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臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　100年度上易字第598號 上　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　邱智勇 選任辯護人　陳文彬　律師 上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣嘉義地方法院100年度易 字第359號中華民國100年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣 嘉義地方法院檢察署100年度偵字第328號），提起上訴，本院判 決如下： 主 文 原判決撤銷。 邱智勇無罪。 理 由 一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定 有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基 礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能 力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依 據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪 之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯 罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決 書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據 資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證 據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證 據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞 證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明(最 高法院100年度台上字第2980號判決參照)。證人王繼中、高 明材於偵、審中之證述，及健陽醫療器材股份有限公司(下 簡稱健陽公司)民國100年7月13日(100)健陽字第1000071301 號函及所附訂購單、驗收單(原審卷第143至153頁)，被告之 辯護人雖主張前開供述證據為傳聞證據，後開書面證據未經 健陽公司、上翊德企業有限公司(下簡稱上翊德公司)用印， 均無證據能力等語，暨本院以下所採用之各項傳聞證據是否 例外具有證據能力，因本院認應為被告無罪之判決，揆之前 揭最高法院判決意旨，本院就此不另論述，先予說明。 二、次按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決 ，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據； 所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法 ，以為有罪裁判之基礎（最高法院30年上字第816號、40年 台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。又刑事訴 訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號 判例參照）。 三、公訴及補充理由書意旨略以：被告邱智勇自90年起至97年12 月31日止之期間內，擔任告訴人太平洋醫材股份有限公司（ 下簡稱太平洋醫材公司）工程處業務專員，負責醫療氣體設 備及醫院工程之業務，係為太平洋醫材公司處理上開事務之 人。