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臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 105年度南簡字第1538號 原　　　告　城悅開發建設有限公司 法定代理人　陳哲耀 訴訟代理人　蘇淑珍律師 被　　　告　李育聰即境謙建築師事務所 訴訟代理人　林安妮 上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於民國107年5 月25日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹萬壹仟貳佰參拾捌元，及自民國一百零 五年十二月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分得假執行。 事實及理由 壹、程序部分： 按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代 理人承受其訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人於得為承受 時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1 項分別定有明文。本件原告法定代理人已於民國106年4月19 日由李振欽變更為陳哲耀，有公司變更登記事項表附卷可稽 。茲由陳哲耀具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第167頁）， 經核尚無不合，應予准許。 貳、實體部分： 一、原告主張： ㈠原告於103年7月間委託被告設計、監造「臺南市七股區住宅 新建工程（共4棟建物）」（建案名稱：瑞士山莊第三期， 下稱系爭建案），惟被告所繪製之建築物圖說（下稱系爭設 計圖），有關基地即臺南市○○區○○段（下同）521、521 -1、521-3、521-4地號土地所載尺寸，均與實際狀況不符， 致原告依圖施工後，坐落其上之建物（分別以A1、A2、B1、 B2代稱，對應如附圖所示）有越界、面積不符之情形（即A1 、B1建物面積大於其坐落基地面積），經原告銷售前開建物 後，發生消費爭議。原告為妥善處理此糾紛，除賠償買受A2 建物之消費者新臺幣（下同）100,000元外，尚須重新分割 521-3、521-4地號土地，使其建物面積與坐落基地面積相符 而支出規費、代書費用12,380元，並受有商譽損失100,000 元。 ㈡被告為專業建築師，受任設計監造系爭建案，因疏失未克盡 受任人之注意義務，未按原告所提供之地籍圖及複丈成果圖 而提供尺寸正確之設計圖、未盡監造人義務確實監督營造廠 商依系爭設計圖施工、未履行督促原告鑑界，亦未核對系爭 設計圖與土地複丈成果圖（即土地現狀）是否尺寸相符，而 有債務不履行之情。 ㈢為此，爰依民法544條、第227條、第226條第1項、第227條 之1準用第195條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：被告應 給付原告212,380元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率5％計算之利息。 二、被告則以： ㈠原告於103年5月間詢問被告關於建築設計、申請建築執照事 宜及收費標準，經被告發給報價單後，原告即提供尚未分割 之521地號土地地籍圖，要求被告依該地籍圖設計規劃系爭 建案，其間原告自行委託代書將521地號土地分割出521-1、 521-2、521-3、521-4地號土地，並指示被告依此等地號申 請建造執照。 ㈡因法規要求地主、起造人、承造人於開工前（此時已領有建 造執照）須鑑界，故業主在設計階段，多不會付出費用成本 先申請鑑界，故建築師依業主所交付之地籍圖進行圖說設計 繪測，待取得建造執照後、開工前鑑界結果與原設計圖說之 圖面規格有所出入而有變更設計之必要，再由建築師修改圖 面申請變更設計。原告委託被告設計系爭建案，亦同上情， 原告並未額外委託被告在設計圖說階段申請鑑界或擔任監造 人，且原告於系爭建案開工前亦未申請鑑界，便宜行事逕行 興建，導致系爭建案完成後有建物面積不符、越界之情形。 