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臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　100年度上易字第648號 上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 被　　　告　莊敏信 選任辯護人　蘇正信律師 　　　　　　蔡進欽律師 　　　　　　蔡弘琳律師 上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣臺南地方法院98年度易字 第1338號中華民國100年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺 南地方法院檢察署97年度營偵字第1375 號、98年度偵字第12697 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於被告莊敏信部分撤銷。 莊敏信犯背信罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科 罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年。 事 實 一、莊敏信為力園工程顧問有限公司負責人（下稱力園公司）， 民國（下同）88年12月間，台灣省台南縣東山鄉崁頭山孚佑 宮（下稱孚佑宮）為興建新牌樓，委由力園公司設計、編寫 計算書及重點監造。莊敏信為受孚佑宮委任處理事務之人， 明知依工程技術顧問公司管理條例第3 條規定，工程技術顧 問公司於辦理地面上新建構造物設計、協辦招標與決標事項 、施工監造服務時，應克盡據實編寫計算書之義務，詎莊敏 信竟意圖為力園公司不法之利益而違背其任務，於編寫工程 計算書時，擅自浮編提高工程之數量及單價，將如附表所示 孚佑宮牌樓新建工程數量計算表編號「孚佑宮發包契約書 標單數量」項次2-8、10-12、19、22、30等工程項目之數量 及單價提高為如附表編號、所示，上開工程底價，孚佑 宮因而核定為1000萬元，並據以辦理公開招標，嗣孚佑宮依 莊敏信提供之工程施作項目及數量辦理公開招標，由長太營 造有限公司（下稱長太營造公司）於89年1月28日，以8,330 ,000元價款得標，惟該工程總價本應為6,147,920 元（如附 表編號「鑑定人核算之總價」欄所示，起訴書引用鑑定人 更正前之數據如附表編號所示，故將此分金額誤載為5,23 2,506元），因而提高至8,330,000元，損害孚佑宮之財產高 達2,241,056 元〔計算方式：附表編號與附表編號之差 額，起訴書因採用鑑定人更正前之數據（如附表編號所示 ），故將此部分金額誤載為3, 097,494元。〕〔附表編號 與附表編號之差額係以附表編號乘（即附表編號） 與附表編號乘（即附表編號）之差額〕，力園公司因 而獲得較原預定報酬多134463元計算之利潤（計算式：2,24 1, 056×6％＝134463.36，元以下四捨五入）。 二、案經邱金貴（96年間擔任孚佑宮董事長）訴由臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 甲、程序方面（證據能力部分）： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。查被告及其辯護人主張證人邱金貴於 警詢中所為之陳述（見167 號營他卷第38-39 頁）無證據能 力部分，查告訴人邱金貴於警詢中之陳述，係屬被告以外之 人於審判外之言詞陳述，因邱金貴於警詢中之陳述與渠等於 偵訊時之證詞大致相符，是其於司法警察調查中所為之陳述 ，已非不可或缺，自無必要性，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，均無證據能力。 二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。本案被告及其辯護人雖主張證人邱金貴於偵查中所 為證言，因未於審判中到庭具結，並接受被告及辯護人之詰 問，無證據能力云云。惟按詰問權係指訴訟上當事人有在審 判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權 利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166 條 以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環 ；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證 明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中 檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之 有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認 定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須 傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖 規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被 告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第15 9條之1第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之 傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。 