邱智勇於96年11、12月之任職期間，明知健陽公司原擬 向太平洋醫材公司購買醫療氣體設備及出口面板等產品，且 由邱智勇負責與之接洽。詎邱智勇竟意圖為上翊德公司不法 之利益，向健陽公司承辦人員施雅婷告知健陽公司所欲購買 之物品訂單傳真給上翊德公司訂購云云，健陽公司遂陸續多 次轉向上翊德公司購買如附表一、二之產品。其中附表一之 產品，均係上翊德公司先行向太平洋醫材公司購買後，再轉 賣予健陽公司以賺取其間價差；附表二之產品則係上翊德公 司並未向太平洋醫材公司購買，而係先向其他業者採購後， 再轉售健陽公司。邱智勇之上開行為致太平洋醫材公司受有 附表一、二所示之營業損失，足生損害於太平洋醫材公司， 因認被告涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌等語。 四、檢察官認被告涉有上開罪嫌，無非以㈠供述性證據：1.被告 於偵查中之供述、2.告訴代理人賴志明之指訴、3.證人高明 材於偵查中之證述；㈡非供述性證據：1.太平洋醫材公司勞 動契約、2.員工競業禁止與就職同意書、3.如附表交易之訂 貨單、統一發票、規格估價明細、4.上翊德公司99年9月15 日上翊德(99)字第066號函、5.健陽公司99年9月17日(99)健 陽字第99091701號函等為據。 五、訊據被告邱智勇固坦承有於上開時間於告訴人公司擔任業務 專員，負責醫療氣體設備及醫院工程之承攬業務，惟堅決否 認有公訴人所指背信犯行，辯稱：伊絕無要求健陽公司之訂 單轉向上翊德公司採購等語，經查： ㈠證人即健陽公司採購小姐施雅婷於原審雖證稱：被告是太平 洋醫材公司有關氣體工程部門的業務，我們要向太平洋醫材 公司訂貨，所以向被告詢價，被告就報價，我們接受後他叫 我傳真訂單到上翊德公司去等語(見原審卷第105頁)，惟查 ： 1.證人施雅婷於原審證稱：伊任職健陽公司10餘年，擔任對 外詢價及下訂單之職務，健陽公司是太平洋醫材公司耗材 的中部經銷商，我都是與太平洋醫材公司耗材部門的陳經 理聯絡，我們主要經銷醫療耗材，我第一次向太平洋醫材 公司詢問有關氣體設備時，他們跟我說對口的是被告並給 電話等語(見原審卷第104、105、107頁)，告訴人對此亦 不爭執。換言之，證人施雅婷就本件健陽公司之所以會與 被告聯繫，係因該公司首次欲向太平洋醫材公司購買氣體 工程設備，經向告訴人太平洋醫材公司詢問，經該公司提 供當時負責之業務代表即被告之姓名、電話，始與被告取 得聯繫等情，應堪認定，而告訴人自承當時(96、97年)健 陽公司為其醫療耗材之中區經銷商等情屬實(見99年度交 查字第2002號偵卷第34頁刑事補充告訴理由狀)，反是上 翊德公司與告訴人公司間並無任何醫療氣體設備經銷關係 ，僅為一般客戶等情，亦經證人即告訴人公司管理處經理 賴志明於原審證稱屬實(見原審卷第119頁)，並有告訴人 公司100年8月8日太醫發(100)字第269號函中載明「上翊 德企業有限公司並非本公司醫療氣體設備之經銷商，其僅 為一般客戶」等語附卷可憑(見原審卷第202頁)。是以健 陽公司既因其為告訴人公司關於醫療耗材之中區經銷商而 長期與告訴人公司有密切業務往來，證人施雅婷於第一次 向告訴人公司詢問並欲買告訴人公司之醫療氣體設備，並 經告訴人公司之人員告知而知悉被告為該公司有關此部分 之業務代表，並因此與其聯絡、詢價、下單採購告訴人公 司之產品，最後被告竟指示證人施雅婷將訂單傳真至與告 訴人公司無任何經銷關係之上翊德公司此異常現象乙節， 其豈能無疑，並進而向告訴人公司查詢此事？況且證人施 雅婷自承其公司通常向告訴人公司採購訂單都傳真至告訴 人臺北總公司乙節屬實(見原審卷第109頁)，則當被告要 求證人將原本欲向告訴人公司訂購之物品訂單傳真至上翊 德公司時，對此下單過程異於健陽公司平時與告訴人公司 之交易往來模式，豈有不質問被告之理，然證人自承當時 沒有詢問被告原因，只是心裡覺得奇怪等語(見原審卷第1 09頁)，既不向告訴人公司查詢，亦不質問被告，所述已 有違常理。 2.