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114年度南簡字第813號

原        告  南山產物保險股份有限公司

法定代 理 人  蔡漢凌

訴訟代 理 人  葉特琾

              蔡昇訓

              蔡益榮

被        告  姚秋霞

兼訴訟代理人  鄭祺寶

被        告  姚明宏

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國115年1月8日言詞辯論終結，判決如下：

被告組成之合夥團體（昭和園台南餐飲店）應給付原告新臺幣貳拾陸萬捌仟元，及自民國一一四年四月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新臺幣參仟柒佰壹拾元及自本判決確定之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，由被告組成之合夥團體（昭和園台南餐飲店）負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行。但被告組成之合夥團體（昭和園台南餐飲店）如以新臺幣貳拾陸萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行。

壹、程序部分：

一、按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第667條定有明文。故合夥具有團體性，通常稱之為合夥團體或合夥事業，倘因合夥事務涉訟為被告時，對造以具有當事人能力之合夥團體（最高法院41年台上字第1040號民事判決參照），並以執行業務之合夥人為法定代理人；或以全體合夥人為其權利義務之主體而為請求，當事人即為適格。惟不論以合夥團體或合夥人全體為被告，實際參與訴訟程序之人均為各該合夥之全體合夥人，並不影響各合夥人之訴訟權保障（最高法院110年度台抗字第1010號民事裁定參照）。本件原告主張昭和園台南餐飲店應負損害賠償責任，並以全體合夥人即姚秋霞、姚明宏、鄭祺寶為被告而為請求，依前開說明，於法並無不合，先予敘明。　　

二、被告姚明宏經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：　　

一、原告起訴主張：

（一）被告3人合夥設立登記之昭和園台南餐飲店，於民國112年11月4日18時46分許，因爐火烹調不慎引發火災，以致於隔壁由原告承保之訴外人陳杰峻（原名陳致丞）即丞鑫餐飲受有損害，經訴外人南山公證有限公司至現場勘查後，認定財物損失為壁紙、塑膠地磚、吊扇、電器線路、冷氣、靜電器、桌椅……等等，共計新臺幣（下同）268,000元，原告已依保險契約，於113年4月3日賠付被保險人陳杰峻即丞鑫餐飲，依保險法第53條第1項規定，得向昭和園台南餐飲店行使代位求償權。又被告3人為昭和園台南餐飲店之合夥人，依民法第681條規定，合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人即被告3人應連帶負損害賠償之責，爰依法提起本訴。

（二）對被告抗辯之陳述：

　　　原告早於113年4月3日即已匯款賠付陳杰峻，自該日起即取得代位求償權，被保險人陳杰峻即丞鑫餐飲已失去該部分之損害賠償請求權，故被告與證人陳杰峻於113年9月3日簽立之調解筆錄，對於原告前已成立之代位求償權不生影響。況依證人陳杰峻所述及所提資料，可知其與被告調解成立之範圍係營業損失，並不包含原告已理賠之器材（財物）損失。原告理賠陳杰峻即丞鑫餐飲之範圍僅有器材損失扣除折舊後之金額，不包含營業損失、租賃損失等語。

（三）並聲明：被告應連帶給付原告268,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

二、被告方面：

（一）被告姚秋霞、鄭祺寶則以：對於被告3人所組成之合夥團體昭和園台南餐飲店就本件火災有疏失乙節不爭執，但被告姚秋霞、鄭祺寶於113年9月3日與陳杰峻即丞鑫餐飲已調解成立，並已給付陳杰峻220,000元，當時陳杰峻係拿整份損失清單給被告鄭祺寶，被告鄭祺寶有向陳杰峻詢問保險公司是否理賠，因為會有代位問題，但陳杰峻稱其尚未領到保險公司的理賠金且急需用錢，被告鄭祺寶始同意以220,000元達成和解。被告當時的調解範圍是陳杰峻即丞鑫餐飲之全部損失，包含財物、人事及營業損失，被告與陳杰峻即丞鑫餐飲和解時完全不知道原告先前已賠付陳杰峻即丞鑫餐飲268,000元，直到原告提起本件訴訟才知道，當時證人陳杰峻並無告知理賠金已經給付，只是知道核賠金額，陳杰峻並未提供文件資料讓被告瞭解係請求營業損失。同意原告代位求償的是證人陳杰峻，獲得保險理賠的也是陳杰峻，向被告要求賠償也是陳杰峻，原告應該去告陳杰峻等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