被告依原告提供之地籍圖為系爭建案之圖說設計，且已提醒 告知原告應於系爭建案開工前進行鑑界，並無債務不履行之 情事。 ㈢聲明：原告之訴駁回。 三、不爭執事項： ㈠原告於103年7月間委託被告設計「臺南市七股區住宅新建工 程（共4棟建物）」（建案名稱：瑞士山莊第三期，即系爭 建案），兩造僅簽訂「報價單兼簡易合約」（見本院卷一第 17頁）。 ㈡原告於委託當時即先提供如本院卷一第18頁之地籍圖、第87 頁之土地複丈成果圖予被告參考設計；嗣於103年7月21日又 提出如補字卷第10頁之土地複丈成果圖予被告，並指示被告 依此等地號申請建造執照。 ㈢被告於103年7月下旬提出如補字卷第9、11頁之系爭設計圖 說予原告，並於103年8月1日向臺南市建築師公會建造新建 掛號（見本院卷一第148頁）。 ㈣被告於103年7月間向臺南市建築師公會建造新建掛號前，提 供如本院卷一第24頁之「建築物使用土地範圍切結書」予原 告，原告簽署完之後，交付予被告，由被告向臺南市建築師 公會掛號。 ㈤系爭建案開工前，營造廠商會提出內容如「建築物使用土地 範圍切結書」之切結書予原告，由原告簽署提交臺南市政府 工務局建管科。 ㈥521地號土地於103年4月9日由原告申請鑑界並於103年4月28 日實地釘界，嗣於103年7月7日由原告申請分割為521、521- 1、521-2、521-3、521-4地號土地；原告再於105年9月1日 申請521-3地號土地鑑界並於105年9月22日實地釘界；嗣於 105年9月26日原告申請自521-3地號土地分割出521-5地號土 地，再於105年12月15日原告申請辦理合併521-4、521-5地 號土地（見本院卷一第194頁）。 ㈦被告為系爭建案之監造人。 ㈧系爭建案於103年10月28日領得建造執照；並於104年2月17 日開工、104年9月15日竣工，於104年12月8日領得使用執照 （見本院卷一第119至126頁反面）。 ㈨原告於103年10月28日領得前項建造執照、104年12月8日領 得使用執照。 ㈩系爭建案中之A1建物（坐落在521-4地號土地）、B1建物（ 坐落在521-1地號土地）越過鄰地，發生越界建築之糾紛， 原告賠償買受A2建物（坐落在521-3地號土地上）之消費者 100,000元外，再重新分割521-3地號土地（分割出521-5地 號土地、再與521-4地號土地合併）而支出代書費用、規費 計12,380元。 四、得心證之理由： 原告主張其委任被告設計系爭建案之建築物圖說，並擔任系 爭建案之監造人（下稱系爭委任契約），然被告違反其注意 義務而有債務不履行之情形，請求損害賠償等節，為被告所 否認並以前揭情詞置辯。是本院應審酌者厥為：㈠系爭委任 契約內容為何？㈡被告有無未依債之本旨履行之情事？㈢原 告請求被告賠償212,380元及遲延利息，有無理由？ ㈠系爭委任契約內容為何？ 原告主張系爭委任契約內容包括由被告設計系爭建案之建築 物圖說並擔任系爭建案之監造人；被告抗辯僅受委任設計系 爭建案之建築物圖說，其係依建築法第13條規定擔任系爭建 案之監造人。經查： ⒈兩造就系爭建案固僅簽立如本院卷一第17頁之「報價單兼 簡易合約」，其上記載被告以每坪750元之報酬，受託辦 理系爭建案之建築設計及結構設計、申請建照及跑照，而 未記載由被告擔任系爭建案之監造人或約定監造費用（見 不爭執事項㈠、本院卷一第17頁）。 ⒉然依系爭建案之使用執照上載明監造人為被告，且被告亦 不爭執其為系爭建案之監造人（見不爭執事項㈦、本院卷 一第123至126頁）；再稽以建築法第13條係規定：「本法 所稱建築物設計人及監造人為建築師，以依法登記開業之 建築師為限。但有關建築物結構及設備等專業工程部分， 除五層以下非供公眾使用之建築物外，應由承辦建築師交 由依法登記開業之專業工業技師負責辦理，建築師並負連 帶責任。公有建築物之設計人及監造人，得由起造之政府 機關、公營事業機構或自治團體內，依法取得建築師或專 業工業技師證書者任之。開業建築師及專業工業技師不能 適應各該地方之需要時，縣(市)政府得報經內政部核准， 不受前二項之限制。」（見本院卷二第10、29頁），非如 被告所稱概由設計建築物圖說之建築師當然擔任監造人。 ⒊本院審酌被告在法律未課與其擔任系爭建案監造人之義務 下，仍擔任系爭建案監造人並實際監造施工，堪認原告主 張系爭委任契約包括監造系爭建案乙節，應為可信。至被 告雖辯稱未就監造部分收取報酬等語，然委任契約本不以 有償委任為限，是被告前開辯詞即無可採。 ㈡被告有無未依債之本旨履行之情事？ 原告主張被告有未按原告所提供之地籍圖及複丈成果圖而提 供尺寸正確之設計圖、未盡監造人義務確實監督營造廠商依 系爭設計圖施工、未履行督促原告鑑界、未核對系爭設計圖 與土地複丈成果圖（即土地現狀）是否尺寸相符等債務不履 行之情。 ⒈關於原告主張被告未提供尺寸正確之設計圖部分： ⑴觀諸系爭委任契約之書面約定併參兩造訂立、履行系爭 委任契約過程，原告係提供如本院卷一第18頁之地籍圖 、第87頁之土地複丈成果圖、補字卷第10頁之土地複丈 成果圖予被告，並指示被告依此等地號申請建造執照； 被告遂據前開資料繪製系爭設計圖，並交付於原告確認 （見不爭執事項㈠㈡㈢），是原告係委任被告依據前開 資料繪製系爭建案建築物設計圖，被告有無依系爭委任 契約之本旨為給付、系爭設計圖有無尺寸錯誤，自應以 被告設計尺寸與前開資料所載尺寸有無誤差為判斷。 ⑵經本院囑託台南市土木技師公會鑑定，並傳喚鑑定報告 書製作人陳逢明、林漢庚技師到庭說明，其鑑定意見略 以：系爭建案建築物設計圖設計尺寸、施工尺寸與土地 現狀（即土地複丈成果圖）尺寸如附表所示，除因以比 例尺換算尺寸之合理誤差（約10公分內）外，被告所繪 製之系爭設計圖，尚有其他誤差較大之尺寸錯誤；但被 告據以繪測設計圖之地籍圖，與土地複丈成果圖即已存 有明顯尺寸差異，此應為系爭設計圖有尺寸錯誤之主要 原因（見鑑定報告第3、5頁；本院卷一第211至217頁） 。本院審酌台南市土木技師公會指定實施鑑定之林漢庚 、陳逢明技師，均領有技師執照，為具備建築結構工程 專業知識、經驗之人，且與兩造間亦無利害關係，應無 偏頗之虞；又前引鑑定報告製作過程，業經會同兩造到 場會勘，並佐以系爭建案建照圖說、土地複丈成果圖、 相關建築法規等資料，足認前引鑑定意見應為可採。 ⑶依前開鑑定結果及意見，被告設計尺寸（即附表所示欄 位③）與原告所交付資料所載尺寸（即附表所示欄位② ），其中附圖所示cd段誤差達60.5公分，難認為合理之 換算誤差，準此，原告主張被告未提供尺寸正確之設計 圖，未依債之本旨為給付乙節，應為可採。 ⒉關於原告主張被告未確實監督營造廠商按系爭設計圖施工 部分： ⑴系爭委任契約包括監造系爭建案乙節，業經本院認定如 前，而依建築師法第18條規定：「建築師受委託辦理建 築物監造時，應遵守左列各款之規定：一、監督營造業 依照前條設計之圖說施工。二、遵守建築法令所規定監 造人應辦事項。三、查核建築材料之規格及品質。四、 其他約定之監造事項。」準此，被告自有監督、查核系 爭建案營造廠商有無依系爭設計圖施工之義務。 ⑵依前開鑑定結果，系爭建案施工尺寸（即附表所示欄位 ④）與被告設計尺寸（即附表所示欄位③）有6、1.5、 -3.5、6.5、62公分不等之誤差。參酌前引鑑定意見及 臺南市建築管理自治條例第26條：「建築物之竣工尺寸 ，高度誤差在百分之一以下，且未逾三十公分；各樓層 高度誤差在百分之三以下，且未逾十公分；各樓地板面 積誤差在百分之三以下，且未逾三平方公尺；其他各部 分尺寸誤差在百分之二以下，且未逾十公分者，視為符 合核定計畫。但臨接建築線、騎樓線或指定牆面線部分 ，其誤差不得超過五公分。」之規定，系爭建案施工尺 寸與設計尺寸之62公分誤差（即附圖所示fg段），已逾 越合理比例尺換算誤差值範圍以及法所容許之施工誤差 。從而，原告主張被告未確實監督系爭建案營造廠商按 系爭設計圖施工，違反監造義務，亦為可採。 ⒊關於原告主張被告未督促原告鑑界、未核對系爭設計圖與 土地複丈成果圖（即土地現狀）部分： ⑴參酌系爭委任契約之書面約定即「報價單兼簡易合約」 （見本院卷一第17頁）以及兩造於本件訴訟歷次所陳， 兩造就系爭建案之鑑界事宜並無約定；而現行法規如建 築法、建築師法、省（市）建築師公會建築師業務章則 ，亦未明文規定建築師之監造責任範圍亦包括土地鑑界 事宜。 ⑵惟契約關係在發展過程中，債務人除應負契約所約定之 義務外，依其情事，為達成給付結果或契約目的所必要 ，以確保債權人之契約目的或契約利益（債權人透過債 務人之給付所可能獲得之利益），得以圓滿實現或滿足 ；或為保護當事人之生命、身體、健康、所有權或其他 財產法益遭受侵害，尚可發生附隨義務，如協力、告知 、通知、保護、保管、照顧、忠實、守密等義務。此項 屬於契約所未約定之義務一如有機體般隨債之關係之發 展，基於誠信原則或契約漏洞之填補而漸次所產生（最 高法院104年度台上字第799號判決意旨參照）。原告既 已明確指示被告應在521、521-1、521-3、521-4地號土 地上，繪製4棟建築物之設計圖說；而被告亦依原告指 示繪製坐落在521-4地號土地上之A1、坐落在521-3地號 土地之A2、坐落在521-1地號土地上之B1、坐落在521地 號土地上之B2等建築物之系爭設計圖（見不爭執事項㈡ ），則為確保原告之契約目的、利益得以圓滿實現、滿 足，被告於履行其監造義務時，自應依誠信原則，督促 原告實施土地鑑界並核對系爭設計圖與土地現狀是否相 符。 ⑶經查： ①被告固於系爭設計圖說明欄位上記載「開工前，承造 人應會同起造人申請鑑界，按指定界線依圖放樣經主 任技師核對無誤後施工。若有不符請通知建築師辦理 變更設計，否則如有糾紛由起造人、承造人負責」（ 見補字卷第9、11頁），並提供「建築物使用土地範 圍切結書」（載有「立切結書人（即原告）於興工前 負責請地政單位指示界址並依照實際基地範圍內建築 」等語）予原告簽署（見不爭執事項㈣），而原告亦 自承被告於系爭建案開工前、施工中均曾詢問原告有 無鑑界（見本院卷二第88頁），是被告確有提醒原告 應就系爭建案實施鑑界乙情，堪予認定。 ②惟依被告所提另案建案建築資料，經鑑界、實地釘界 之土地複丈成果圖，其上將註明界標所在；且地政機 關亦會發給土地複丈結果通知書、留存界址坐標表（ 見本院卷二第92至95頁）。由此可見，被告非不得透 過查核或要求原告提出前開資料，以確認原告是否鑑 界，並審視系爭設計圖與土地現狀是否相符。 ③本院審酌原告委任被告為系爭建案之設計人兼監造人 ，其目的即在借重其有關建築設計、監造之專業技能 ，且建築法規採以由建築師任監造人之制度設計，用 意亦在依其專業監督施工，避免建築瑕疵之發生；而 被告對原告是否就系爭建案實施鑑界、系爭設計圖與 土地現狀是否相符等節，亦非無從查核，是其對此節 本應注意並確實督促原告為之，僅有口頭提醒、確認 ，猶嫌不足。 ⑷被告就系爭委任契約既負有督促原告實施土地鑑界、核 對系爭設計圖與土地現狀是否相符之附隨義務，而其僅 口頭向原告提醒、確認，未秉其專業，要求提出鑑界資 料進而查核系爭設計圖與土地現狀是否相符，自屬違反 附隨義務，未依債之本旨履行而為不完全給付。 ㈢原告請求被告賠償212,380元及遲延利息，有無理由？ ⒈按不完全給付，係指債務人所為之給付，因可歸責於其之 事由，致給付內容不符債務本旨，而造成債權人之損害所 應負之債務不履行損害賠償責任（民法第227條規定參照 ）。不完全給付責任之成立，除須以有可歸責於債務人之 事由為要件，其損害發生與給付不完全間，依損害賠償之 債之共通成立要件，固須具有相當因果關係。惟依社會通 念及經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀 之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之 同一條件，均可發生同一之結果者，其行為（作為或不作 為）與結果間即可認為有相當之因果關係。且苟依法律或 契約有一定之作為義務，債務人若有所作為即得防止結果 之發生，因其不作為致發生損害，該不作為與損害間，即 難謂無因果關係（最高法院105年度台上字第475號判決意 旨參照）。經查： ⑴被告依系爭委任契約為系爭建案之監造人，負有督促原 告實施土地鑑界、核對系爭設計圖與土地現狀是否相符 之附隨義務，業經本院認定如前。而被告未盡其督促、 核對義務，原告因而未經鑑界即行建築，終致A1、B1建 物面積大於其坐落基地面積之事實，原告為使A1建物面 積與坐落基地面積相符而支出規費、代書費用12,380元 ，並賠償買受A2建物之消費者100,000元，而生有財產 上之損害（見不爭執事項㈩）；反之，若被告善盡其督 促、核對義務，即可防止前開損害結果之發生。