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臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　100年度上訴字第526號 上　訴　人 即　被　告　林憲明 選任辯護人 即扶助律師　莊信泰律師 上　訴　人 即　被　告　林漢章 選任辯護人　熊家興律師 　　　　　　李國楨律師 上列上訴人因家暴殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院99年 度訴字第48號中華民國100年3月30日第一審判決（起訴案號：臺 灣地方法院檢察署98年度調偵字第296號），提起上訴，本院判 決如下： 主 文 原判決關於林憲明被訴傷害罪暨定應執行刑部分，及林漢章部分 均撤銷。 林憲明犯傷害罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺 幣壹仟元折算壹日。 林漢章犯傷害罪，處有期徒刑拾月，扣案菜刀壹把沒收。緩刑貳 年，並應於民國一００年十一月三十日之前，給付告訴人林憲明 新臺幣肆拾萬元。 其他上訴駁回。 林憲明前開第二項撤銷改判所處之刑與第四項上訴駁回所各處之 刑，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹 日。 事 實 一、林憲明有恐嚇、毀損、傷害等前案紀錄，其於民國96年間因 傷害、恐嚇案件，經臺灣臺南地方法院以96年度簡字第577 號分別判處有期徒刑3月、拘役50日，並經臺灣臺南地方法 院以96年度簡上字第160號判決上訴駁回確定後，再經臺灣 臺南地方法院以96年度聲減字第4505號裁定各減刑為有期徒 刑1月又15日、拘役25日確定，於97年1月29日縮刑期滿執行 完畢。詎其猶不知悔改，復意圖為自己不法之所有，於97年 7月26日14時許，騎乘機車前往其弟林漢章經營位於臺南市 ○○路○段○○○巷○○號「引發工業社」工廠，徒手竊取林漢章 所管領置放在該工廠內之瓦斯桶1桶，得手後，再以上開機 車載至自宅供己使用；復於同年8月4日12時58分許，再度騎 乘機車至「引發工業社」工廠，並徒手竊取林漢章所管領置 放在該工廠內之跑步機1台，得手後，旋予以變賣花用。另 基於毀損之犯意，於同年8月6日14時許，前往「引發企業社 」工廠，以螺絲起子（起訴書誤載為鐵鎚、鐵撬）破壞工廠 之電門開關匣，致令該電門開關匣不堪使用，足生損害於林 漢章。 二、林憲明與林漢章係兄弟，2人具有家庭暴力防治法第3 條第4 款所定之家庭成員關係。林憲明因不滿家產分配問題，與林 漢章素有嫌隙，林憲明於97年8月12日9時許，陪同友人方惠 民至林漢章位於臺南市安定區大同里牛肉寮65號之10「引發 實業有限公司」加工廠，要求林漢章為方惠民安排工作，林 漢章予以拒絕，要求林憲明離開，林憲明惱羞成怒，與方惠 民在臺南市○○路分開後，猶怒氣未消，竟基於傷害之犯意 ，獨自1人持剪刀1把，騎乘車牌號碼000-000號重型機車至 林漢章位於臺南市○○路○段○○○巷○○號住處附近守候，嗣於 同日9時50分許，見林漢章駕駛車號00-0000號自小客車搭載 妻兒返家後，在臺南市○○路○段○○○巷○○號前空地倒車後打 開駕駛座車窗，坐在駕駛座上，等待家人上車之際，旋以其 所騎乘之機車阻擋在林漢章自小客車前，與林漢章發生口角 爭執，並持剪刀刺向坐在駕駛座之林漢章，林漢章見狀立即 低頭閃躲，並以左手抵擋，惟仍遭刺傷，林漢章心有未甘， 亦基於傷害之故意，取出其所有放置在駕駛座旁車門之置物 處內之菜刀1把衝下車，持菜刀一面抵擋、一面攻擊林憲明 ，林憲明亦持剪刀一面抵擋、一面攻擊林漢章，雙方均欲奪 取對方所持之兇器，因而一路相互攻擊、抵擋、拉扯、環抱 ，直至轉角處停放之車牌號碼00-0000號自小客車旁，林憲 明遭到林漢章砍中左耳上方（即左側太陽穴），林憲明所持 之剪刀掉落卡在車牌號碼00-0000號自小客車旁之照後鏡框 上，在上開衝突混亂中，林憲明遭林漢章所持菜刀傷中6刀 ，造成林憲明受有頭部外傷併顱骨開放骨折、顱內出血、頭 皮4處穿刺傷（頭頂2處各約7公分、枕部約6公分、左耳上方 約10公分）、頸部開放性傷口（約9公分）、左肩撕裂傷（ 約4公分）等傷害，林漢章背部遭林憲明持剪刀傷中4刀，左 手亦因抵擋而遭劃傷，造成林漢章受有左後胸4處穿刺傷均 各2 公分、左手手指撕裂傷2公分及無名指撕裂傷1公分等傷 害，嗣林憲明因流血過多不支倒地後，雙方始停止互相攻擊 ，上開衝突期間，適有鄰人邱鏡清發現報警處理，俟警方抵 達現場時，林憲明已倒臥血泊中，林漢章則手持菜刀呆立於 旁，林憲明經送往財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）急診 治療，林漢章則經送至國立成功大學醫學院附設醫院（下稱 成大醫院）急診治療，並經警當場扣得林漢章所有之菜刀及 林憲明持用之剪刀各1把，而知上情。 三、案經林漢章、林憲明訴由臺南市政府警察局第三分局報請臺 灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力方面 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。