（二）被告姚明宏則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、本院得心證之理由：

（一）關於被告3人合夥設立登記之昭和園台南餐飲店，於112年11月4日18時46分許，因爐火烹調不慎引發火災，以致於隔壁由原告承保之陳杰峻即丞鑫餐飲受有損害，經訴外人南山公證有限公司至現場勘查後，認定器物損失為壁紙、塑膠地磚、吊扇、電器線路、冷氣、靜電器、桌椅……等等，共計268,000元，原告並於113年4月3日賠付被保險人陳杰峻即丞鑫餐飲；被告姚秋霞、鄭祺寶於113年9月3日與陳杰峻即丞鑫餐飲調解成立，並已依調解筆錄內容給付陳杰峻220,000元等情，有火險賠償金申請書、商業火災險保險單、暨附加險明細表、臺南市政府消防局113年1月8日南市消調字第1130000766號函檢附火災調查資料內容、理算總表暨明細表、商業火險單賠款接受書、代位求償權同意書、南山公證有限公司公證結案報告、臺南市政府消防局114年6月17日南市消調字第1140031650號函檢附火災原因調查鑑定書、本院113年度南司偵移調字第1281號調解筆錄、昭和園台南餐飲店之帳戶交易明細、商業險理算書、原告匯款證明各1份（見本院114年度南司簡調字第276號卷〈下稱本院調字卷〉第13至161頁；本院卷第45至82、89至95、133、134頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。

（二）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；該項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第184條第1項前段、第196條、第213條第1項及第3項分別定有明文。又被保險人因保險人應負保險責任之損失發生，而對於第三人有損失賠償請求權者，保險人得於給付賠償金額後，代位行使被保險人對於第三人之請求權；但其所請求之數額，以不逾賠償金額為限，保險法第53條第1項定有明文。次按保險事故發生，被保險人對第三人有損害賠償請求權者，於保險人履行其保險賠償義務後，其請求權即當然移轉於保險人，被保險人於受領保險給付之範圍內，對第三人之債權既已喪失，則其與第三人縱有和解或拋棄情事，亦不影響保險人因保險給付而取得之代位權（最高法院86年度台上字第985號民事判決要旨參照）。

（三）原告主張：其已依保險契約，於113年4月3日賠付被保險人陳杰峻即丞鑫餐飲，依保險法第53條第1項規定，得向昭和園台南餐飲店行使代位求償權乙節，雖為被告姚秋霞、鄭祺寶所爭執，並以前詞置辯，然查：

　１、被告姚秋霞、鄭祺寶雖辯稱：當時調解範圍是丞鑫餐飲之全部損失，包含財物、人事及營業損失云云，然查證人陳杰峻於本院審理時證稱：「（調解當時你主張的損失是什麼？）營業損失。……（既然南山已經將保險金給你們，為何還要跟被告談調解？）因為南山只有賠我們器材損失。（你的意思是你要跟被告談調解的內容僅限於營業損失？）是。（既然你跟被告談的調解內容僅限於營業損失，為何在調解當時沒有跟被告明白講調解的內容僅限於營業損失？）當時談的時候被告就已經知道保險公司已經有賠了保險金，所以這次談的內容不包含保險金的部分。（關於這次談的調解排除保險金給付的部分，是否在調解當時確實已經雙方確認的狀況下來談調解？）有。因為當時被告也有說保險金已經有賠了。……（調解當時被告知道保險公司已經給付保險金嗎？）知道。因為在談調解時，被告有談到保險公司已經賠償保險金了。（依據你的陳述，被告既然知道保險公司已經賠償保險金了，被告為何還要跟你成立調解？）我不知道。而且保險公司也沒有賠我賠到夠，因為器具有折舊，而且導致我兩個月沒有開店。（你們開店一個月淨利潤〈扣除費用成本〉多少？）大約8、9萬元。……（調解當時你開的金額為何？）30萬元。」等語（見本院卷第151至159頁）；再細繹陳杰峻陳報之丞鑫餐飲營收資料（見本院卷第175、205至295頁），堪認丞鑫餐飲每月平均有80,000元之營業利潤，是可知丞鑫餐飲因本件火災停業2個月之利潤損失至少有160,000元，則丞鑫餐飲因本件火災所受之器材損失及利潤損失即至少已達428,000元（計算式：268,000＋160,000＝428,000），另觀之原告所提南山公證有限公司113年3月29日公證結案報告檢附之理算總表及理算明細表（見本院調字卷第99至107頁），可知丞鑫餐飲所有食材損失57,515元均不在保險理賠範圍內，再依據證人陳杰峻所提之人事、食材、租金等損失相關資料（見本院卷第175、179、193至197頁），其主觀上認為其因本件火災所受損失，除原告理賠之器物損失及營業利潤外，尚有415,950元之損害未受賠償，據此，衡之常情，丞鑫餐飲應無以220,000元與昭和園台南餐飲店成立調解之可能；另酌以被告姚秋霞、鄭祺寶亦自陳調解時知道核賠金額，且知悉保險理賠後可能會有代位問題乙情（見本院卷第86、158頁），保險公司既已確定核賠金額，勢必將會於近日內完成給付，是被告就核賠金額之請求權即將隨時當然移轉於原告之情事應有所預見，則其豈有在未確認原告是否業已理賠之下，即貿然就原告核賠之範圍再與丞鑫餐飲成立調解；綜合上揭各情，原告主張：上揭調解係以器材損失以外之損失為調解範圍乙節，尚屬可採，則被告猶據前詞，予以爭辯，自不足採。

