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110年度南簡字第473號

原      告  京城商業銀行股份有限公司

法定代理人  戴誠志 

訴訟代理人  季佩芃律師

被      告  李泰福 

被      告  陳秀琴 

訴訟代理人  柳馥琳律師

上當事人間請求確認抵押權不存在等事件，業經本院於民國111年3月8日言詞辯論終結，判決如下：

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

壹、程序方面：

一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴（最高法院52年度台上字第1922號判決意旨參照）。原告主張其對債務人即被告李泰福所有臺南市○○區○○段000地號土地（權利範圍8分之1，下稱系爭土地）聲請強制執行，經本院以109年度司執字第53192號受理在案，惟系爭土地於民國88年8月23日設定普通抵押權予抵押權人即被告陳秀琴、擔保本金最高限額新台幣（下同）400萬元（下稱系爭抵押權），經送請鑑價後，核定系爭土地之底價為246,803元，顯無法清償抵押債權400萬元而拍賣無實益終結，以致原告對被告李泰福之債權無法受償。系爭土地設定之抵押權所擔保之債權是否存在，攸關原告之普通債權是否能受償。是以，原告提起本件訴訟，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即有受確認判決之法律上利益，應予准許。　　

二、被告李泰福經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。　　　

貳、實體方面：

一、原告主張：

（一）被告李泰福積欠原告4,994,146元，及自89年2月8日起至清償日止，按年息百分之8.5計算之利息，並自89年3月9日起至清償日止，在6個月以内者，按上開利率百分之10計算，超過6個月者，按上開利率百分之20計算之違約金，並賠償程序費用149元，即如本院98年11月27日南院龍98司執祥字第90734號債權憑證所示款項。因被告李泰福於88年8月23日將其所有之系爭土地，設定擔保債權金額400萬元之系爭抵押權予被告陳秀琴。因被告陳秀琴以系爭土地所為之系爭抵押權設定行為是否有效，並不明確；縱有系爭抵押權之設定登記亦不足以證明受其擔保之債權業已發生並確實存在，本件被告應就其事實存在負舉證責任；又倘債權不存在，原告主張代位請求塗銷抵押權；縱使系爭抵押權所擔保之債權存在，但系爭債權之請求權時效完成，債務人怠於行使權利提起時效抗辯時，應許原告代位行使權利；本件原告不知被告間所成立擔保債權債務關係之債權性質為何，若本案依該債權性質及債權發生後而有時效完成的可能性存在，然被告迄今仍未為此項請求，原告為保全其權益，自得主張時效消滅。基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所附麗，為此，原告爰依民法第242條及第767條中段規定代位行使除去妨害，請求塗銷系爭抵押權登記。　　

（二）並聲明：

    ⒈確認被告陳秀琴對被告李泰福所有系爭土地，於88年8月23日設定之系爭抵押權及其所擔保之債權不存在。

    ⒉被告陳秀琴應將上開抵押權設定登記予以塗銷。

    ⒊訴訟費用由被告連帶負擔。　　

二、被告則以：

（一）被告李泰福未於言詞辯論期日到場，惟提出書狀為以下之聲明及陳述：其於87年、88年間，陸續向被告陳秀琴借得1,000萬元，款項係匯入被告李泰福銀行帳戶，並簽發三紙本票供擔保。並聲明：原告之訴駁回等語。

（二）被告陳秀琴則以：被告陳秀琴有出借並匯款500萬元予李泰福，依抵押權設定契約書其他約定事項「債務人、義務人所提供之抵押物之擔保範圍為債務人或義務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償)及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權額之清償及其利息、遲延利息、違約、實行抵押權費用以及因債務不履行而發生之債全部損害賠償」，足證系爭抵押權所擔保之債權並非不存在。被告陳秀琴借款500萬元予李泰福，其中87年5月21日匯款300萬元，87年5月25日匯款200萬元，共500萬元，此有李泰福交易明細表被證3號可證，被告陳秀琴現今相關匯入被告李泰福之證明（即第一銀行帳戶之交易明細表）早已在102年具狀呈報本院民事執行處，並另於109年7月28日以聲請參與分配狀呈報本院民事執行處在案。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔等語。