證人即共同被告林漢章、證人林坤佃於警詢 時之供述，係被告林憲明以外之人於審判外之言詞陳述；而 證人即共同被告林憲明、證人吳宣鍾、毛崑忠於警詢時之供 述，係被告林漢章以外之人於審判外之言詞陳述，被告林憲 明、林漢章既不同意作為證據（見本院卷第106頁），依上 開規定，原則上自不得作為本案裁判基礎之證據資料，檢察 官又未證明證人即共同被告林漢章、證人林坤佃於警詢時之 供述，及證人即共同被告林憲明、證人吳宣鐘、毛崑忠於警 詢時之供述，有何「較可信之特別情況」，及是否係證明本 案犯罪事實存否所必要之證據，自不符合刑事訴訟法第159 條之2例外得作為證據之要件規定，無法回復其證據能力而 無證據能力。 二、我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以 作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於 審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證 人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證 明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯 罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人 於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪 事實與否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或 減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院97年台上 字第483號、97年台上字第67號、96年台上字第7368號判決 參照）。證人即共同被告林漢章、證人林坤佃於警詢時之供 述，及證人即共同被告林憲明、證人吳宣鍾、毛崑忠於警詢 時之供述，雖係審判外之陳述，不得以之直接作為認定被告 犯罪成立與否之證據，但依上開說明，仍得作為彈劾證據， 用以爭執上開證人於偵訊及審判中陳述憑信性或證明力之證 據，減弱「實質證據」（即證明待證事實存否之證據）之證 明力，以供法院審判心證之參考。 三、復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文 。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被 害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢 察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有 訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而 實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高， 職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力 。惟此係指已命具結而為證言者而言，如未依法具結者，依 據絕對證據排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據， 自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言 亦得作為證據，亦即刑事訴訟法第159條之5之規定時，應受 同法第158條之3之限制（最高法院94年度台上字第3277號判 決意旨參考）。證人即共同被告林漢章之妻王秋香於檢察官 98年12月6日偵訊中到庭陳述（見98年度調偵字第296號卷第 31頁），惟檢察官未令其具結，客觀上未足以擔保其證言之 真實性，該陳述本質屬傳聞證據，依上開說明，並無證據能 力，不得作為認定事實之依據。 四、按刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法理 由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其 證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審 判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時法院除認該 傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。本案除證人 即共同被告林漢章、證人林坤佃於警詢時之供述（對於被告 林憲章），及證人即共同被告林憲明、證人吳宣鐘、毛崑忠 於警詢時之供述（對於被告林漢章），及證人王秋香（對於 被告林憲明）偵訊中未經具結之陳述無證據能力外，本判決 所援引下列其他具傳聞性質之供述及非供述證據，於本院審 理時提示予被告林憲明及其辯護人，被告林漢章及其辯護人 、檢察官，均表示無意見（見本院卷第106頁），迄於本院 言詞辯論終結前亦均未聲明異議，視為同意作為證據，本院 審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具 有相當之關聯性，有證據能力，自得採為證據。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由 一、被告林憲明所犯竊盜、毀損部分： 訊據被告林憲明固坦承有至臺南市○○路○段○○○巷○○號「引 發工業社」拿取瓦斯筒、跑步機，並以螺絲起子撬開電門開 關之事實，惟矢口否認有何竊盜、毀損犯行，辯稱：臺南市 ○○路○段○○○巷○○號工廠是我所興建，工廠登記在我的名下 ，我們兄弟並未分家，係因林漢章毆打父親，我才帶我父親 搬出去住，又因林漢章使用工廠老舊，所以才約定以金錢補 償我，林漢章與我母親竟偷偷辦理工廠變更登記，放在工廠 裡的瓦斯桶是我母親過世翌日即96年1月7日，我在辦理喪事 期間，買來煮東西吃；跑步機是我在我母親生前買給我母親 使用，工廠既是我所建造，但我打不開門，所以才撬開電門 開關匣，查看電線是否壞掉云云。