是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非 為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非 不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證 據。經查：被告及其辯護人主張本件告訴人邱金貴97年9 月 18日於偵查中向檢察官所為之陳述，無證據能力云云。然本 院審酌刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述 ，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不 可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不 具證據能力。且本件被告及其辯護人於審理中並未以證人身 分聲請對之進行交互詰問程序，被告及辯護人復未能釋明該 證言有何「顯有不可信之情況」，是告訴人邱金貴上述偵訊 中之證詞，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自有證 據能力，得作為本案認定事實之證據。 三、其餘以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告等及其 選任辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力， 本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取 證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就 上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。 乙、實體方面 一、訊據被告對於上開背信之犯罪事實為認罪之表示，並陳稱： 「數量我是委請他人計算，我沒有盡監督、（作）最後再次 確認之責，所以願意負責本件鑑定認定所增加的部分」（見 本院卷㈡第81頁）等語。 二、本件孚佑宮牌樓興建工程固係由被告莊敏信負責之力園公司 負責設計及工程數量計算表之製作，而經孚佑宮核定其工程 底價為一千萬元等情無訛。惟本件經核定底價後，經過公開 之招標程序，由競標之最低價之廠商得標等情，有卷附投標 須知、工程標單、設計圖說、開標記錄紙及工程契約書等（ 見96年度營他字第167號偵查卷第126-143頁）可證。依當時 參與投標之廠商分別為萬田營造有限公司、長太營造有限公 司、上井營造有限公司、國堡營造有限公司等四家廠商競標 ，除萬田營造有限公司廢標、由長太營造有限公司以833 萬 元低於底價得標，其餘上井營造有限公司、國堡營造有限公 司分別出價10,516,760元、11,778,480元，均超出底價1,00 0 萬元，嗣由長太公司施作完成並領款等情，有「孚佑宮牌 樓新建工程之工程請款單」、驗收紀錄、付款資料、工程契 約書、投標須知、工程標單為證（見營他字卷第25頁、第26 -30頁、126-143頁），堪信為真實。 三、被告莊敏信與孚佑宮之間成立委任契約，被告莊敏信係刑法 背信罪之主體： ㈠背信罪之構成要件： 按刑法第342 條背信罪係規定「為他人處理事務，意圖為自 己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任 務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者」，是以背 信罪以「為他人處理事務」、「違背其任務之行為」及「致 生損害本人財產或其他利益」為構成要件要素，因而背信罪 之主體限於為他人處理事務之人，當事人間若訂立承攬契約 後，仍屬於自己之工作行為，並非為他人處理事務，殊與背 信罪之構成要件不符（最高法院50年台上字第158 號判例參 照）。 ㈡復按「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務， 他方允為處理之契約」、「稱承攬者，謂當事人約定，一方 為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約 」，民法第528條及第490條第1 項分別定有明文。故委任係 勞務契約，其特徵在於：委任「為以一定之事務來界定債務 人應負勞務之範圍，可為有償或無償，且受任人於所委託之 事務有裁量權。」、承攬則係「一有償之勞務契約，亦即承 攬人依照契約應完成一定工作，而定作人就完成一定之工作 應給予報酬」。承攬人完成之工作，係指其施以勞務，而造 成之一定結果。工作之種類，除不得背於公共秩序，善良風 俗外，法律上並無限制；其結果為有形的、無形的，有財產 價格者、無財產價格者，均無不可（最高法院87年度台上字 第2964號民事判決參照）。委任與承攬之區別在：⒈委任得 為有償亦得為無償契約，而承攬必須為有償契約。⒉委任之 重點在於勞務之提供，承攬之重點在於需完成工作。⒊委任 原則必須親自為之，例外得複委任他人，承攬則無庸親自為 之。⒋就裁量權而言，承攬之裁量權比委任較大。 ㈡復按「本條例（工程技術顧問公司管理條例）所稱工程技術 顧問公司，指從事在地面上下新建、增建、改建、修建、拆 除構造物與其所屬設備、改變自然環境之行為及其他經主管 機關認定工程之技術服務事項，包括規劃與可行性研究、基 本設計、細部設計、協辦招標與決標、施工監造、專案管理 及其相關技術性服務之公司。」工程技術顧問公司管理條例 第3 條定有明文。