三、得心證之理由：

（一）原告主張：系爭抵押權無擔保之債權存在，基於擔保物之從屬性，系爭抵押權無由成立，乃請求確認系爭土地上之系爭抵押權為不存在，是否有理由？經查：

　　⒈按確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院42年度台上字第170號、81年度台上字第2372號裁判要旨參照）。又當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若一方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則，更是民事訴訟法第277條基於「公平原理及誠信原則，適當分配舉證責任」而設其抽象規範之具體展現（最高法院102年度台上字第297號民事裁判要旨參照）。 　　　

    ⒉被告李泰福抗辯其於87年、88年間，陸續向被告陳秀琴借得1,000萬元，款項係匯入被告李泰福銀行帳戶，其並簽發三紙本票供擔保等語；被告陳秀琴抗辯其先後於87年5月21日匯款300萬元、87年5月25日匯款200萬元，合計500萬元至被告李泰福第一銀行帳戶後設定系爭抵押權，並提出系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書、被告李泰福第一銀行帳戶交易明細表、被告陳秀琴所經營之聖帽企業有限公司商工登記公示資料查詢、聖帽企業有限公司臺企銀仁德分行、第一銀行新化分行、第一銀行大灣分行等存摺交易明細等件為證（見本院卷㈠第71-79頁、第369-381頁），並核與被告陳秀琴於本院109年度司執字第53192號參與分配時所提出被告李泰福簽發票面額200萬元、137萬元、200萬元之本票三紙、被告李泰福交易明細表（見本院109年度司執字第53192號電子卷第5-7頁、第36頁）、第一銀行新化分行110年9月30日函覆本院所檢附之被告李泰福第00000000000號帳戶交易明細表（見本院卷㈠第268頁）相符，堪認被告前開抗辯應為真實，而可採信。

　　⒊又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但依其情形顯失公平者，不在此限，為民事訴訟法第277 條所明定。準此，徵諸前清或日據時期，關於戶籍證明資料，輒因年代久遠，迭有逸失，每每難以查考，舉證誠屬不易，如仍嚴守該條本文所定之舉證原則，不免產生不公平結果。故法院於個案審理中，自應斟酌當事人各自提出之證據資料，綜合全辯論意旨，依同條但書之規定，為適切之調查認定，始不失衡平之本旨（最高法院107年度台上字第1686號判決意旨可資參照）。經查，系爭抵押權係88年8月23日設定，距今已逾20年，原告迄110年始對被告提起訴訟；而被告陳秀琴為舉證確有匯款至被告李泰福第一銀行新化分行帳戶以及設定系爭抵押權時之相關資料，自有難以查考之風險。此徵諸臺南市新化地政事務所110年4月23日函覆：「旨案登記申請書及其附件因逾保存年限15年已依規定銷毀，」等語；第一商業銀行新化分行110年9月10日函覆：「另函文查詢87年度兩筆匯入款項均有匯入，但因傳票保存期限（15年）已過，故傳票已銷毁無法查詢何人匯入。」等語；台灣中小企業銀行仁德分行110年9月29日函覆：「陳秀琴、聖帽企業有限公司往來明細因年限久遠，逾本行保存期間15年，資料已銷毀，無法提供貴庭所查之相關資訊。」等語；臺南市新化地政事務所110年10月20日函覆：「依據土地登記規則第19條規定略以：收件簿、登記申請書及其附件，除土地所有權第一次登記案件應永久保存外，應自登記完畢之日起保存15年；旨案登記申請書及其附件因逾保存年限15年已依規定銷毀，爰無從提供登記申請書相關資料供參。」等語；台灣中小企業銀行仁德分行111年1月18日函覆：「客戶聖帽企業有限公司之帳號000-00-000000、000-00-00000-0，及陳永記之存款帳戶，於本行現存之檔案資料，87年5月21日、87年5月25日已銷毀，請查照。」等語；第一商業銀行新化分行111年1月19日函覆：「李泰福帳戶000- 00-000000之87年5月21日、87年5月25日交易明細已超過15年保存年限，無法查出匯入資料」等語。有臺南市新化地政事務所、第一商業銀行新化分行、台灣中小企業銀行仁德分行上開函文在卷可按（分見本院卷㈠第45頁、第135頁、第241頁、第383頁、本院卷㈡第49、53頁）。