經查： ㈠被告林憲明於警、偵訊、原審及本院審理時均自承：我有拿 取臺南市○○路○段○○○巷○○號工廠內之瓦斯桶1桶、跑步機1 台，也有以螺絲起子撬開電門關關等語（見警卷第7頁、97 年度偵字第15737號卷【下稱偵㈠卷】第17頁、98年度調偵 字第296號卷【下稱偵㈡卷】第15頁），並據告訴人林漢章 於偵查中指證被告林憲明竊取告訴人林漢章所管領、放置在 臺南市○○路○段○○○巷○○號「引發工業社」工廠內之瓦斯桶 1桶、跑步機1台，及以螺絲起子破壞工廠內之電門開關匣， 致令該電門開關匣不堪使用等情甚詳（見偵㈡卷第6頁）， 核與證人即被告及告訴人之弟林坤佃於偵查中證稱：我們於 72年間分家，安和路工廠分給我與林漢章，分家之後林憲明 就沒有住在安和路4段533巷92號，跑步機、瓦斯桶都不是林 憲明的，跑步機是我母親買回來運動用，瓦斯桶是我二嫂（ 指林漢章之妻）及我母親及我太太叫的，我有看見工廠被破 壞等語（見偵㈡卷第17頁）。復參以被告林憲明涉嫌竊取證 人林坤佃之鋁條，經證人林坤佃於偵查中表示不願對被告林 憲明提出竊盜鋁條之告訴（見偵㈡卷第17頁），足見證人林 坤佃猶念其與被告林憲明兄弟至親情誼，倘非被告林憲明確 有竊取「引發工業社」工廠內之瓦斯桶、跑步機及損壞電門 開關匣之事實，證人林坤佃當無故意偏頗告訴人林漢章，而 設詞誣陷被告林憲明之可能，準此，足認證人林坤佃上開證 述，應與事實相符，堪可憑採。此外，復有臺南市稅捐稽徵 處安南分處94年4月1日南市稅安字第09400085510號函、臺 南市政府94年4月13日南市建工課字第0940000137號函、臺 南市政府營利事業登記證影本、70年與76年財產分配協議書 影本、繼承權拋棄書影本各1份，及告訴人林漢章提供之「 引發工業社」工廠電門開關遭破壞照片1幀、「引發工業社 」監視錄影光碟4片、監視錄影翻拍照片23幀在卷可證（見 警卷第37-60頁、偵㈠卷第29、33-35、44-46頁、偵㈡卷第 23頁）。 ㈡按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述 是否與事實相符，固仍應調查其他證據以資審認。然證明告 訴人指訴與事實相符之證據，並不以直接證據為限，若間接 證據，已足供佐證告訴人之指訴為真實，亦非不得以之與告 訴人之指訴，相互印證，併採為判決之基礎；則告訴人之指 訴，如有其他間接證據可為補強時，審理事實之法院，對於 該等補強證據，是否足供證明告訴人之指訴與事實相符，自 應於判決理由內詳加審認、說明，否則即有判決理由不備之 違法（最高法院93年台上字第4632號判決意旨參照）。被告 林憲明上開竊盜、毀損犯行，除有告訴人林漢章之指訴外， 並有證人林坤佃之指證，及上開調查證據之結果為補強證據 ，足以證明告訴人林漢章之指訴與事實相符，被告林憲明竊 取告訴人林漢章所管領置於「引發工業社」工廠內之瓦斯桶 1桶、跑步機1台，並持螺絲起子撬壞電門開關匣之事實，應 可認定。 ㈢起訴書雖認被告林憲明係以鐵鎚、鐵撬破壞電門開關匣乙節 ，為被告林憲明所否認，觀之被告林憲明迭自警詢、偵查及 本院審理時均供稱：我是以螺絲起子撬開電門開關匣等情， 且依「引發工業社」工廠電門開關匣遭破壞照片1幀、「引 發工業社」監視錄影光碟4片、監視錄影翻拍照片23幀，固 可見被告林憲明於97年8月16日14時許，手持鐵鎚在「引發 工業社」工廠內走動，但並未監錄被告林憲明持鐵撬、鐵鎚 等物，撬開「引發工業社」工廠內電門開關匣之影像，自難 率予認定被告林憲明係持鐵鎚、鐵撬破壞該工廠之電門開關 匣，起訴書此部分所指，容屬無據，併予敘明。 ㈣被告林憲明雖否認有竊盜、毀損犯行，並執前開情詞置辯， 然查： ⑴臺南市○○路○段○○○巷○○號於69年5月16日經申請臺灣省政 府建設廳登記為「明利五金車料廠」之廠址所在，「明利五 金車料廠」之代表人為被告林憲明，惟已於73年12月12日公 告註銷等情，雖有臺南市政府94年4月13日南市建工課字第 0940000137號函在卷可考（見偵㈠卷第45-46頁）。又臺南 市○○路○段○○○巷○○號磚造房屋之納稅義務人，於60年間為 被告林憲明等3人，惟磚造部分業已拆除，被告林憲明並非 該址房屋之納稅義務人等情，有臺南市稅捐稽徵處安南分處 94年4月1日南市稅安字第09400085510號函各1份（見偵㈠卷 第44頁），又臺南市○○路○段○○○巷○○號於97年間之房屋納 稅義務人為告訴人林漢章及證人林坤佃2人，此有臺南市政 府稅務局安南分局100年6月6日南市稅安房字第1002208929 號函在卷足考（見本院卷第76-78頁）；又依卷附臺南市政 府營利事業登記證影本觀之（見偵㈠卷第29頁），臺南市○ ○路○段○○○巷○○號「引發工業社」之負責人係告訴人林漢章 ，足證被告林憲明案發時已非該址工廠之負責人或房屋納稅 義務人，告訴人林漢章及證人林坤佃始為該址之房屋納稅義 務人，且告訴人林漢章為設在該址之「引發工業社」之負責 人無誤。 ⑵又依卷附被告林憲明不爭執其所親自簽名、捺指印、蓋章之 財產分配契約書及繼承權拋棄書可知（見偵㈠卷第33-34頁 ），被告林憲明與告訴人林漢章及證人林坤佃（由其母代理 ）約定，被告林憲明須於71年6月30日以前搬離現居處（即 臺南市○○路○段○○○巷○○號），並由告訴人林漢章、證人林 坤佃補償被告林憲明新台幣120萬元，且被告林憲明已於其 父林振興死亡後拋棄遺產分配權利，由此益證被告林憲明於 71年6月30日以後，就其原居住之臺南市○○路○段○○○巷○○ 號房屋及其內財物已無任何權限。