且健陽公司係告訴人公司關於醫療耗材中區經銷商等情， 已如前述，而健陽公司主要是經銷告訴人公司的醫療耗材 ，但有些醫院向該公司詢問有關醫療氣體設備，該公司就 必須向告訴人公司氣體部分詢價等情，業經證人即於96、 97年間擔任健陽公司之負責人高明材證稱屬實(見原審卷 第98頁)，足見健陽公司縱係欲採購醫療氣體設備，仍係 以告訴人公司為主要交易對象，證人施雅婷欲採購氣體設 備而與被告聯繫，應亦係本於此緣故，而產品直接向製造 商或代理商購買，較向經銷商或零售商購買者為便宜，此 為一般常情，是衡其考量，亦應係健陽公司既是告訴人公 司關於醫療耗材之經銷商，與其有直接聯繫與購買之管道 ，則其直接與告訴人公司聯繫，除取其便利，應亦有相較 於向告訴人其他經銷氣體設備之經銷商交易，能獲得較優 惠價格之故，再斟酌證人施雅婷證稱下訂單前都會先向被 告詢價，被告就報價給我，我們接受後就下訂單，不是每 次詢價都成功等語(見原審卷第105頁)，復證稱：對於氣 體設備的價格一般依被告報價多少，我們預留利潤，然後 醫院可以接受的話，我們就下訂單等語(見原審卷第109頁 )，足見證人施雅婷詢價之目的自係用以衡量自身之成本 與利潤，以決定是否購買，否則無須先行詢價，亦無所謂 非每次都成功之結果，而健陽公司若直接向告訴人公司採 購醫療氣體設備，亦應會較向上翊德公司購買者較便宜， 此亦可從上翊德公司向告訴人公司採購如附表一所示之醫 療氣體設備，再轉賣予健陽公司，即其間分別有新臺幣( 下同)9,450元及1,000元之價差可得而知(此部分有上翊德 公司開給健陽公司之統一發票5紙、產品訂購單2紙《見99 年度他字第852號偵卷第22頁背面；99年度交查字第2002 號偵卷第15頁、原審卷第148、149頁》，及告訴人公司開 給上翊德公司之統一發票4張、工程訂貨單2份、規格估價 明細1份《見99年度交查字第2002號偵卷第36至40頁》附 卷可稽)，則健陽公司既是為求便利與取得較優惠之價格 而與告訴人公司聯繫在先，對最後竟對所下訂單仍須輾轉 由上翊德公司向告訴人公司購買，再以較高價格轉賣予健 陽公司乙節，並不能謂其毫無所悉，則其後竟依被告之指 示改向與告訴人公司無任何經銷關係之上翊德公司購買價 格較高之氣體設備，豈非違背其原意？恐亦有違商人將本 求利之常理。雖證人高明材又證稱因此部分他們公司賣的 不是很多，所以就照被告的指示向上翊德公司購買等語( 見原審卷第98頁)，然依健陽公司100年7月13日(100)健陽 字第100071301號函所附之產品訂購單5紙(見原審卷第143 至148頁)，及告訴人提出之刑事告訴狀後附之統一發票2 紙(見99年度他字第852號偵卷第9頁背面)，健陽公司自96 年8月31日起至98年6月間，其間多次向上翊德公司採購醫 療氣體設備，金額自數千至數萬不等，顯見其有多次交易 紀錄，且時間非短，本於商人將本求利之原則，其豈非有 與長期置較易取得較低價格之告訴人公司管道不用，而多 次依被告之指示向上翊德公司購買較高價格之醫療氣體設 備之常理相違之情，是證人施雅婷一再證稱長期間都是經 由被告之要求向上翊德公司購買醫療氣體設備云云，實不 符常理。 3.又證人施雅婷於原審證稱：「(問：醫療氣體設備這部分 你們採購不多，除了向上翊德公司購買外，有無向其他公 司採購過？)沒有。」、「(問：每次採購都是直接向被告 詢價？)對，每次都是先詢價，確認之後再下訂單。」等 語(見原審卷第112、113頁)，並證稱只要是上翊德公司的 部分都是跟被告聯繫等語(見原審卷第116頁)，是依證人 上開陳述，健陽公司購買醫療氣體設備均是向被告詢價， 確認後向上翊德公司購買等情，然前開健陽公司100年7月 13日(100)健陽字第100071301號函，除有檢附與上翊德公 司交易之統一發票外，另附有抬頭為告訴人公司之驗收單 5紙(見原審卷第149至153頁)，證人亦自承這些文件都是 與告訴人公司交易的資料等語屬實(見本院卷第57頁)，則 依驗收單所示日期，健陽公司尚有自94年8月至98年5月間 多次直接向告訴人公司購買醫療氣體設備之情形無訛，證 人施雅婷上開證稱情形顯有與此情不符而有不實。