　　⒋又按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院86年度台上字第2975號判決意旨可資參照）。經查：

　　　⑴證人李家鳳到庭證稱：「（問：與兩造有無親屬或僱傭等關係？）我是被告李泰福的女兒。（問：諭毋庸具結仍應據實陳述，不得匿飾增減。（問：李泰福現在住在何處？）馬來西亞。（問：是否知道李泰福跟陳秀琴是何關係？）朋友、客戶關係。我們家是做生意的，我阿姨是做螺絲買賣的，我們的螺絲都是跟陳秀琴他們買的。（問：是否知道李泰福跟陳秀琴之間有無金錢往來？）有。那時好像爸爸生意週轉不靈，都會跟陳秀琴調錢。（問：李泰福當時經營公司嗎？）是，棺木買賣公司。公司名稱是中泰木製品，應該是商號。（問：據你所知，李泰福跟陳秀琴借款多少？如何借的？）有匯款、開支票、寫本票。（提示存摺往來明細，見本院卷第77頁，問：你父親在第一銀行新化分行之帳戶裡，在87年5月21日、87年5月25日，分別匯入300 萬元、200 萬元之款項，該款項是何用途，是否了解？）那時週轉不靈，買一些機器等需要付錢，先跟阿姨陳秀琴借。那時我都在家裡，所以知道我爸爸借錢的經過。（問：借這兩筆款項，是否有設定抵押權給陳秀琴？）有。因為金額比較大，阿姨要保障，就要爸爸設定給她。（提示抵押權設定契約書，見本院卷第71-74頁，問：當時你父親是否提供這些土地去設定抵押權給陳秀琴擔保剛才所述兩筆債務？）對。（問：被告陳秀琴怎麼有資力一次借款到500萬元的款項？）他們公司經營的蠻好的，在大陸也有設廠。（問：你父親是否經常跟陳秀琴借款？或只有這兩筆？）陸陸續續都有跟陳秀琴借錢。（問：除了這兩筆外，其他有無清償？）應該沒有，因為阿姨有來家裡要錢，爸爸已經在馬來西亞了，媽媽沒有錢。（原告訴訟代理人問：民國88年時證人幾歲？）22或23。（原告訴訟代理人問：那時是就學或工作？）我在工作。（原告訴訟代理人問：工作是否是在爸爸公司？）沒有，營造業。我住家裡。（原告訴訟代理人問：爸爸如何告訴你這個欠款？）當初就是週轉不靈，那時他也有問我說身上有沒有錢可以借他，那沒有錢，我就問他到底欠阿姨多少錢，他說一開始借130幾，後來又借200，後來借款300，最後累積到1,000。（原告訴訟代理人問：你爸爸跟你說他跟陳秀琴借款之金額，其目的為何？）可能就是煩，經營失利，欠人家那麼多錢，還不起，就這樣聊天。（原告訴訟代理人問：有無問過你爸爸，為何要跟你講欠陳秀琴錢的事情？）沒有。就是聊天。（原告訴訟代理人問：你爸爸第一次跟你說欠陳秀琴錢是何時？）是後來接到法院說爸爸欠錢，我跟他聯絡說有沒有還？他也不會跟我說到底借貸什麼，只說當時有借那麼多錢，後來他做生意去馬來西亞有沒有還錢我就不知道。（原告訴訟代理人問：陳秀琴去家裡要錢，有無說欠多少錢？）陳秀琴沒有講，是爸爸跟我講。（原告訴訟代理人問：陳秀琴如何來家裡要錢？）跟媽媽要，說錢借那麼多，抵押那個土地給她，中間好像都沒有還，媽媽就說是爸爸借的，叫他去找爸爸。（原告訴訟代理人問：是否知道爸爸跟陳秀琴約定何時還？）不知道。（原告訴訟代理人問：你爸爸跟你說他有跟陳秀琴借錢，但沒有告訴你什麼時候要還錢？）對啊，我猜測應該是看能力。…（原告訴訟代理人問：是否知道李泰福之帳戶、存摺是由何人保管？）他自己保管。」等語（見本院卷㈠第351-356頁）。