經查：本件工程未有建築師參與，亦未申 請建築執照雜項執照，全部工程設計規劃均由被告莊敏信擔 任負責人之力園公司參與，業據共同被告張案坤供述明確（ 見原審卷㈠第138 頁正、反面），且被告莊敏信並無建築師 執照，其承作本件工程之規劃設計並未與孚佑宮訂立書面契 約，有關報酬約定係以口頭為之等情，並據被告莊敏信自承 在卷（見本院卷㈠第42頁）。被告莊敏信雖不具建築師執照 ，惟本件既未有建築師參與，全由被告莊敏信擔任負責人之 力園工程顧問公司擔任設計規劃，業據共同被告張案坤供述 如上，則被告莊敏信及其所屬之力園公司應係依工程技術顧 問公司管理條例第3 條之意旨，為孚佑宮處理事務。被告莊 敏信於本案為孚佑宮所做之工作為設計、編寫計算書及重點 監造，就設計、編寫計算書而言，被告完成計算書之編寫， 其性質似係屬於承攬，惟就重點監造而言，其工作內容重點 應在於監督工程之進行，似應屬於委任之性質，故本案被告 莊敏信與孚佑宮契約之性質，似應屬於承攬與委任混合性質 之契約，就上述「委任契約」部分而言，具有「受孚佑宮委 託處理事務」之性質。被告莊敏信即係刑法背信罪之主體。 被告辯護人辯以被告莊敏信與孚佑宮間係成立承攬契約，被 告莊敏信並非為他人處理事務，自非背信罪之主體云云（見 本院卷㈠第56頁），並無可取。 四、附表之說明： 本件附表編號係「孚佑宮發包契約書標單所之數量」、編 號係被告於偵查中「依檢察官之指示按照圖說所提供之計 算數量」、編號則係「被告聲稱其所提供予孚佑宮之標單 計算數量」、編號係「鑑定人於鑑定報告中所核算之數量 」、編號則係「鑑定人於本院審理中，發現其鑑定報告中 所核算之數量有部分誤算所為之更正」；至附表「項目欄」 （以阿拉伯數字表示）係表示本件工程施作各個細項及其單 位，先予敘明。 五、本件被告莊敏信所提供予孚佑宮之工程標單，其數據為如附 表編號「孚佑宮發包契約書標單數量欄」所示： ㈠本件孚佑宮所據以發包之工程標單，其數據為如附表編號 所示，有投標須知可稽（見營他卷第138-139 頁）。被告莊 敏信雖辯稱：其所提供予孚佑宮之原始工程標單，數據為如 附表編號「被告聲稱其所提供予孚佑宮之工程標單數量」 所示，係孚佑宮發包時自行將數量增加為如附表編號「孚 佑宮發包契約書標單數量欄」所示，並提出該附表編號工 程標單一紙為證（見本院卷㈡第60頁），證人張案坤亦於本 院證稱被告莊敏信所提供予孚佑宮之工程標單為如本院卷㈡ 第60頁者（即如附表編號「被告聲稱其所提供予孚佑宮之 工程標單數量欄」所示）（見本院卷㈡第83頁反面）。另證 人張案坤於偵查中供「莊敏信提供底價給我們，時間太久了 ，我不太記得了，但我們所有事情都是決策小組一起決定的 ，成員我忘記了」（見營偵卷第89 頁）。然查： ⒈證人張案坤為本件共同被告，雖據原審判決無罪，未經檢察 官上訴而告確定，其與被告莊敏信為有共同利害關係之人， 其證稱數量較少之附表編號之工程標單（即「被告聲稱其 所提供予孚佑宮之工程標單數量」）係被告莊敏信提供予孚 佑宮者，難免有避重就輕，附和被告所供，而有偏頗被告之 情事。況證人張案坤宣稱「（底價係）決策小組一起決定」 ，對於關鍵點之「（決策小組）成員」，竟語焉不詳地供稱 「我忘記了」，令司法機關無法進一步追查決策小組成員以 確認張案坤所供是否屬實，證人張案坤所謂「決策小組」之 說，是否可信，即有可疑。從而，被告莊敏信辯稱：所提供 予孚佑宮之工程標單為附表編號「被告聲稱其所提供予孚 佑宮之工程標單數量」，孚佑宮擅將金額增加為附表編號 云云，並無可取。 ⒉被告莊敏信陳稱所提供予孚佑宮之附表編號工程標單，其 上僅記載1999年，日期則未記載；又本件於96年9 月11日經 告訴人告訴，被告莊敏信在漫長之偵、審程序中從未提及有 編號工程標單（即「被告聲稱其所提供予孚佑宮之工程標 單數量」），且所提供予孚佑宮之工程標單與孚佑宮發包之 工程標單（即附表編號「孚佑宮發包契約書標單欄」所示 ）非屬同一，復係至本院審理中之101 年9 月4 日始具狀提 出附表編號（即「被告聲稱其所提供予孚佑宮之工程標單 數量」）工程標單，並辯稱該標單確為被告莊敏信提供予孚 佑宮之原始標單云云，是否真實，即有疑竇。而附表編號 「孚佑宮發包契約書標單欄」所示之工程標單則明確記載日 期為1999年12月29日，並提供作為發包投標之基準，觀諸投 標須知第三項記載「工程項目：詳圖面說明」（見營他卷第 136 頁），可見附表編號「孚佑宮發包契約書標單欄」所 示之工程標單係與被告莊敏信所設計之圖面相符。本件投標 既係採用被告莊敏信所設計之圖面，衡情工程標單之數量亦 將採用被告莊敏信所提供者，若孚佑宮擅自增加工程標單之 數量，豈非造成圖面與工程標單數量不符之矛盾窘境？況被 告莊敏信亦自承：我們依據業主的需求來設計圖說，我們按 照圖說再來計算所需項目及數量（見營偵卷第88頁），標單 之數量既係依圖說而來，在採用被告莊敏信所設計圖說之情 況下，孚佑宮自不可能變更數量，造成圖說與數量歧異。 ⒊綜上所述，被告莊敏信辯稱：所提供予孚佑宮之工程標單其 數據為附表編號「被告聲稱其所提供予孚佑宮之工程標單 數量」所示云云，並無可採。被告莊敏信所提供予孚佑宮之 工程標單，其數據應為如附表編號（即附表編號「孚佑 宮發包契約書標單欄」）所示，應可確認。 ⒋至附表編號被告「依檢察官之指示按照圖說所提供之計算 數量」，其所據者僅有一份偵查中被告簽名之計算表（見13 75號營偵卷第35-38 頁），尚難據以回推被告於行為時（即 本件受孚佑宮委託處理事務）之時，是否有「違背任務」之 背信犯行，又被告莊敏信辯稱：所提供予孚佑宮之工程標單 其數據為附表編號「被告聲稱其所提供予孚佑宮之工程標 單數量」所示，已如上⒊所述，則本件被告莊敏信是否有違 背任務浮算數量及金額之情，其⑴數量部分：應就附表編號 「孚佑宮發包契約書標單欄」、附表編號「鑑定人更正 數量欄」二者之差別比較以觀，至⑵單價部分：則就附表編 號「原圖說單價」及附表編號「鑑定人核算之單價」二 者之差別比較以觀。 