雖證人 施雅婷於本院審理時陳稱伊中間有請產假，不知那段時間 是否為代理人處理云云，並堅稱即使有向告訴人公司買過 ，伊也有跟被告詢價過等語(見本院卷第57頁背面、第58 頁)，惟前開交易之時間長達近4年，豈有每次向告訴人公 司交易者，均為其代理人為之之理，亦無既每次都有向被 告詢價，結果其代理人為之即直接向告訴人公司交易，由 其為之，被告即指示向上翊德公司訂購，此豈符事理，更 何況若其均向被告詢價過，而被告忽而指示向告訴人公司 訂購，忽而指示向上翊德公司訂購，證人豈能無疑，被告 又何必為此易使自己犯行曝露之舉，是證人前開證述，既 與健陽公司前開於原審所出具之資料不符，所述內容自有 不實。 4.再證人施雅婷除證稱如附表之醫療氣體設備係經向被告詢 價之後，傳真訂單給上翊德公司採購者外，告訴人刑事告 訴狀復提出上翊德公司出具予健陽公司，載有品名為「氣 體出口設備」、日期分別為98年3月31日、98年6月22日之 統一發票2紙(見99年度他字第852號偵卷第9頁背面)，證 人施雅婷仍證稱亦是向被告詢價之後，向上翊德公司訂貨 的等語(見原審卷第116頁)，另如前述，證人施雅婷證稱 前開健陽公司100年7月13日(100)健陽字第100071301號函 所附抬頭為告訴人公司之驗收單5紙是與告訴人公司交易 的資料，雖係直接向告訴人公司訂購，也都是向被告詢價 過等語，而其中一紙驗收單之進貨日期為98年5月12日(見 原審卷第153頁)。然被告任職於告訴人公司僅至97年12月 31日，並於同日與告訴人公司簽定合作意向書，表示願儘 速成立台灣生醫工程股份有限公司(下簡稱台灣生醫公司) 於台灣中部地區(苗栗縣市以南至嘉義縣市以北，不含花 蓮)之經銷商，由告訴人公司授權該公司銷售告訴人公司 製造組裝之醫院氣體系統等情，有告訴人公司員工離職申 請書、合作意向書在卷可稽(見99年度他字第852號偵卷第 12、41頁)，並經證人即告訴人公司管理處經理賴志明證 稱被告任職至97年12月31日止(見原審卷第118頁)，及證 人即告訴人公司業務經理王繼中證稱被告離職時，告訴人 公司確實有與被告簽署中區經銷商合作契約等情無訛(見 99 年度交查字第2002號偵卷第26頁)，而被告亦確實於98 年2 月16日經核准設立台灣生醫公司，並於98年3月25日 辦理營利事業登記，自任負責人等情，有嘉義市政府營利 事業登記證、公司變更登記表各1份附卷足憑(見99年度他 字第852號偵卷第42至44頁、99年度交查字第2002號偵卷 第30 至33頁、原審卷第23至26頁、第38至39頁)，被告既 已於98年2月間自行成立公司，並經銷告訴人公司之醫療 氣體設備，若前述3筆訂單確實如證人施雅婷所述都係向 被告詢價，則被告何以不以自己成立之台灣生醫公司銷售 即可，又何必轉給與自己毫無關係之上翊德公司或已離職 之告訴人公司？更且，當時被告自行成立公司正值創業之 初，應亟需擴張業務，上開3筆訂單其中1筆即高達102,31 2元，金額非低，被告實無任憑此等訂單機會流失之理由 ，反足證證人施雅婷前開證述「只要是上翊德公司的部分 都是跟被告聯繫」云云，實非事實。 5.另徵之證人施雅婷自承其於健陽公司擔任詢價與下單之工 作，則當時之所以就醫療氣體設備亦係向告訴人公司詢價 ，應係其上級主管或公司即有意向告訴人公司採購，而結 果竟向上翊德公司購買，則證人施雅婷豈非有虧其職守之 情，則其對如附表之物品是否係自行擅自決定，或是經由 被告要求，對此自身有相當之利害關係，則其非無因此故 為被告不利證述之可能，且由上開被告不分日期、不分出 賣者為上翊德公司或告訴人公司，一概稱均有向被告詢價 過云云，益足見證人所述實有卸責之嫌。 6.綜上各情，證人施雅婷之證述，實多有不合常理之處與卸 責之嫌，其證述顯有瑕庛，而有憑信性不足之情，自不足 據為被告不利之認定。 ㈡而健陽公司提出向上翊德公司採購氣體設備之產品訂購單5 紙(見原審卷第144至148頁)，雖其上聯絡人欄載有「張'R邱 智勇」乙情，然證人施雅婷已證稱其向告訴人公司詢價、報 價及訂購須訂購單，但訂購單上不用載明接洽的人員等語屬 實(見原審卷第110頁)，何以經由當時尚任職於太平洋醫材 公司之被告轉介而向上翊德公司訂購之訂購單卻載有聯絡人 ？所為已與通常對告訴人公司之訂購作法不一致，且上開訂 購單上關於聯絡人之記載，何以一載為「張'R」之簡稱，一 載為「邱智勇」之全名，同時並列2名聯絡人，且寫法不同 ？