　２、況縱認上揭調解範圍包含原告理賠之範圍，然原告早業於113年4月3日即已給付保險理賠金268,000元予陳杰峻即丞鑫餐飲，揆諸上開規定及說明，於該賠償金額範圍內之請求權即當然移轉於原告，陳杰峻於受領保險金給付後，即不得再向被告3人組成之合夥團體（昭和園台南餐飲店）行使已移轉予原告之損失賠償請求權，縱陳杰峻與被告於原告理賠後，有和（調）解或拋棄情事，亦不影響原告因保險給付而取得之代位權，是原告就賠償金額268,000元範圍內仍得請求被告3人組成之合夥團體（昭和園台南餐飲店）賠償，則原告請求被告3人組成之合夥團體（昭和園台南餐飲店）給付268,000元，自屬有據。

（四）又原告雖主張：被告3人為昭和園台南餐飲店之合夥人，依民法第681條規定，合夥財產不足清償合夥之債務時，被告3人應連帶負損害賠償之責云云，然按合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任，民法第681條定有明文。是合夥之債務應由合夥財產清償，於合夥財產不足清償時，各合夥人對於不足之額，始負連帶清償之責任。故合夥之債權人請求合夥人清償合夥之債務者，應就合夥財產不足清償合夥之債務，負舉證之責（最高法院49年台上字第118號民事判決要旨參照）。故在未證實合夥財產不足清償合夥債務之前，債權人對於各合夥人連帶清償之請求權尚未發生，即不得將合夥人併列為被告，而命其為補充性之給付（最高法院108 年度台上字第515號民事判決要旨參照）。據之，本件原告並未提出任何證據證明昭和園台南餐飲店之財產有不足清償本件債務之情事，依上開規定及說明，難認原告已盡舉證責任，是原告請求被告3人負補充性連帶清償責任，要屬無據，應予駁回。

（五）復按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。是原告對被告3人組成之合夥團體（昭和園台南餐飲店）另請求自起訴狀繕本送達翌日即114年4月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由。

四、綜上所述，原告依據保險法第53條第1項規定，請求被告3人組成之合夥團體（昭和園台南餐飲店）給付268,000元，及自114年4月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

五、本判決原告勝訴部分係就民事訴訟法第427條第1項所定適用簡易程序所為之判決，依同法第389條第1項第3款之規定，應依職權宣告假執行；併依同法第392條第2項規定，依職權宣告被告如預供擔保後，得免為假執行。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第87條第1項、第79條、第91條第3項。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　2 　　月　　6 　　日

　　　　　　　　　臺灣臺南地方法院臺南簡易庭

　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王參和

以上正本係照原本作成。

如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上

訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後

20日內補提上訴理由書（須附繕本）。

如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　2 　　月　　9 　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　沈佩霖