　　　⑵觀諸證人李家鳳上開證言，核與被告所辯及被告陳秀琴其所提出之第一銀行帳戶交易明細表、聖帽企業有限公司臺企銀仁德分行、第一銀行新化分行、第一銀行大灣分行存摺、交易明細、本票、抵押權設定契約書等件相符。是由李家鳳之上開證言益徵被告二人辯稱，被告李泰福於87年5月間確曾向被告陳秀琴借款本金500萬元，並就該借款債權有設定400萬元之抵押權以供擔保之合意，被告陳秀琴於87年5月21日、87年5月25日，分別匯入300萬元、200萬元之款項，再於88年8月23日設定系爭抵押權等情，應屬可信。從而，足認被告間之系爭抵押權所擔保之400萬元債權存在，是被告所辯，應屬可信；原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，及系爭抵押權因無擔保債權而不存在云云，均無可採。

　　⒌又原告主張系爭債權之請求權時效完成，債務人怠於行使權利提起時效抗辯時，應許原告代位行使權利云云。經查：

　　　⑴按請求權，因十五年間不行使而消滅；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第125條前段、第137條第1項定有明文。消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力（最高法院51年台上字第1216號判例參照）。

　　　⑵被告陳秀琴辯稱其將300萬元、200萬元款項匯入被告李泰福之證明（即第一銀行帳戶之交易明細表），係其於102年向被告李泰福催討，經被告李泰福對帳後交付系爭交易明細表予被告陳秀琴等情，此於102年間債權人第一銀行、109年間債權人京城銀行對李泰福強制執行，被告陳秀琴於參與分配時，均已具狀陳報本院民事執行處，經本院調取102年度司執字第105750號執行卷宗、109年度司執字第53192號電子卷查明。互核被告陳秀琴提出被告李泰福第一商業銀行新化分行交易明細表之表頭均記載「作業時間：2013/11/19下午05：29：59」等語（見本院105年度司執字第105750號參與分配卷附件三、109年度司執字第53192號電子卷第26-84頁），可知該交易明細表係102年11月19日向第一銀行申請列印發給；又據被告李泰福之入出境資訊連結作業查詢資料所載，被告李泰福確實於102年11月17日自桃園機場入境、102年11月20日再自桃園機場出境（見本院卷㈠第81頁）。被告陳秀琴辯稱系爭交易明細表係被告李泰福對帳後交付系爭交易明細表予被告陳秀琴等情，堪予採信。

　　　⑶查被告間約定債務清償日期為91年8月16日，此有系爭抵押權設定契約書可按（見本院卷㈠第72頁）。而被告李泰福既與其債權人即被告陳秀琴對帳後而交付系爭交易明細表，應可認其承認對系爭抵押權所擔保之債權請求權存在，依首揭說明，時效因而中斷，迄至102年11月19日承認債務為止，時效期間，重行起算，至原告起訴之日（110年2月26日），尚未逾15年，則被告陳秀琴對被告李泰福之借貸債權請求權時效，尚未消滅。原告主張系爭抵押所擔保之債權，其請求權已經時效而消滅，於消滅時效完成後，5年間不行使其抵押權，該項抵押權亦已消滅云云，並不足採。

（二）原告主張其依民法第242條、第767條第1項中段之規定，代位被告李泰福，請求被告陳秀琴塗銷系爭土地上之系爭抵押權，是否有理由？　　　

　　  承前而論，被告間既有系爭債權存在，則系爭抵押權即無原告所指無擔保債權而無效之情形。故原告主張代位李泰福請求被告陳秀琴應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，即屬無據。

四、綜上所述，原告依民法第242條、第767條中段規定，請求確認被告間之系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並請求被告陳秀琴塗銷系爭抵押權，均無理由，應予駁回。

五、兩造其餘攻防暨訴訟資料，經審酌後，認不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　14　　日

                  台南簡易庭  法　官  張麗娟