則告訴人林漢章既為工廠 之房屋納稅義務人之一，且告訴人林漢章為設在該址之「引 發工業社」工廠之負責人，就放置在其內之瓦斯桶、跑步機 、電門開關匣等財物，自有事實上之管領權限，應無疑義。 被告林憲明猶執該工廠為其所有云云，顯與事實不符，自難 採信。 ⑶又證人康家喜於原審證稱：林憲明是我的小學同學，林憲明 及其母親、弟弟都是我的客戶，但他母親過世後，林憲明住 在臺南市○○路○○○巷○○號，我沒有印象林憲明有叫我送瓦 斯至舊工廠等語（見原審卷㈡第146頁反面至147頁）。是依 證人康家喜上開證述，尚無從據為被告林憲明係該瓦斯桶所 有人之有利認定。被告林憲明復辯稱：我只是撬開電門開關 ，檢查電線有沒有壞掉云云。然依卷附「引發工業社」之電 門開關匣照片觀之（見偵㈡卷第23頁），該電門開關匣確已 經人撬開而無法回復，顯已失其防護其內開關按鍵之效用， 堪認已達致令不堪使用之地步。至被告林憲明辯稱：跑步機 是我出錢買給我母親云云，除與告訴人林漢章及證人林坤佃 證述情節不符外，被告林憲明復未舉證以實其說，自難遽予 採信。 ⑷按竊盜罪係侵害財產之監督權（最高法院83年台上字第5152 號判決意旨參照）；刑事訴訟法第232條規定「犯罪之被害 人，得為告訴。」所謂犯罪之被害人，指因犯罪行為而直接 受害之人而言；關於財產法益被侵害時，該財產之所有權人 固為直接被害人，而對於該財產有事實上管領支配力之人， 因他人之犯罪行為致其管領支配力受有侵害者，亦屬犯罪之 直接被害人，自得為告訴（最高法院95年台非字第275號判 決意旨參照）。又共有人竊盜在他人持有中之共有動產者， 應成立竊盜罪（最高法院25年度決議㈣參照）。證人林坤佃 雖證述：跑步機是我母親買回來運動用，瓦斯桶是林漢章太 太、我母親及我太太叫的等語（見偵㈡卷第17頁），核與告 訴人林漢章指訴：跑步機是我與林坤佃合買給我母親使用， 瓦斯桶是我的等語，固有不符之處，然證人林坤佃與告訴人 林漢章關於指證被告取走之跑步機及瓦斯桶，原均放在告訴 人林漢章管領所有之臺南市○○路○段○○○巷○○號工廠內之基 本事實，則相一致，縱瓦斯桶、跑步機、電門開關匣非告訴 人林漢章所有，惟告訴人林漢章仍有事實上之管領權限，被 告侵害告訴人林漢章之財產監督權，核與竊盜、毀損罪之構 成要件，並無不合。又縱認被告取走之跑步機、瓦斯桶，係 告訴人林漢章與被告林憲明之母生前購買之物，於其母死亡 後，成為遺產之一部，而為全體繼承人公同共有，惟跑步機 及瓦斯桶既於被告之母死亡後，置於告訴人林漢章所有之臺 南市○○路○段○○○巷○○號工廠內，顯係在告訴人林漢章持有 管領中，被告林憲明未經同意擅自取走據為己有，或予以變 賣或供己使用，依上開說明，仍應成立竊盜罪。 ㈤承上各節，被告林憲明未經告訴人林漢章之同意，著手竊取 告訴人林漢章管領置放在其所有之臺南市○○路○段○○○巷○○ 號「引發工業社」工廠內之瓦斯桶1桶、跑步機1台，並撬開 電門開關匣致令不堪用，對告訴人林漢章造成損害，核與刑 法竊盜罪及毀損罪之構成要件該當，依法應負其刑事罪責無 疑。 二、被告林憲明所犯傷害部分： ㈠訊據被告林憲明矢口否認有何傷害犯行，辯稱：我帶友人方 惠民於案發當日早上9點許，至臺南市安定區大同里牛肉寮 65號之10加工廠，請林漢章為方惠民安排工作，林漢章的太 太通知林漢章回來，林漢章一回來就拿開山刀要殺我，我見 狀就立即離去，我與方惠民分手後，我一人騎車欲至案發地 點附近公園，途中遭林漢章駕車攔下後，林漢章下車又持同 把開山刀砍殺我，我逃跑時，林漢章持開山刀追殺我多刀， 我跑到里長家屋後，看見花盆裡有一把剪刀，拿起剪刀防衛 ，但剪刀尚未刺到林漢章，就不知飛到何處，我因受傷流血 過多昏倒，我並未持扣案剪刀傷害林漢章，不知林漢章所受 之傷害何來，且林漢章是持開山刀殺我，非扣案之菜刀等語 。惟查： ⑴被告林憲章於警詢、原審及本院審理中迭次供承：林漢章霸 佔我的財產，我們兄弟並未分家，案發當日早上9時許帶友 人方惠民至臺南市安定區大同里牛肉寮65號之10加工廠，請 林漢章為方惠民安排工作等語（見警卷第2頁、原審卷㈢第 27頁、本院卷第58頁），核與證人方惠民於警詢指證：案發 當天早上林憲明說要介紹我去工作，林憲明騎機車載我去引 發公司，看見林漢章與林憲明爭吵等語（見警卷第20頁）， 堪認被告林憲明與告訴人林漢章係兄弟因不滿家產分配問題 ，與告訴人林漢章素有嫌隙，被告林憲明案發當日早上陪同 友人方惠民至告訴人林漢章位於臺南市安定區大同里牛肉寮 65號之10「引發實業有限公司」加工廠，要求告訴人林漢章 為方惠民安排工作，遭告訴人林漢章拒絕，並要求被告林憲 明離開等情，堪可認定。 ⑵證人即告訴人林漢章於偵訊中指證：林憲明先用剪刀攻擊我 等語（見偵㈠卷第17頁、偵㈡卷第6頁）；證人邱鏡清於原 審證稱：我是里長，我家（臺南市○○區○○路4段533巷64 號）位於案發現場林漢章停車位置的對面，當時我在我家樓 上聽到大小聲，打開窗簾，看到林漢章坐在車上，林憲明走 到車邊，拿剪刀在刺林漢章，當時林漢章並未拿菜刀，於是 我馬上報警後著裝下樓後，此時看到林漢章也下車了，林憲 明拿剪刀，林漢章拿菜刀，2人拉扯扭打，也都互相抓住對 方，在那邊搶，林漢章並未離開現場，他們2人一直打到旁 邊的電線桿旁，後來又打到我的車旁，2個人都有受傷，都 有流血，最後林憲明倒在我車邊，當林憲明倒地的時候，林 漢章就靜靜的在那邊，接下來大家都沒動作了，在等救護車 來，不久警察來了，把林漢章壓在電線桿旁邊，叫林漢章趴 下等語（見原審卷㈠第197-204頁），及於本院審理中結證 ：當時林漢章坐在車上，車窗有搖下來，林憲明在窗外刺他 ，我看到（刺的）動作有出來，下車後2人近身互相拉扯抱 在一起等語（見本院卷第107-108頁）；證人即被告林漢章 之妻王秋香於原審證稱：當天我到牛肉寮工廠時，發現林憲 明在工廠內，林憲明不知和林漢章說什麼，林漢章不理他， 就趕他出去，約9點多我們要去戶政事務所辦事情，因發現 拿錯資料，所以回到安和路4段533巷88號住處拿資料，我先 下車，林漢章載小兒子林達龍去對面買飲料，然後林漢章才 在88號對面約4、50公尺處空地倒車，當我拿資料出來後， 看到林憲明騎機車把林漢章的車頭擋住，用剪刀一直刺林漢 章，當時林漢章坐在車內駕駛座，而林漢章有開車窗的習慣 ，在林憲明一直刺林漢章的過程中，林漢章就衝出來，第一 時間就將菜刀拿出來防衛，也要把剪刀搶下來，2人在那邊 拉拉扯扯，我馬上跑回家打電話報警，報警後再出來，就看 到他們2人都倒在外面等語（見原審卷㈠第208頁反面-212頁 ）；證人即被告林漢章之子林達龍於原審證稱：案發當時我 正在跟邵莉菁買飲料，我聽到大聲吵架聲，轉頭過去看，就 看到林憲明從機車腳踏板拿出1把剪刀，往駕駛座那邊猛刺 ，我父親就開車門出來，林憲明還想繼續刺我父親，我父親 轉過身來搶林憲明的剪刀，但沒搶到，我看到我父親動作像 要拿什麼東西，結果拿出來是1把菜刀，他們倆個扯來扯去 ，林憲明抓住我父親持菜刀的手等語（見原審卷㈡第142-14 6頁）；證人邵莉菁於原審證稱：案發當天我有見到林達龍 ，是林漢章載林達龍過來買飲料，當時林達龍聽到吵架聲就 跑出去等語（見原審卷㈡第141頁），並有扣案剪刀1把為證 。雖證人王秋香、林達龍與告訴人林漢章有夫妻、父子間之 親屬情誼，惟證人邱鏡清、邵莉菁與告訴人林漢章則無何親 密關係，且與被告林憲明亦無何仇怨，經相互勾稽證人林漢 章、邱鏡清、王秋香、林達龍、邵莉菁前揭證詞，互核相符 ，足信證人王秋香、林達龍並無因與告訴人林漢章有親屬情 誼，而有故意構詞誣陷被告林憲明之情事，證人林漢章、邱 鏡清、王秋香、林達龍、邵莉菁前揭證詞，至可採信。 ⑶告訴人林漢章遭被告林憲明持剪刀行刺，而受有左後胸4處 穿刺傷均各2公分、左手手指撕裂傷2公分及無名指撕裂傷1 公分等傷害，此有成大醫院乙種診斷證明書、成大醫院99年 2月11日成附醫急診字第0990002062號函所附林漢章相關醫 療資料、臺南市警察局第三分局99年4月29日南市警三刑字 第09943257590號函附該分局和順派出所報案紀錄及員警工 作紀錄影本各1份、車籍查詢-基本資料詳細畫面2份、現場 照片14幀在卷可證（見警卷第29-36、62-63頁、原審卷㈠第 000-000-0頁、原審卷㈡第27-29頁），益證告訴人林漢章所 受上開傷情，與被告林憲明持剪刀行刺告訴人林漢章之行為 間，具有相當因果關係，堪以認定。 ㈡被告林憲明雖否認有以剪刀刺向告訴人林漢章，並以前揭情 詞置辯。惟查： ⑴被告林憲明先將機車阻擋在告訴人林漢章之自小客車前，並 持剪刀朝車內之告訴人林漢章行刺，始生本件糾紛，並因而 造成告訴人林漢章受有前開傷勢等事實，詳如前述，且互核 證人林漢章、邱鏡清、王秋香、林達龍此部分證述情節，互 核一致，並無齟齬矛盾之處，顯與事實相符，自可憑信。又 證人邱鏡清於原審證稱：我家屋後有花盆，我的花盆平時沒 有用剪刀修剪，亦無放剪刀在屋後花盆上等語（見原審卷㈠ 第197頁）；證人許淑娥於原審證稱：我住在里長邱鏡清家 後面，我家外面有用花盆種花，平時沒有在修剪，都是用手 摘的，花盆上從來沒有放剪刀在那裏，且我從未使用過扣案 之剪刀等語明確（見原審卷㈡第139-140頁），核與被告林 憲明辯稱其係遭告訴人林漢章駕車阻擋並持刀砍殺，於跑至 里長邱鏡清屋後，始拾起花圃上之剪刀抵抗，且甫拾起剪刀 即遭林漢章砍暈，根本沒有機會刺傷林漢章云云等語，悉不 相合，足見被告林憲明前開辯解，係事後卸責之詞，自無可 信。 ⑵證人蔡長州於原審證稱：我抵達現場時，林憲明倒在地上， 林漢章手握菜刀靜靜站在那邊，我喝令他止趴在地上等語（ 見原審卷㈠第206-207頁），並參酌證人邱鏡清上開證述可 知，證人邱鏡清於見到被告林憲明持剪刀刺傷被告林漢章後 ，即立刻報警並著裝下樓，而證人邱鏡清下樓後即目睹被告 2人分持剪刀、菜刀互相攻擊、抵擋、拉扯，直至被告林憲 明倒地，警察到場喝令告訴人林漢章趴下止。是以，證人邱 鏡清既自被告林憲明持剪刀刺向告訴人林漢章起，直至警員 蔡長州到場止，除其於報警後立即著裝下樓之期間外，均全 程目擊，而其所見係被告林漢章自始即持扣案之菜刀而非開 山刀，且未見被告林漢章有離開後再返回現場之情。另依卷 附現場照片及原審勘驗扣案菜刀結果，扣案菜刀刀面、刀柄 確實均沾有血跡，此有原審勘驗筆錄及照片在卷足考（見原 審卷㈢第22、38-57頁）；而被告林憲明倒地後，證人即員 警蔡長州不久即抵達現場，所見亦是告訴人林漢章手握菜刀 呆立於旁，此復為證人蔡長州、邱鏡清證述甚明，則告訴人 林漢章並無被告林憲明所辯持開山刀砍擊被告林憲明受傷倒 地之後，再飛奔回家設法藏匿被告林憲明所指之開山刀，再 返回現場將扣案菜刀沾染血跡。況持菜刀殺人與持開山刀殺 人，依一般人之認知，所犯均係殺人罪，告訴人林漢章當無 大費周章回家換刀之理，是被告林憲明辯稱：林漢章係持開 山刀砍殺伊，而非扣案之菜刀，係案發後始回家換菜刀回現 場云云，顯非可採。 ⑶又觀諸卷附現場照片顯示（見警卷第30頁），被告林憲明騎 乘之機車車頭係朝告訴人林漢章所駕駛自小客車之左前車燈 前面斜停，足以阻擋告訴人林漢章駕車前進，且告訴人林漢 章停車位置係在路旁空地內，空地後方有浪板圍籬，告訴人 之自小客車車頭朝路面，被告林憲明之機車車身停放在路面 上，車頭朝向空地，依二車停放之相關位置及正常行車動向 判斷，被告林憲明如欲前往附近公園，理應依循路面行駛為 是，殊不可能自路面朝空地方向行駛，蓋以若係自路面朝空 地方向行駛，勢將駛至空地後方有浪板圍籬而無通路，然被 告林憲明之機車車頭係朝空地方向，顯見其騎乘機車在告訴 人林漢章之自小客車前阻其去路，至為明確，核與證人邱鏡 清前開證述案發當時告訴人林漢章坐在車上，被告林憲明走 到告訴人林漢章之車邊，拿剪刀刺向告訴人林漢章等情（見 原審卷㈠第197-204頁、本院卷第107-108頁），及證人林漢 章、王秋香、林達龍前揭證詞相符（見偵㈠卷第17頁、偵㈡ 卷第6頁、原審卷㈠第208頁反面-212頁、原審卷㈡第142-14 6頁）。又設若係告訴人林漢章為尋仇而駕車阻擋被告林憲 明之去路，衡情告訴人林漢章理應立即下車，以免受限於駕 駛座空間狹隘，嚴重影響其尋仇之動向，惟據證人邱鏡清、 王秋香、林達龍均證述係告訴人林漢章坐在車上，被告林憲 明則走至告訴人林漢章車旁，是被告林憲明辯稱其騎乘機車 ，遭告訴人林漢章駕駛自小客車阻擋後，告訴人林漢章旋即 下車持開山刀對其砍殺之辯解，顯與事實不符，難以採信。 ⑷依成大醫院之告訴人林漢章之相關病歷資料可知（見原審卷 ㈠第000-000-0頁），被告林漢章係受有左後胸4處穿刺傷均 各2公分、左手手指撕裂傷2公分及無名指撕裂傷1公分等傷 害，而上開穿刺傷之深度達2公分，傷口係在告訴人林漢章 左後胸刺傷之位置，復參以證人邱鏡清、林漢章、邱鏡清、 王秋香、林達龍證述案發當時被告林憲明持剪刀刺向坐在車 內駕駛座之告訴人林漢章等情，則依告訴人林漢章坐在駕駛 座上，空間極為有限，無他處可避，被告林憲明持剪刀站立 在車窗旁，其活動空間較大，依此相對位置判斷，告訴人林 漢章見被告林憲明持剪刀刺過來之際，一時無法閃避，告訴 人林漢章因而低頭閃躲，並以左手抵擋，因而造成其左後胸 穿刺傷及手指撕裂傷，核與常情事理相符。至案發後警方並 未採集告訴人林漢章車內及其所穿著衣服之血跡跡證，而無 從證明其車內及衣服上是否留有遭被告林憲明刺傷後之血跡 ，惟依本院上開證據調查之結果，已足認定告訴人林漢章所 受左後胸穿刺傷及手指撕裂傷係遭被告林憲明持剪刀刺傷， 被告林憲明辯稱其不知告訴人林漢章之傷勢何來，辯護人辯 稱應係告訴人林漢章自傷所致云云，自非可採。 ⑸至被告林憲明之辯護人聲請對被告林憲明及告訴人林漢章實 施測謊鑑定，以證明被告林憲明有無持剪刀刺傷坐於車內駕 駛座之告訴人林漢章，及告訴人林漢章有無持開山刀砍殺被 告林憲明，被告林憲明被迫持剪刀防衛乙節，惟查，本案依 證人林漢章、邱鏡清、王秋香、林達龍、邵莉菁之證詞，及 上開其他調查證據之結果，被告林憲明傷害行為，事證已臻 明確，犯行洵堪認定，且測謊僅為形成心證之補強證據，於 我國刑事訴訟法上屬鑑定性質，雖足為證據資料之一種，然 審理事實之法院仍應調查其他必要之證據，以資認定，且本 院審酌本案被告林憲明所犯傷害犯行，距今已近3年，而測 謊檢查之時間已過遲，此攸關受測者情緒得否平復，與鑑定 之精確性非無影響，此時間因素，事實審法院於取捨時不得 不予考量（最高法院92年度臺上字第2282號判決參照），是 本院認無再送測謊調查必要，併此敘明。 ㈢被告林憲明雖辯稱其係出於正當防衛云云，然按對於現在不 法之侵害，出於防衛自己或他人權利之行為，固為法所不罰 ，然必須有現在不法之侵害為前提，如不法之侵害尚未發生 ，即無防衛可言；又正當防衛必須對於現在不法之侵害始得 為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又 必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還 擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無 從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最 高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。本案因被告林憲 明帶友人向告訴人林漢章謀職遭拒，而心生不滿，乃騎乘機 車至告訴人林漢章住處附近守候，迨見被告林漢章駕車出現 ，即以機車阻擋告訴人林漢章之自小客車，並先持剪刀刺向 坐在車內之告訴人林漢章之情，詳如前述，是被告林憲明既 係主動持剪刀攻擊告訴人林漢章，而告訴人林漢章是時坐在 駕駛座，並無先攻擊被告林憲明之行為，則被告林憲明刺傷 告訴人林漢章之行為，即非基於對於現在不法侵害之排除行 為，而無正當防衛之可言。 ㈣綜上各節，依上開調查證據之結果，堪認被告林憲明騎乘車 牌號碼000-000號重型機車，至告訴人林漢章位於臺南市○ ○路○段○○○巷○○號住處附近守候，見告訴人林漢章駕駛自小 客車在臺南市○○路○段○○○巷○○號前空地倒車後打開駕駛座 車窗等待家人上車之際，旋以其所騎乘之機車阻擋在告訴人 林漢章自小客車前，趨前持剪刀刺向坐在駕駛座之告訴人林 漢章，告訴人林漢章見狀立即低頭閃躲，並以左手抵擋，惟 仍遭刺傷等情，至可認定。 三、被告林漢章所犯傷害部分： ㈠訊據被告林漢章辯稱：案發當日早上林憲明帶一名吸毒且耳 背之人至我的牛肉寮加工廠找工作，我予以拒絕，叫林憲明 離開，之後我駕車載妻兒回家拿資料，在案發地點打開車窗 等候妻兒，林憲明攔下我的車，拿剪刀刺向我，我打開車門 要逃走，他又刺我，我出於防衛才拿放在車內供我平時至果 園切水果之菜刀防衛，因我已被刺多下，欲搶下林憲明的剪 刀，可能揮舞菜刀時不慎揮到林憲明，但我並未持開山刀， 也無殺害林憲明之故意，我是正當防衛云云。