 另有借支4,227 元。但被告交付每月薪資現金所裝之原告 薪資袋於103 年6 月至11月依序記載原告於各該月份之薪 資金額為27,144元、27,285元、29,165元、27,179元、25 ,849元、25,637元，均與上開薪資單所顯示之實發金額不 符等情，有被告提出之薪資單17紙（見本院卷第141 頁至 第157 頁）及原告提出之薪資單、薪資袋影本各6 件附卷 可稽（見本院卷第167 頁至第179 頁），且經被告自承： 原告所提上開薪資單及薪資袋是被告製作交給原告的，包 含信封上面的字也是被告的人員書寫等語（見本院104 年 12月22日言詞辯論筆錄），可知原告每月實領之薪資數額 應為系爭薪資袋上所載之金額，而非系爭薪資單上所載之 實發金額，則系爭薪資單所載是否為原告之真實月薪，自 屬可疑。而經本院以系爭薪資袋所載金額去加、減系爭薪 資單所載之原告加班費、健保費、勞保費後，可得出原告 於103 年7 月至11月之底薪均為24,000元，僅103 年6 月 為23,500元，此與原告主張其每月薪資24,000元乙節相符 。被告雖具狀陳報系爭薪資單上所載原告借支科目，係被 告將102 年中秋節獎金8,906 元分配到原告於同年8 月、 9 月份薪資、102 年年終獎金13,359元分配到原告於同年 10月至12月份薪資、103 年春節獎金13,359元分配到原告 於同年1 月至3 月份薪資、103 年端午獎金13,359元分配 到原告於同年4 月至6 月份薪資，每月分配金額（即薪資 單上記載之借支項目，下同）均為4,453 元、103 年中秋 獎金12,681元分配到原告於同年7 月至9 月份薪資、103 年年終獎金9,095 元分配到原告於同年10月、11月薪資， 每月分配金額均為4,227 元，同年12月份因原告工作未滿 1 個月，酌分配641 元云云，有被告提出之民事陳報狀1 件、薪資單17紙為證（見本院卷第140 頁至第157 頁）， 惟系爭薪資單上所載借支項目之金額與原告之底薪、加班 費、健保費、勞保費加減後所得之數額，除與系爭薪資單 上所載實發金額不符外，更與被告自承真正之103 年6 月 至11月原告薪資袋上所載原告實領薪資不符。再對照陳美 妃於上開對話錄音內自承：原告實領與薪資單不合，係企 管師教的等語，可知系爭薪資單上所載原告之借支項目與 被告發給之中秋、年終、春節及端午獎金之數額，應係企 管師教被告做如此記載以規避原告之每月薪資高於基本工 資所應增加之雇主各項負擔而為，並非被告真正給付原告 之各項薪資條件及獎金，否則被告製作交付給原告之系爭 薪資袋上所載金額，應與系爭薪資單上之實發金額相符。 是綜合上情，堪認原告主張其月薪為24,000元乙節，應屬 真實可採，否則被告記載交付給原告的薪資袋上所載金額 換算結果，豈有與原告主張之每月薪資相符，卻與被告之 上開抗辯不符之理，是被告抗辯：原告每月之底薪為19,0 47元或19,273元云云，要無可採。 （三）再按非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契 約：歇業或轉讓時。虧損或業務緊縮時。不可抗力 暫停工作在1 個月以上時。業務性質變更，有減少勞工 之必要，又無適當工作可供安置時。勞工對於所擔任之 工作確不能勝任時。雇主依第11條或第13條但書規定終止 勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：繼續工作 3 個月以上1 年未滿者，於10日前預告之。繼續工作1 年以上3 年未滿者，於20日前預告之。繼續工作3 年以 上者，於30日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀 工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超 過2 日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第1 項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。 雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣 費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相 當於1 個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數 ，或工作未滿1 年者，以比例計給之。未滿1 個月者以1 個月計。前項所定資遣費，雇主應於終止勞動契約30日內 發給。勞基法第11條、第16條、第17條分別定有明文。