且既載有聯絡人，其目的自係供聯絡之用，然上開訂購單 所載之聯絡人與聯絡電話為00-00000000，與原審函詢健陽 公司關於證人施雅婷於原審證稱「太平洋醫材股份有限公司 告知中區業務員之聯絡電話後再跟其聯絡等語，該電話號碼 及業務員名字為何？有無書面資料留存？」等情(有原審法 院嘉院貴刑仁100易359字第1000012845號函在卷可稽，見原 審卷第141頁)時，健陽公司函覆稱：該電話號碼為00000000 00，業務員名字為：邱智勇，因當初為太平洋公司助理小姐 口頭告知故無書面資料留存等語，與所載聯絡電話不符，有 該公司前開100年7月13日(100)健陽字第100071301號函附卷 可按(見原審卷第143頁)，則健陽公司前開訂購單上，留有 被告姓名為聯絡人，卻不留其電話，豈非喪失記載聯絡人之 意義，且依證人施雅婷前開證述，其是與被告詢價、報價， 確定採購後，始依被告之指示將訂單傳真給上翊德公司，且 訂購單上聯絡人載有「張'R」簡稱，而未見全名，顯已經健 陽公司與上翊德公司方面事先聯繫過，雙方約定以「張'R」 此雙方均知悉之人為聯絡人，始為如此隱晦之記載，既如此 ，又何必多此一舉於訂購單之聯絡人欄上增載「邱智勇」？ 又證人即上翊德公司負責人張書銘於原審證稱健陽公司向上 翊德公司訂貨，印象中都會先口頭詢價、報價，然後再出貨 等情(見原審卷第266頁)，而依證人施雅婷所證述，伊只向 被告詢價、報價，訂單則傳至上翊德公司等語，則健陽公司 向上翊德公司傳真訂單後，後續自須僅向上翊德公司聯繫即 可，又何須以被告為訂單之聯絡人？則上開訂購單聯絡人欄 於「張'R」之後緊接增載「邱智勇」，實有畫蛇添足之嫌， 復斟酌健陽公司之所以提出前開訂購單，係因原審要求健陽 公司檢送於96、97年與上翊德公司交易之訂單，並載明證人 施雅婷於原審前開之證述內容，有原審前開函文在卷可稽( 見原審卷第141頁)，然上開健陽公司回覆之函文，其承辦人 即載為「施雅婷」，再參酌上開訂購單既無列印日期，亦無 健陽公司用印，其證明力實顯薄弱，是綜上各情，實無從以 上開訂購單上之記載，作為證人施雅婷前開證述之補強證據 。 ㈢又證人即健陽公司經理高明材雖於偵查中證稱：當時邱智勇 告訴我們公司以後相關氣體工程醫療設備要改向上翊德公司 購買，因為數量不多且邱智勇說氣體工程部分由他經銷，是 我們的對口單位，所以我們沒有質疑，就改向上翊德公司購 買，下單過程是邱智勇告訴我們上翊德電話及傳真，我們把 訂單傳到上翊德去等語(見99年度交查字第2002號偵卷第101 、105頁)，於原審審理時亦證稱：有一次被告告訴我們這些 東西去向上翊德公司購買，他有帶上翊德的張先生到我們公 司，因為這些東西我們賣的不多，且我們生意往來這麼久， 我們就照被告的指示向上翊德公司購買等語(見原審卷第98 頁)，均證稱原本欲向告訴人太平洋醫材公司購買氣體工程 醫療設備之訂單，經由被告之指示改向上翊德公司購買等情 ，惟其於偵查中亦證稱：其公司與上翊德公司之交易實際上 都是由其所屬員工接洽等語，並於檢察官訊問其所述之根據 ，亦證稱：我們公司的採購都是由助理小姐處理，是助理小 姐說的，助理小姐在氣體工程部分都與邱智勇聯絡等語(見9 9年度交查字第2002號偵卷第101、106頁)，其於原審審理時 亦自承伊只有電話聯繫而已，都是交由公司分層負責，由公 司的採購小姐向被告詢價，有關被告如何說要去向上翊德公 司購買如附表的東西，因為都是採購小姐負責的，要問採購 小姐，採購小姐叫施雅婷等語(見原審卷第96至99頁)，並於 被告之辯護人詰問其證稱所指有一次被告告訴我們這些東西 去向上翊德公司購買，他有帶上翊德的張先生到我們公司拜 訪時，當時是否在公司時，亦證稱：客戶來訪都在樓下，我 辦公室在樓上，我沒有遇到，但公司施小姐後來有轉達，而 轉達的時間點已經太久不太記得等語(見原審卷第100頁)， 堪認證人所證稱健陽公司欲向告訴人太平洋醫材公司購買氣 體工程設備，經與被告聯絡，而經被告指示改向上翊德公司 下訂單，及被告曾偕上翊德的張先生到健陽公司拜訪乙節， 自承均係經由渠公司採購小姐施雅婷之告知，已非經其親身 見聞之事實，況證人施雅婷關於如附表所示之貨品，係經被 告之要求轉向上翊德公司下訂單之證述有瑕疵，其憑信性不 足，已如前述，則證人高明材自承經證人施雅婷之告知所證 述之事實，更不足據為被告不利之證據。 ㈣再證人即告訴人公司業務經理王繼中雖證稱後來被告離職後 ，在開經銷商會議時，健陽公司的老闆高明材有詢問伊中區 是否有另外之經銷商，健陽向你們買東西，一定要透過上翊 德嗎？我詢問後才得知邱智勇帶上翊德的人去健陽公司說上 翊德是我們太平洋醫材在中區的經銷商，而且還對健陽說下 單給上翊德會比下單給太平洋便宜等語(見99年交查字第200 2號偵卷第27頁、原審卷第262頁)，然證人即原為健陽公司 之負責人，現為該公司之經理高明材於原審證稱被告並未向 其提過上翊德公司是太平洋醫材公司氣體設備中區經銷商乙 事，亦無跟太平洋醫材公司的人講過上翊德公司是太平洋醫 材公司的中區經銷商乙語屬實(見原審卷第100、102頁)，證 人施雅婷亦證稱被告並未向其提過上翊德公司是太平洋醫材 公司氣體設備中區經銷商乙事(見原審卷第110頁)，而證人 施雅婷對被告有無對其說向上翊德公司購買會比向太平洋醫 材公司購買還便宜等節時，證稱：「沒有印象，因為我們不 會去殺價」等語(見原審卷第114頁)，是證人高明材既證稱 伊並未對告訴人公司之人員提過上翊德公司是太平洋醫材公 司的中區經銷商乙語，並與證人施雅婷均證稱被告未對其提 過上情，證人施雅婷並對被告有無對其陳稱向上翊德公司購 買會比向太平洋醫材公司購買還便宜等語，亦無印象，則證 人王繼中前開證述，應非事實，不足為被告不利之認定。 ㈤另96、97年間被告尚任職於告訴人公司擔任業務，參酌其至 97年12月31日始行離職，則其於公訴人所指如附表所示最初 將健陽公司採購氣體工程設備之訂單轉介至上翊德公司之時 間為96年9月7日起，當時被告應尚無自告訴人公司離職之念 頭，則其收取之訂單多寡，涉及其業務績效，衡情應無不積 極爭取訂單之理，而當時被告並無於上翊德公司兼職，與上 翊德公司沒有任何關係等情，業經證人即上翊德公司負責人 張書銘於原審證稱屬實(見原審卷第265、267頁)，亦無證據 足以證明當時被告與上翊德公司間有任何利益糾葛情事，則 其於健陽公司採購小姐施雅婷透過告訴人公司與其聯絡，詢 問關於採購告訴人公司產品事宜時，應知告訴人公司已知悉 此事，亦應知其如為有害於告訴人公司之行為，作為告訴人 公司中區經銷商之健陽公司，得隨時與告訴人總公司取得聯 繫之前提下，當無冒所為損害公司之行為有隨時曝光之風險 ，故為損害告訴人公司而將訂單轉介與其無任何利害關係之 上翊德公司，致承擔其隨時因此遭告訴人公司解僱或求償危 險之理，是以既無證據足以證明被告於當時有損害告訴人公 司之動機，或有特別利於上翊德公司之理由，則其無端損人 不利己之行為，豈非有悖於常情。 ㈥至公訴人所舉如附表交易之訂貨單、統一發票、規格估價明 細，及上翊德公司99年9月15日上翊德(99)字第066號函、健 陽公司99年9月17日(99)健陽字第99091701號函，及健揚公 司上開100年7月13日(100)健陽字第100071301號函所附之產 品訂購單、證人賴志明於原審提出之統一發票1紙(見原審卷 第131頁)、告訴人公司100年8月8日太醫發(100)字第269號 函及所附統一發票(見原審卷第202至252頁)、證人張書銘於 原審提出之統一發票(見原審卷第290至308頁)，均僅足證明 健陽公司有向上翊德公司購買醫療氣體設備物品，或上翊德 公司有向告訴人公司購買相關醫療氣體設備等節，但證人施 雅婷之證述既有瑕疵，欲依此有瑕疵之證詞用以證明健陽公 司向上翊德公司所購買如附表一、二所示告訴人公司之醫療 氣體設備，係經由被告之指示等情，其證明力顯有不足，是 上開證據資料均不足作為被告有罪之證明。 六、綜上所述，本件檢察官所提出之證據，不足為被告邱智勇有 罪之積極證明，其指出證明之方法，亦無從說服本院以形成 被告有罪之心證，告訴人之指訴，更係以使被告判罪處刑為 目的，故多作不利於被告之陳述，亦不得以其指訴為被告犯 罪之唯一證據。此外，復查無其他積極證據足資認定被告邱 智勇有公訴人所指上開背信之犯行，揆之首揭說明，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。