經查： ⑴被告林漢章於偵訊、原審及本院供述：林憲明從他的機車腳 踏板拿剪刀刺我，我想用手搶他剪刀，沒有搶成，我就從駕 駛座左手車門下箱子內拿出菜刀後跑出車外，下車後我有搶 到他的剪刀，所以沒有再被林憲明以剪刀刺傷，我承認我有 不小心傷害林憲明，我是用菜刀砍林憲明等語（見偵㈡卷第 6頁、原審卷㈠第125、181頁、原審卷㈢第24、33、35、36 、37頁）；核與告訴人即證人林憲明於原審結證：林漢章持 砍我左肩膀1刀、脖子1刀、頭部4刀，我拿著剪刀轉過來， 最後林漢章從我的太陽穴打下來，就一直流血，剪刀不知道 飛去哪裡了，然後我撐4、5步後就暈了，我只有聽到警察叫 林漢章說「兇刀放下」、「臥倒」，然後救護人員就把我送 到醫院等語（見原審卷㈠第183-184頁），復有證人邱鏡清 、王秋香、林達龍前開證詞為證（見原審卷㈠第197-204 頁 、第208頁反面-212頁、原審卷㈡第141、142-146頁、本院 卷第107-108頁），雖證人王秋香、林達龍與被告林漢章有 夫妻、父子至親情誼，惟證人邱鏡清、邵莉菁與告訴人林憲 明則無何親密關係，且與被告林漢章亦無何仇怨，經相互勾 稽比對證人林憲明、邱鏡清、王秋香、林達龍、邵莉菁前揭 證詞，互核相符，足信證人王秋香、林達龍並無因與被告林 漢章有至親情誼，而有迴護被告林漢章之情事，證人林憲明 、邱鏡清、王秋香、林達龍、邵莉菁前揭證詞，當可採信。 此外，並有菜刀1把扣案可證，及奇美醫院診斷證明書、奇 美醫院99年2月5日（99）奇醫字第0769號函附林憲明相關病 歷資料、奇美醫院99年3月22日（99）奇醫字第1519號函附 林憲明病情摘要、臺南市警察局第三分局99年4月29日南市 警三刑字第09943257590號函附該分局和順派出所報案紀錄 及員警工作紀錄影本各1份、車籍查詢-基本資料詳細畫面2 份、現場照片14幀在卷可證（見警卷第28、30-36、62-63頁 、原審卷㈠第69-104、168-169頁、原審卷㈡第27-29頁）。 ⑵告訴人林憲明遭被告林漢章持菜刀砍擊，而受有頭部外傷併 顱骨開放骨折、顱內出血、頭皮4處穿刺傷（頭頂2處各約7 公分、枕部約6公分、左耳上方約10公分）、頸部開放性傷 口（約9公分）、左肩撕裂傷（約4公分）等傷害，此有前開 奇美醫院診斷證明書、奇美醫院99年2月5日（99）奇醫字第 0769號函附林憲明相關病歷資料、奇美醫院99年3月22日（ 99）奇醫字第1519號函附林憲明病情摘要為憑，足證告訴人 林憲明所受上開傷情，與被告林漢章持菜刀砍擊告訴人林憲 明之行為間，具有相當因果關係。據上各節，堪認被告林漢 章持菜刀傷及告訴人林憲明之事實，應可認定。 ㈡公訴意旨雖認被告林漢章係返回「引發工業社」工廠拿取菜 刀，再回到現場砍殺被告林憲明，告訴人林憲明則指訴被告 林漢章持開山刀砍殺伊後，再回家更換菜刀乙節，均為被告 林漢章所否認，經查：證人王秋香、林達龍均證稱：林漢章 遭林憲明刺傷後，即自車內取出菜刀後下車等語，已如前述 ，且證人毛崑忠於偵查中證稱：我當時只看見警察拿著兇器 ，我聽說是林憲明拿剪刀先刺他哥哥（指被告林漢章），他 哥哥再回家拿菜刀等語（見偵㈡卷第30-31頁），於原審證 稱：當天我開車回來時已經11、12點了，經過看到警察拿1 把菜刀要回去，我沒有看到林漢章及林憲明，之後我在吃飯 時，警察來問我筆錄，我在警詢說林憲明先拿剪刀刺林漢章 等等都是聽路過的人講的等語（見原審卷㈠第193-195頁） ，是證人毛崑忠既未目睹整個案發經過，更未親見被告林漢 章有何返回工廠拿菜刀反擊之情，其所聽聞自他人之事實， 自不得採為認定事實之依據；另證人邱鏡清、林達龍於原審 均證述：林漢章從車上取出菜刀後，與林憲明衝突過程中， 並未離開案發現場跑回家等情（見原審卷㈠第198頁、原審 卷㈡第144頁）；此外，並無證據證明公訴人所指被告林漢 章返回住處取出菜刀之事實，亦無證據證明告訴人林憲明所 指被告林漢章持開山刀傷及告訴人林憲明之後，再返回更換 菜刀之情事。 ㈢又扣案之菜刀雖經原審3度送請內政部警政署刑事警察局鑑 驗結果，扣案菜刀刀面轉移棉棒血跡檢出一男性DNA-STR型 別，經輸入該局去氧核醣核酸資料庫比對結果，發現與林漢 章DNA-STR型別相同，該型別在臺灣地區中國人口分布機率 預估為1.42×10（負20次方）；扣案菜刀刀柄轉移棉棒血跡 DNA-STR型別檢出為混合型，研判混有林漢章、林憲明DNA等 情，固有該局99年5月24日刑醫字第09900506 43號、99年8 月23日刑醫字第0990107704號、99年11月5日刑醫字第0990 130123號函各1份及照片3幀在卷可憑（見原審卷㈡第163、 234-238、242-243頁）。扣案菜刀刀面雖未檢驗出告訴人林 憲明之血跡反應，然送驗菜刀係於案發之97年8月12日當天 扣案，而原審送驗之時間則係於99年5月以後，其間相距已 近2年之久，則該把菜刀於扣案期間、反覆送驗之往返途中 及其經手過程中，是否均有依相關程序妥善保存，均非無疑 ，自難僅憑扣案菜刀之刀面未檢驗出告訴人林憲明之血跡反 應，遽予認定扣案菜並非被告林漢章用以傷及告訴人林憲明 之刀械。 ㈣被告林漢章犯意之認定： ⑴按刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷， 以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之 結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身 體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果， 祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。