經 查被告既將原告資遣，且原告自102 年8 月1 日受僱時起 迄至104 年1 月15日離職時止，已屆滿1 年以上工作年資 ，被告依法自應給付原告20日預告期間工資及1 個月以上 平均工資之資遣費。惟原告之月薪為24,000元，兩造已另 行約定由被告給付原告平均工資之資遣費及20日預告期間 工資，被告並同意原告於20日之預告期間除經被告通知外 ，可以不用來上班，業如前述，原告並主張被告同意給付 其24,000元資遣費，而據以向被告請求，足見兩造均已同 意被告給付原告之資遣費以24,000元計算，是原告請求被 告給付24,000元資遣費，要屬有據。又以原告每月薪資24 ,000元、每月30日換算，原告日薪為800 元，則原告得請 求被告給付20日預告期間之工資為16,000元，原告此部分 之預告工資請求，亦屬有據，原告超過此數額之預告工資 請求，則無可採。 六、原告再主張其因被告短報薪資，導致原告受有6 個月失業給 付差額之損失22,686元，亦得請求被告給付云云，被告則辯 稱原告不得請求失業給付等語。按失業給付之請領條件為被 保險人於非自願離職辦理退保當日前3 年內，保險年資合計 滿1 年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服 務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介 就業或安排職業訓練。被保險人於離職退保後2 年內，應檢 附離職或定期契約證明文件及國民身分證或其他足資證明身 分之證件，親自向公立就業服務機構辦理求職登記、申請失 業認定及接受就業諮詢，並填寫失業認定、失業給付申請書 及給付收據。公立就業服務機構受理求職登記後，應辦理就 業諮詢，並自求職登記之日起14日內推介就業或安排職業訓 練。未能於該14日內推介就業或安排職業訓練時，公立就業 服務機構應於翌日完成失業認定，並轉請保險人核發失業給 付。就業保險法第11條第1 項第1 款、第25條第1 項、第2 項分別定有明文。是以請領失業給付之要件需同時具備下列 3 項：1.於非自願離職辦理退保當日前3 年內，保險年資合 計滿1 年以上。2.向公立就業服務機構辦理求職登記。3.自 求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練，經 公立就業服務機構完成失業認定。經查原告自承：其在離職 後，沒有聲請就業輔導，從被告公司離職後就沒有再工作等 語（見本院104 年11月17日言詞辯論筆錄，本院卷第161 頁 背面），可知原告雖屬非自願離職，但原告於離職後未曾向 公立就業服務機構辦理求職登記，則原告自不符合自求職登 記之日起14日內仍無法被推介就業或安排職業訓練之失業認 定。是原告顯未具請領失業給付之要件，本無領取就業保險 失業給付之權利，自不得請求被告賠償其因薪資短報所生失 業給付之損害，原告請求被告給付失業給付差額損失22,686 元云云，要屬無據。 七、又按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者， 每年應依左列規定給予特別休假：1 年以上3 年未滿者7 日。3 年以上5 年未滿者10日。5 年以上10年未滿者14 日。10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為止。勞基 法第38條定有明文。次按第38條所定之特別休假，工資應由 雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加 倍發給。勞基法第39條前段亦有明文。本法第38條之特別休 假，依左列規定：計算特別休假之工作年資，應依第5 條 之規定。特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。特別 休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數， 雇主應發給工資。勞基法施行細則第24條復有明定。又勞工 未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要 ，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因 ，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休假未休完之日數 ，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休 日數之工資（勞動部79年9 月15日台勞動二字第21827 號 函釋意旨參照）。