六、本件於偵查中，雖經承辦檢察官送請台灣省建築師公會台南 縣辦事處按照圖說及現場施作狀況鑑定，其鑑定數量如附表 編號所示，有鑑定報告書一份可稽，惟於本院審理期間， 鑑定證人黃東華再就本案鑑定重新估算，最後估算結果如附 表編號「鑑定人更正數量欄」所示，鑑定證人黃東華並證 稱應以附表編號「鑑定人更正數量欄」之數據為準。鑑定 證人黃東華並證稱: 「（最後一次核算正確的說明書，有那 些項目與原圖說相符？）項次1 、9、13、14、15、16、17 、18、21、23、24、25、26、27、28、29、31、32、33、34 、35、36、37、38、39、40。」（見本院卷㈡第86頁），則 附表項次1、9、13、14、15、16、17、18、21、23、24、25 、26、27、28、29、31、32、33、34、35、36、37、38、39 、40，被告莊敏信所提供予孚佑宮之工程標單上之數據與圖 說及現場施作狀況相符，此部分被告莊敏信並無浮報、浮算 之情事，可堪認定。 七、另針對被告莊敏信提供之標單與圖說、現場狀況不符之項次 2-8、10-12 、19、20、22、30各項分別說明如下： ㈠項次2「挖土含回填」： 鑑定證人黃東華供稱：「（現場狀況為何少被告莊敏信核算 數量）這和模板、挖土有關，因為現場是垂直開挖，原設計 （數量）．．．應該以四十五度角來施工，但現場是垂直開 挖，挖土的部分會少很多。」、「圖說沒有說明，但現場是 垂直開挖，被告計算的是以斜四十五度角開挖，所以被告的 數量會增加」，被告莊敏信既負重點監造之責，此為被告莊 敏信所不爭（見原審卷㈠第34頁）。又現場既僅垂直開挖（ 見鑑定報告書附件五照片），被告莊敏信自無不知之理，其 竟放任現場狀況與發包時工程標單之數量不符，顯有違背任 務之情事。 ㈡項次3「2500psi混凝土」： 鑑定證人黃東華證稱：「我是完全按照圖說計算，我有跟被 告確認過，被告表示有考慮到一些假設工程，我是沒有考慮 ，因為圖說沒有考慮假設工程。（被告所辯增加假設性工程 從圖說看不出來？）看不出來，但一般狀況在計算的時候， 有些會列入考慮，有些不會列入考慮，有要看當地土質狀況 。本件圖說沒有假設工程。（本件狀況列入假設性工程是否 合理？）不是很合理，因為基礎的部分幾乎已經澆置到地面 ，已經和地面齊平，出來上面已經連結到路面，不需要假設 性工程。」（見本院卷㈡第93頁反面），足見本件項次3「 2500psi 混凝土」被告莊敏信所提供予孚佑宮之工程標單列 入假設性工程致增加數量，依現場土質狀況並不合理，被告 莊敏信顯有浮算數量之違背任務之情事。 ㈢項次4「鋼構」的部分： 鑑定證人黃東華供稱：「應該是被告計算錯誤，按照圖說計 算也是8310，應該是被告算錯。」，被告原辯稱係由廠商宥 霖公司黃益禾幫伊計算（見本院卷㈡第49頁反面），嗣又稱 無法查到宥霖公司及黃益禾之地址，捨棄關於證人黃益禾之 傳喚（見本院卷㈡第75頁正面及81頁反面），被告莊敏信並 表示對鑑定證人此部分所述無意見（見本院卷㈡第92頁）， 是被告莊敏信顯有浮算數量之違背任務之情事。 ㈣項次5「高拉力鋼筋」： 鑑定證人黃東華供稱：「我們計算時有些會有搭接、彎勾， 有時候樑的長度不夠長，搭接的部分我沒有計算下去，鋼筋 一般出廠是十二米標準，樑只有九米多，不需要兩根鋼筋剪 掉去搭接，直接放下去就可以施工了，但被告是有包含搭接 、彎勾。」（見本院卷㈡第91頁反面），被告莊敏信並對鑑 定證人黃東華此部分之供述無意見（見本院卷㈡第91頁反面 ），被告就「高拉力鋼筋」項次，擅自增加不需要之搭接、 彎勾長度，顯有浮算數量之違背任務之情事。 ㈤項次6「一般鋼筋綁紮組立」： 鑑定證人黃東華供稱：「我是照圖面計算，因為圖只有註明 HOOP，HOOP就是箍筋，箍筋的部分只有一個，並沒有寫2-HO OP，所以我只有算一個。依據被告所述是因為九二一地震後 ，希望現場可以做雙ㄇ型箍筋，但是圖面上只有一個，所以 我只能以一個來計算，當時看圖面也不知道（被告）莊先生 算兩個，我是依據圖面來算，只有一個，被告可能是算兩個 ，所以數量有所差異。」、「（被告說有雙ㄇ型設計是否從 卷證資料看不出，只有單純被告的說明？）是的。」（見本 院卷㈡第91頁正面），足見被告莊敏信所提供予孚佑宮之工 程標單此項次以雙ㄇ型箍筋計算，與圖說單ㄇ型箍筋設計之 數量確有不同，被告莊敏信所提供予孚佑宮之工程標單以「 雙ㄇ型箍筋設計」計算數量，圖說卻僅有「單ㄇ型箍筋設計 」，現場亦僅以「單ㄇ型箍筋設計」施作，被告莊敏信復無 法說明其中差異之原因，顯有浮算數量之違背任務之情事。 ㈥項次7「模板工程」： 鑑定證人黃東華證稱：基礎在開挖時，沒有按照圖說，應該 要斜45度角開挖，在開挖時，超過一米五以上，應該就要止 息角明挖，或用鋼板支撐，但從照片（詳鑑定報告附件五） 是垂直開挖，沒有斜四十五度角，所以沒有做模板，直接以 土地當模板。」、「（圖說是有斜四十五度？）圖面沒有做 說明」（見本院卷㈡第90頁正、反面）。現場既僅以垂直開 挖方式施施作（見鑑定報告書附件五照片），被告莊敏信所 提供予孚佑宮之工程標單竟以數量較多之「斜四十五度角」 計算數量，其放任現場狀況與發包時工程標單之數量及圖說 數量不符，顯有違背任務之情事。 ㈦項次8「椽木仿製」： 鑑定證人黃東華供稱：「我是按照現場凸出幾支我計算幾支 ，數量應該不是有少，我是按照現場計算，被告可能照圖說 ，因為椽木是一支一支排列，被告按圖說計算的間距比較小 ，所以數量增加。我是看現場有幾支去計算。」、「（數量 純粹是圖說還是現場？）圖說、現場要兩者比對，圖說間距 可能比較小，所以數量就會增加，我是現場有幾支就計算幾 支。」