原審未予詳查，遽 為被告有罪之諭知，被告上訴意旨，以此指摘原判決不當， 為有理由，自應將原判決撤銷改判，另為被告無罪之諭知。 又檢察官循告訴人請求提起上訴，認原審判決量刑不當，應 予從重量刑，為無理由，應予駁回，併此說明。 據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301 條第1項，判決如主文。 本案經檢察官江守權到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 12 月 20 日 刑事第七庭 審判長法 官 李文福 法 官 翁金緞 法 官 高榮宏 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 林宛妮 中 華 民 國 100 年 12 月 30 日 附表一： ┌──┬─────┬────┬──────┬───┬───────┬─────┬──────────────┬─────────┐ │編號│ 發票號碼 │ 日期 │ 品 名 │ 金額 │ 開 立 人 │ 買受人 │備註① │備註② │ ├──┼─────┼────┼──────┼───┼───────┼─────┼──────────────┼─────────┤ │ 1. │WX00000000│96.11.28│支架式下板等│15,750│太平洋醫材公司│上翊德公司│無。 │太平洋醫材公司主張│ ├──┼─────┼────┼──────┼───┼───────┼─────┼──────────────┤受有左列2筆交易價 │ │ 2. │WU00000000│96.11.30│醫療氣體設備│25,200│上翊德公司 │健陽公司 │無。 │差9,450元之損害。 │ ├──┼─────┼────┼──────┼───┼───────┼─────┼──────────────┼─────────┤ │ 3. │CX00000000│97.12.12│支架式上板等│35,805│太平洋醫材公司│上翊德公司│品名欄編號1、2之「支架式上板│太平洋醫材公司主張│ │ │ │ │ │ │ │ │」，金額共計為6,000元，加計 │受有左列2筆交易價 │ │ │ │ │ │ │ │ │百分之五營業稅後為6,300元。 │差1,000元之損害。 │ ├──┼─────┼────┼──────┼───┼───────┼─────┼──────────────┤ │ │ 4. │CU00000000│97.12.15│醫療氣體設備│ 7,300│上翊德公司 │健陽公司 │備註欄登載「一代OV上板各5組 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │」。 │ │ └──┴─────┴────┴──────┴───┴───────┴─────┴──────────────┴─────────┘ 附表二： ┌──┬─────┬────┬──────┬───┬─────┬────┬─────┬───────┐ │編號│ 發票號碼 │ 日期 │ 品 名 │ 金額 │ 開立人 │ 買受人 │備註① │備註② │ ├──┼─────┼────┼──────┼───┼─────┼────┼─────┼───────┤ │ 1. │VU00000000│96.9.7 │醫療氣體設備│87,600│上翊德公司│健陽公司│太平洋醫材│太平洋醫材公司│ ├──┼─────┼────┼──────┼───┼─────┼────┤公司查無與│主張上翊德公司│ │ 2. │VU00000000│96.10.4 │醫療氣體設備│ 5,355│上翊德公司│健陽公司│左列相關之│未與其交易，因│ ├──┼─────┼────┼──────┼───┼─────┼────┤上翊德公司│而受有100,155 │ │ 3. │WU00000000│96.11.10│醫療氣體設備│ 7,200│上翊德公司│健陽公司│交易紀錄。│元之營業損失。│ └──┴─────┴────┴──────┴───┴─────┴────┴─────┴───────┘