另勞工之特別休假應在勞動契約有效期間 為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇 主應發給未休完特別休假日數之工資（勞動部79年12月27日 台勞動二字第21776 號函釋意旨參照）。是勞工應休之特 別休假於年度終結時，有未休完日數，如係可歸責於雇主之 原因，雇主固應發給勞工未休完日數之工資，惟若係勞工個 人之原因而未休完時，雇主可不發給未休日數之工資。經查 原告主張其於103 年度尚有4 日特別休假未休乙節，業經被 告自承屬實（見本院104 年12月22日言詞辯論筆錄），自堪 信為真實。而原告係遭被告資遣，業如前述，則原告於103 年度有4 日特別休假未休完，應屬可歸責於被告之原因，自 應由被告給付原告未休假4 日之工資，是以原告日薪800 元 計算，原告得請求被告給付4 日未休之特別休假工資3,200 元，原告此部分之請求，亦屬有據。被告辯稱：原告因可歸 責之個人原因而未休完4 日特別休假，被告無庸發給未休日 數之工資云云，仍無可採。 八、原告復主張被告應再給付其在職期間加班費差額共33,740元 乙節，被告則辯稱：伊已依原告102 年8 月至103 年12月間 之薪資單所列之加班時數給予加班費，且兩造簽訂之勞動契 約第11條對於加班有規定，並非以原告打卡時間為準，原告 應就其有額外提供勞務、工時及該勞務內容與原告職務有關 且有加班必要之事實負舉證之責等語。經查： （一）原告自承兩造簽立之勞動契約第4 條工作時間約定：經甲 （即被告，下同）乙（即原告，下同）雙方協議後，將每 日正常工作8 小時，每兩週正常工作時間為84小時，依下 列原則變更調整：每4 個星期六中午隔週星期六上正常 4 小時班，其餘週六為工時調移之休息日。……甲方若 因業務需要延長乙方工作時間或由乙方提出加班申請經甲 方核可時，若有用餐扣除30分鐘後始計入加班時間。第11 條加班約定：加班時請務必填寫加班申請單說明原因及 工作要項，經主管核准後發給加班費。……行政人員及 內部人員，如需加班時請先填寫加班單送交主管審核。另 被告之工作規章3.1.5.1 延長工作時間在2 小時以內者， 按平日每小時本薪額加給3 分之1 以上。3.1.5.2 再延長 工作時間在2 小時以內者，按平日每小時本薪工資額加給 3 分之2 以上。3.1.5.4 停止假期工資發給：A 因業務需 要，雇主經職工或公會同意於休假日工作者，工資加倍發 給。B 因天災、事變或突發事件，本公司認有繼續工作之 必要者，得停止例假日、休假日，但停止假期之工資應加 倍發給。3.12（休假日）本公司職工於紀念日、勞動節日 及其他中央主管機關規定應放假之日，均予休假，工資照 給，包括：3.12.1紀念日如下：中華民國開國紀念日（元 月1 日）。和平紀念日（2 月28日）。革命先烈紀念日（ 3 月29日）。孔子誕辰紀念日（9 月28日）。國慶日（10 月10日）。先總統蔣公誕辰紀念日（10月31日）、國父誕 辰紀念日（11月12日）。行憲紀念日（12月25日）。3.12 .5本公司為配合政府機關公務人員實施「每月2 次周休2 日制」，經勞雇雙方協商同意，調移中華民國開國紀念日 次日、和平紀念日、革命先烈紀念日、婦女節及兒童節合 併假期、孔子誕辰紀念日、台灣光復節、先總統蔣公誕辰 紀念日、行憲紀念日等8 個假日至週六工作日等情，有被 告提出之勞動契約及工作規則各1 件附卷可稽（見本院卷 第36頁至第55頁），且為原告所不爭執（見本院104 年7 月14日言詞辯論筆錄），堪認原告若於紀念日上班，被告 應給付2 倍薪資，但兩造已經同意中華民國開國紀念日次 日、和平紀念日、革命先烈紀念日、婦女節及兒童節合併 假期、孔子誕辰紀念日、台灣光復節、先總統蔣公誕辰紀 念日、行憲紀念日等8 個假日，與原告本應上班之隔周六 工作時間挪移，已屬原告正常上班日，且原告加班需經被 告之主管審核同意，不能以原告的打卡上、下班時間為準 ，是應以被告所提系爭薪資單上本月出缺勤狀況所載加班 時數來認定原告之加班時數及所應加給之薪資倍數，不得 任憑原告片面主張。被告辯稱：原告加班時數應以薪資單 為準，原告應就其有額外提供勞務、工時及該勞務內容與 原告職務有關且有加班必要之事實負舉證之責等語，應屬 可採。而原告並未提出其於系爭薪資單上所載加班時數外 ，曾經被告核准加班多少時數之證明，則原告空言主張其 加班不用經過被告同意，並依其打卡上、下班時間計算其 任職期間加班時數，及請求其於上開8 個已經被挪移為正 常上班日之假日工作加班費云云，自屬無據。 （二）又查原告於102 年8 月至103 年11月之加班時數，按平日 每小時本薪額加給3 分之1 者，按月依序為24時、23時、 31時、20時、24時、22.5時、22.5時、35.5時、38.5時、 36.5時、37.5時、34.5時、29時、36時、23.5時、21.5時 ，總計459.5 時；另按平日每小時本薪額加給3 分之2 者 ，於103 年3 月有6 時、4 月有17時、6 月有2.5 時、7 月有2 時、8 月有5.5 時，總計33時；又按平日每小時本 薪額計給者，於103 年2 月有6.5 時、3 月14.5時，總計 21時；另於102 年及103 年之11月12日國父誕辰紀念日， 原告共有2 日應放假未放假等情，有被告提出原告打卡之 考勤表36張、薪資單17紙附卷可憑（見本院卷第95頁至第 106 頁、第141 頁至第157 頁），以原告之月薪24,000元 換算時薪為100 元，加給3 分之1 即為133 元，乘以459. 5 時，該部分加班費為61,114元（元以下4 捨5 入，下同 ）；另加給3 分之2 即為166 元，乘以33時，該部分加班 費為5,478 元；另按平日時薪計付21時之加班費則為2,10 0 元；又原告上開2 日應放假未放假部分，被告應加倍給 付薪資，故為3,200 元，總計被告自原告任職以來應給付 原告之加班費為71,892元，再扣除原告自承被告已給付原 告之加班費總和54,471元（見本院卷第194 頁至第197 頁 ，即原告所提被告加班費計算欄之總和），被告尚應給付 原告在職期間加班費差額17,421元。原告逾此範圍之加班 費請求，則屬無據。 九、綜上所述，原告主張被告應給付其資遣費24,000元、20日預 告期間工資16,000元、特別休假未休工資3,200 元、加班費 差額17,421元，共60,621元等情，要屬可採，被告抗辯原告 無正當理由曠職3 日，被告已依勞基法第12條第1 項第6 款 規定終止兩造之勞動契約，且被告均依規定給付原告加班費 ，原告不得請求被告給付資遣費、預告期間工資、特別休假 未休工資及加班費差額云云，則無足取。另原告不符請領失 業給付之要件，被告抗辯原告不得請求失業給付之差額22,6 86元乙節，要屬有據。從而原告依系爭勞動契約、兩造於資 遣時之約定及勞基法前開規定，請求被告給付60,621元，及 自起訴狀繕本送達被告翌日即104 年3 月25日起至清償日止 ，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許， 原告逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。 十、另按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院 酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自 負擔其支出之訴訟費用。法院為終局判決時，應依職權為訴 訟費用之裁判。民事訴訟法第79條、第87條第1 項分別定有 明文。經查本件訴訟費用為原告最後確定請求金額100,426 元之第一審裁判費1,110 元（至於原告多次擴張或減縮聲明 部分之訴訟費用應由原告自行負擔），而原告之訴為一部勝 訴、一部敗訴，本院審酌原告勝訴部分60,621元占其請求金 額100,426 元之比例約百分之60（百分以下4 捨5 入，下同 ），因認本件訴訟費用應由被告負擔百分之60即666 元，餘 444 元訴訟費用由原告負擔，爰依職權確定如主文第3 項所 示。 十一、本判決原告勝訴部分所命被告給付之金額未逾50萬元，且 係就民事訴訟法第427 條第1 項訴訟適用簡易程序所為被 告敗訴之判決，依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款規定 ，本院併依職權宣告假執行。 十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與 判決結果無影響，亦非兩造協議之爭點，爰不一一論述， 附此敘明。 據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第87條第1 項、第436 條第2 項、第389 條第1 項 第3 款，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 1 月 13 日 勞工法庭 法 官 林雯娟 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明 上訴理由及按上訴標的金額繳納上訴費用，如於本判決宣示後送 達前提前上訴者，應於判決送達後20日補提上訴理由書（須附繕 本）並按上訴標的金額繳納上訴費用。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 1 月 13 日 書記官 黃千玲