（見本院卷㈡第90頁正面），且依鑑定證人至現場估 算之數量為224.56，而被告莊敏信所提供予孚佑宮之工程標 單數量為378 ，增加逾總數量之二分之一，若如被告莊敏信 辯稱：「扇形放樣，多餘部分要切除」，則切除之部分應係 零數之部分，豈可能多達逾總數量之二分之一？被告莊敏信 執此為辯，並無可採。被告莊敏信顯有浮算數量之違背任務 之情事。 ㈧項次11「混凝土澆置及搗實」及項次10「3500psi 混凝土」 ： 鑑定證人黃東華答：「上面有脊瓦，脊瓦部分，我是計算成 沒有澆置混凝土，但是被告是有計算澆置混凝土，我是沒有 計算澆置混凝土，純粹只有蓋瓦，因為圖面上沒有說明很清 楚，畫的時候沒有畫的很清楚，所以數量有差異，所以被告 的（數量）會比較多」、「第10項是材料本身，第11項是澆 置這些材料之工資，所以兩項數量是相同的，只是把材料和 工資分開。」（見本院卷㈡第88頁反面至第89頁正面），現 場既無澆置混凝土，被告莊敏信所提供予孚佑宮之工程標單 竟將此部分之材料（項次10）及工資（項次11）計入，被告 莊敏信顯有浮算數量之違背任務之情事。 ㈨項次12「蓋琉璃瓦含勾頭滴水」： 鑑定證人黃東華供稱：「（被告莊敏信）數量有增加，我是 按照圖說計算沒錯，但發包之前，設計者一定會略為增加， 所以數量上會有一些差異。」（見本院卷㈡第88頁正面）， 被告莊敏信此部分之計算既與圖說不符，顯有浮算數量之違 背任務之情事。 ㈩項次19「花崗石3.5CM 厚淺雕」部分： 「原來是（圖說）沒有對聯，後來有對聯要崁進去，所以石 器部分就會少做，現場和圖說也有不符的地方。原本設計沒 有要做對聯，後來增加要做對聯，淺雕要扣除，原本數量比 較多是因為有淺雕，後來做了對聯就少了淺雕，我是現狀參 照圖說二者比對。」（見本院卷㈡第88頁正面），被告莊敏 信原設計之圖說本無對聯之設計，其所提供予孚佑宮之工程 標單竟逕加入對聯，以致增加數量，被告莊敏信顯有浮算數 量之違背任務之情事。 項次20「花崗石製1.8尺倒吊花籃」： 鑑定證人黃東華證稱「因為現場有多做所以有提高（被告莊 敏信只估算二座），現場是做四座，我是以現場為準」（見 本院卷㈡第88頁反面) 。此部分現場施作之數量既少於被告 莊敏信所提供予孚佑宮之工程標單之數量，被告並無浮算數 量之情事（另詳附表附註三之說明）。 項次22「花崗石20*25砌疊」部分： 鑑定證人黃東華證稱：「若依照圖說是比我計算的要增加。 」（本院卷㈡第86頁反面），被告莊敏信既負重點監造之責 ，此為被告莊敏信所不爭（見原審卷㈠第34頁），竟放任現 場狀況與發包時工程標單之數量不符，顯有違背任務之情事 。 項次30「屋面防水層」部分： 鑑定證人黃東華證稱「我是按照圖面計算（圖面與現場數量 不符如附表項次30所示）」等語（見本院卷㈡第86頁），則 被告莊敏信放任現場狀況與圖面不符，顯有違背任務之情事 。 八、本件被告上開各項次之單價應依附表編號「鑑定人核算之 單價」計算： 查「本工程原預算編列設計時無作單價分析，數項單價與當 時物價指數似不太相符。除其中幾項如第8-9、12-24、27等 項較為特殊較難於評定單價外，其餘有數項均與普通一般工 程無異，比較其當時之物價指數（89年前後幾年物價還算穩 定）。參考當時其它公共工程（參考鑑定報告附件8 ），承 包商所估之單價，相較之下似乎幾項嫌有高估超過四成以上 之處」有鑑定報告書之鑑定單價分析可參（見鑑定報告書第 3 頁），是以鑑定報告依市場訪價價格提供如附表「鑑定 人核算之單價欄」之單價供法院參考。附表項次33-40 其數 量雖與被告莊敏信所提供予孚佑宮之工程標單之數量相同， 惟依被告莊敏信標單單價（附表編號「原圖說單價欄」之 單價）顯有高估，應以鑑定報告估算之單價為計算之基準。 九、是以本件工程總價應依鑑定報告附表編號「鑑定人更正數 量欄」之數量及編號「鑑定人核算之單價」核算，其總數 額為6,147,920元如附表編號（即附表編號 ×），被 告莊敏信竟浮算數量為如附表編號「孚佑宮發包契約書標 單數量欄」所示，另浮報單價為如附表編號「原圖說單價 欄所示」，其總數為8,330,000 元，如附表編號（即附表 編號 ×），造成孚佑宮受有2,241,056元之損失（附表 編號與附表編號之差額，即如附表編號所示）。被告 竟將總金額提高至8,330,000 元（如附表編號），孚佑宮 因之據以將底價提高為1000萬元，長太公司因之以8,330,00 0 元得標。力園公司因而獲得以工程款8,330,000 元計算6% 之利潤。被告因本件浮報金額及數量，共多獲取134,463 元 （計算式：2,241,056×6%＝134,463.36 ，元以下四捨五入 ）之不法酬勞，致生損害於孚佑宮之利益。 十、原審不察，遽予被告莊敏信無罪之諭知，自有未洽，檢察官 上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，原判決關於被告莊 敏信部分，自應予撤銷改判。爰審酌被告莊敏信受孚佑宮之 委託設計、規劃及監造本件工程，竟不思謹慎從事，忠勤執 行受委任之事務，擅以浮報數量，提高單價，損及孚佑宮利 益，實屬不該，惟考量被告事後坦承犯行之犯後態度、造成 孚佑宮損害之程度及其犯罪目的、手段等一切情事，對被告 量處有期徒刑六月。又被告犯罪後，中華民國九十六年罪犯 減刑條例業於96年7月4 日公布，並於96年7月16日起施行， 而本件被告犯罪時點係在96年4 月24日之前，且所犯之罪核 與該條例第2條第1項規定相符，復無同條例第3 條限制減刑 之除外情形存在，應依該條例第2條第1項第3 款規定，減其 宣告刑二分之一，爰量處如主文第二項所示之刑，並諭知易 科罰金之折算標準，以資懲儆。 