職是之 故，被告前開違反附隨義務之不完全給付，與原告所受 前開損害間具有相當因果關係，原告就此請求被告負債 務不履行之損害賠償責任，應屬有據。 ⑵另原告請求商譽損失100,000元部分，被告固有未提供 尺寸正確之設計圖、未確實監督營造廠商按圖施工、未 督促原告鑑界並核對系爭設計圖與土地現狀是否相符等 債務不履行之情事。惟按公司係依法組織之法人，其名 譽遭受損害，無精神上痛苦之可言，登報道歉已足回復 其名譽，自無依民法第195條第1項規定請求精神慰藉金 之餘地（最高法院62年台上字第2806號判例意旨參照） ，原告既為依法組織之法人，自無精神上之痛苦可言， 故原告依民法第195條第1項規定請求非財產上之損害賠 償100,000元，即屬無據。 ⒉再按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕 賠償金額，或免除之，此為民法第217條第1項所明定。經 查： ⑴原告係於96年8月21日經核准設立，為專營住宅及大樓 開發租售、新社區開發之業者，資本額亦達15,000,000 元（見本院卷一第168頁之公司變更登記表），是其對 建築工程自應有一定之經驗及專業知識。況原告於103 年7月間、系爭建案開工前，即已分別自被告、營造廠 商處取得「建築物使用土地範圍切結書」，其上均載明 「（原告）應於開工前請地政單位指示界址並依實際基 地範圍內建築」等語；有甚者，原告於103年10月28日 所領得之系爭建案建造執照，其上亦載明「施工前應報 請地政機關派員鑑定基地境界線，切勿越界建築」等語 ，更遑論被告於系爭建案開工前、施工中均曾口頭詢問 原告有無鑑界乙事（見不爭執事項㈣㈤㈨；本院卷一第 24至25、119至122頁、卷二第88頁），堪認原告對於系 爭建案開工前應向地政機關申請鑑界，避免發生越界建 築乙事，當有能力及義務避免，惟原告竟疏於為之，遲 至系爭建案完工後之105年9月1日始申請鑑界（見不爭 執事項㈥），是其對於本件損害之發生亦與有過失。 ⑵本院審酌上情，再考量被告違反系爭委任契約附隨義務 之情節（即僅口頭提醒，卻未確實督促、查核）、原告 得以避免本件損害發生之可能性，以及系爭建案鑑界義 務之歸屬，因認原告就本件損害應負90％之責任，而被 告則應負10％之責任。 ⒊被告未盡其附隨義務，就系爭委任契約為不完全給付，致 原告受有112,380元之損害，固須對原告負損害賠償責任 ，惟原告就其損害亦有90％之過失，爰依法減輕被告之損 害賠償責任。據此計算，原告得請求被告賠償之數額應為 11,238元【計算式：112,380×10％＝11,238】，逾此範 圍之請求，則為無據，不應准許。 五、綜上所述，原告主張被告未督促原告鑑界、未核對系爭設計 圖與土地現狀是否相符，違反其契約義務，就系爭委任契約 為不完全給付致其受有損害，應為可採，惟原告就其損害亦 須負90％之過失責任。從而，原告依民法第544條、第227條 之規定，請求被告給付11,238元，及自起訴狀繕本送達翌日 即105年12月2日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息 ，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予 駁回。 六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判 決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。 七、本件係依民事訴訟法第427條第1項規定適用簡易訴訟程序所 為被告部分敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定， 依職權就原告勝訴部分為假執行之宣告。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 107 年 6 月 29 日 臺灣臺南地方法院臺南簡易庭 法 官 楊雅萍 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送 達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 6 月 29 日 書記官 吳昕韋