、查被告莊敏信未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷內前科表 可查，經此偵、審程序教訓，應知警惕諒無再犯之虞，且被 告業已將其浮算數量所多得之十三萬四千四百六十三元設計 費中之十一萬三千元返還孚佑宮，孚佑宮法定代理人羅豊裕 並當庭表示「如果被告願意返還錢就好了（不再追究）」（ 見本院卷㈡第105 頁、81頁）等語，本院因認被告所宣告之 刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑三年，以勵自新。 據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1項前段，九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，刑 法第342條第1項、第41條第1項、第74條第1項第1 款，判決如主 文。 本案經檢察官許美女到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 1 月 29 日 刑事第六庭 審判長法 官 董武全 法 官 林英志 法 官 孫玉文 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 王薇潔 中 華 民 國 102 年 1 月 29 日 本件論罪科刑法條： 刑法第三百四十二條 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人 之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他 利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金 。 前項之未遂犯罰之。 附表 ┌────────────┬──────┬──────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬────┐ │編 號 │  │  │  │  │  │  │  │  │  │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┬──────┬──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │項次│項目 │單位│孚佑宮發包契│被告偵查中提│被告聲稱其│原圖說單價│鑑定人初次│鑑定人更正│鑑定人核算│孚佑宮發包│鑑定人核算│被告浮算│ │ │ │ │約書標單數量│供之數量（見│提給孚佑宮│ │核算數量即│數量（見本│之單價 │契約書所附│之總價 │之金額（│ │ │ │ │（見鑑定報告│1375號偵卷第│之工程標單│ │起訴書附表│院卷㈡第 │ │工程標單總│(×) │單位：元│ │ │ │ │書附件六） │35-38 頁數量│數量( 見本│ │鑑定人核算│1-23頁 ） │ │價( ×│ │－) │ │ │ │ │ │計算表) │院卷㈠第 │ │數量欄( 見│ │ │) │ │ │ │ │ │ │ │ │210 頁、本│ │鑑定報告書│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │院卷㈡第60│ │附件六) │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │頁） │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │１ │放樣 │ 全 │1 │1 │1 │16,850 │1 │1 │16,850 │16,850 │16,850 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 0 │ ├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │２ │挖土含回填 │Ｍ3 │300 │282.58 │280 │379 │130.65 │134.74 │379 │11,3700 │51,066 │62,634 │ ├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │３ │2500psi │Ｍ3 │10 │4.86 │10 │2,106 │4.36 │4.36 │2,106 │21,060 │9,182 │ 11,878 │ │ │混凝土 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │４ │鋼構 │kg │17,000 │12,090.86 │14,000 │24 │8,310 │8,310 │24 │408,000 │199,440 │ 208,560│ ├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │５ │高拉力鋼筋 │kg │5,600 │5,962.23 │4,600 │34 │3,650 │3,850 │34 │190,400 │130,900 │59,500 │ ├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │６ │一般鋼筋綁匝│kg │12,000 │10,320.52 │7,200 │17 │4,050 │4,950 │17 │204,000 │84,150 │119850 │ │ │組立 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │７ │模板工程 │Ｍ2 │350 │355.35 │320 │1,854 │238.98 │238.98 │1,854 │648,900 │443,069 │ 205,831│ ├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │８ │椽木仿製 │Ｍ │378 │355.20 │360 │421 │224.56 │224.56 │421 │159,138 │94,540 │ 64,598 │ ├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │９ │老角樑仿製 │處 │8 │8 │8 │10,110 │8 │8 │10,110 │80,880 │80,880 │ 0 │ ├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ │3500psi │Ｍ3 │140 │146.37 │110 │2,106 │119.55 │125.08 │2,106 │294,840 │263,418 │31,422 │ │ │混凝土 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ │混凝土澆置及│Ｍ3 │140 │146.37 │110 │421 │119.55 │125.08 │421 │58,940 │52,659 │ 6,281 │ │ │擣實 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ │蓋琉璃瓦含勾│Ｍ2 │65 │68.1 │60 │4,213 │59.76 │59.76 │4,213 │273,845 │251,769 │ 22,076│ │ │頭滴水 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ │正吻 │座 │4 │4 │4 │15,165 │4 │4 │15,165 │60,660 │60,660 │ 0 │ ├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ │戧脊獸 │隻 │8 │8 │8 │4,213 │8 │8 │4,213 │33,704 │33,704 │ 0 │ ├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ │仙人走獸 │隻 │24 │24 │24 │1,264 │24 │24 │1,264 │30,336 │30,336 │ 0 │ ├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ │正脊中兩儀跤│座 │1 │1 │1 │26,960 │1 │1 │26,960 │26,960 │26,960 │ 0 │ │ │趾陶 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ │花崗石製斗拱│組 │34 │34 │34 │4,213 │34 │34 │4,213 │143,242 │143,242 │ 0 │ ├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ │花崗石製蓮花│組 │5 │5 │5 │25,275 │5 │5 │25,275 │126,375 │126,375 │ 0 │ │ │斗拱 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ │花崗石3.5cm │才 │1,290 │944.55 │1,000 │2,275 │973 │973 │2,275 │2,934,750 │2,213,575 │721,175 │ │ │厚淺雕 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ │花崗石製1.8 │座 │2 │2 │2 │29,488 │4 │4 │29,488 │58,976 │117,952 │ 0 │ │ │尺倒吊花籃 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ │花崗石製 │隻 │2 │2 │2 │12,638 │2 │2 │12,638 │25,276 │25,276 │ 0 │ │ │48*80*10雀替│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ │花崗石 │Ｍ2 │74 │103.27 │60 │2,949 │27.56 │27.56 │2,949 │218,226 │81,274 │136,952 │ │ │20*25砌疊 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ │石製石獅（須│對 │1 │1 │1 │151,650 │1 │1 │151,650 │151,650 │151,650 │ │ │ │彌座） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 0 │ │ │Ｈ＝7.7尺 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ │石製石鼓（須│對 │1 │1 │1 │126,375 │1 │1 │126,375 │126,375 │126,375 │ │ │ │Ｈ＝7.7 尺 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 0 │ ├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ │地坪ＡＣ復原│全 │1 │1 │1 │21,063 │1 │1 │21,063 │21,063 │21,063 │ 0 │ ├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ │搭施工架與灌│全 │1 │1 │1 │126,375 │1 │1 │126,375 │126,375 │126,375 │ │ │ │漿支撐 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 0 │ ├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ │油漆及彩繪字│全 │1 │1 │1 │252,750 │1 │1 │252,750 │252,750 │252,750 │ │ │ │按金 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 0 │ ├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ │電器設備（含│全 │1 │1 │1 │151,650 │1 │1 │151,650 │151,650 │151,650 │ 0 │ │ │燈具） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ │不銹鋼五金 │全 │1 │1 │1 │50,550 │1 │1 │50,550 │50,550 │50,550 │ 0 │ │ │零件 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ │屋面防水層 │Ｍ2 │65 │68.28 │60 │379 │46.08 │46.08 │379 │24,635 │17,464 │ 7171 │ ├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ │天花及樑上水│全 │1 │1 │1 │57,290 │1 │1 │57,290 │57,290 │57,290 │ 0 │ │ │泥粉光 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ │避雷針 │套 │2 │2 │2 │63,188 │2 │2 │63,188 │126,376 │126,376 │ 0 │ ├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ │施工安全防護│式 │1 │1 │1 │33,700 │1 │1 │25,900 │33,700 │25,900 │ 7800 │ │ │措施 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ │發電機及吊車│式 │1 │1 │1 │29,488 │1 │1 │22,600 │29,488 │22,600 │ 6888 │ │ │租金 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ │大小搬運費 │式 │1 │1 │1 │33,700 │1 │1 │25,900 │33,700 │25,900 │ 7800 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ │工程保險 │式 │1 │1 │1 │22,748 │1 │1 │17,600 │22,748 │17,600 │ 5148 │ ├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ │勞工安全 │式 │1 │1 │1 │74,140 │1 │1 │56,800 │74,140 │56,800 │ 17340 │ │ │及衛生 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ │營造管理 │式 │1 │1 │1 │495,667 │1 │1 │380,300 │495,667 │380,300 │115,367 │ │ │及利潤 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ │空污費 │式 │1 │1 │1 │26,118 │1 │1 │0 │26,118 │0 │ 26,118 │ ├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │ │稅金 │式 │1 │1 │ │396,667 │1 │1 │0 │396,667 │0 │396,667 │ ├──┴──────┴──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤ │合 計 │ │ │ │ │ │ │ │8,330,000 │6,147,920 │2241,056│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ └────────────┴──────┴──────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴────┘ 註一：有關金額部分，元以下四捨五入 註二：有關本附表項次空污費、項次稅金部分，依鑑定報告 之意見以「未申請雜項執照，應無空污費；未申請雜項執 照，經核並無稅金及發票」（見本院卷㈡第23頁），故核 算總價為０。 註三：本附表項次⒛現場施作數量少於孚佑宮發包契約書標單數 量，故被告莊敏信並無浮算數量，且此部分附表編號原 圖說單價及附表編號鑑定人核算單價相同，被告莊敏信 亦無浮報單價，是以附表編號「被告浮報金額欄」為０ 。 註四：本附表編號與編號之差額即為被告浮算之金額2,241, 056元（即如附表編號所示），被告因而多獲得134,463 元（元以下四捨五入）之不法利益（2,241,056×6%＝13 4,463.36）