被害人所受傷害之 程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但 被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何， 於審究犯意方面，仍不失為重要參考（最高法院20年非字第 104號判例、87年度台上字第4494號判決要旨參考）。又按 殺人未遂與傷害之區別，應以實施加害時，有無殺意為斷， 不能因與被害人無深仇大恨，即認無殺人之故意；被害人所 受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加 害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考 資料；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等 ，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度， 仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據（最高法院74年度台 上字第6585號、84年度台上字第3179號、87年度台上字第31 23號判決要旨參照）。 ⑵依證人王秋香就被告林漢章如何持菜刀砍擊告訴人林憲明乙 節，於原審證稱：我看到林憲明刺林漢章，林漢章衝出車外 ，我看到這一幕，第一時間就回家報警，報警後再出來，就 看到他們2人都倒在外面等語（見原審卷㈠第210頁）；證人 毛崑忠於原審證述：我沒有看見他們2人糾紛經過等語（見 原審卷㈠第192、194頁）；證人吳宣鐘於偵訊及原審證述： 我在辦公室從窗戶看到有一個人躺在地上，全身都流血，我 就趕緊叫救護車，但我並未看到他們互相傷害的部分等語（ 見原審卷㈠第247-249頁），是據證人王秋香、毛崑忠、吳 宣鐘均未親見被告林漢章持菜刀與告訴人林憲明持剪刀衝突 之過程。又據證人林達龍於原審證述：我正在跟邵莉菁買飲 料，我聽到大聲吵架聲，轉頭過去看，就看到林憲明從機車 腳踏板拿出1把剪刀，往駕駛座那邊猛刺，林漢章開車門出 來，林憲明還想繼續刺林漢章，林漢章轉過身來搶林憲明的 剪刀，但沒搶到，我看到我父親動作像要拿什麼東西，結果 拿出來是1把菜刀，林憲明想去刺林漢章，林漢章後退一、 二步至路口，接著他們二人拉扯抱住，林漢章的右手放在林 憲明肩膀背後，左手在擋林憲明的剪刀，林憲明左手要搶林 漢章的菜刀，林憲明抓住林漢章持菜刀的手，林憲明有搖晃 ，林漢章劃到林憲明的頭部等語（見原審卷㈡第142-146頁 ）；經檢察官進一步詰問後證述：「（檢察官：你看到林漢 章是何動作，你會用「劃」形容？）因為我爸爸沒有很用力 」、「（檢察官：你如何知道他有無用力？）因為當時感覺 他快倒地」、「（檢察官問：你為何會覺得林漢章快沒力？ ）看他的手不會動的樣子」、「（檢察官問：你為何不形容 用「砍」的？）因為用砍的有出力」等語（見原審卷㈡第14 5頁），依證人林達龍前開證述可知，被告林漢章於衝突中 並無作出高舉菜刀用力砍擊告訴人林憲明頭頸部之動作；核 與證人邱鏡清於原審及本院證述：林漢章下車後，2人近身 互相拉扯抱在一起，2人互相抓住對方，一直打到旁邊的電 線桿旁，後來又打到我的車旁，2人都有受傷，都有流血等 情（見原審卷㈠第197-204頁、本院卷第107-108頁），大致 相符；至證人邱鏡清於原審證述：（審判長問：你只有看到 他拉扯，沒有看到他們拿凶器互砍？）有看到他們拉扯，有 互相在砍等語（見原審卷㈠第203頁等語），惟證人邱鏡清 於同日復證述：（審判長問：你看到的整個過程，他們只有 砍一下、刺一下，還是連續好幾下？）我不記得了，我沒有 注意看等語（見原審卷㈠第203頁），是證人邱鏡清上開證 詞雖證明被告林漢章與告訴人林憲明於拉扯、環抱過程中， 仍有互相攻擊、抵擋對方之情事，惟尚不能證明被告林漢章 有高舉菜刀朝告訴人林憲明頭頸部用力砍擊之事實。再據證 人即到場之警員蔡長州於原審證稱：我抵達現場時，林憲明 倒在地上，剪刀掉落在一輛自小客車的照後鏡上，林漢章手 上還握著菜刀，靜靜站在那邊，沒做什麼動作，我喝令他趴 在地上等語（見原審卷㈠第205-208頁），及證人邱鏡清於 原審證述：林憲明倒地時，林漢章就靜靜的在那邊，接下來 大家都沒動作，在等救護車來等語（見原審卷㈠第201頁） ，足證被告林漢章於告訴人林憲明倒地後，並無任何攻擊告 訴人林憲明之舉止，堪可認定。 ⑶扣案之菜刀及剪刀業經原審勘驗結果，菜刀全長28.5公分、 刀柄長10公分、刀刃長18.5公分，刀刃最寬處7.5公分、最 窄處5.5公分，刀背最寬處厚度0.2公分，扣案菜刀之刀刃及 刀柄為鐵製弧刑器物，為刀刃含刀柄一體成型之單面開鋒菜 刀，兩面刀面及刀柄均沾有血漬；而扣案之剪刀全長19.5公 分，握柄長9.5公分，刀刃長10公分，為鐵製尖銳器物，刀 柄有塑膠護套，刀刃銹蝕等情，此有勘驗筆錄及照片附卷足 考（見原審卷㈢第22、38-57頁），足見告訴人林憲明所持 剪刀屬堅硬且尖銳兇器，而被告林漢章所持菜刀亦屬堅硬銳 利之兇器無誤。再依前開奇美醫院診斷證明書、奇美醫院99 年2月5日（99）奇醫字第0769號函附林憲明相關病歷資料、 奇美醫院99年3月22日（99）奇醫字第1519號函附林憲明病 情，足證告訴人被林憲明受頭部外傷併顱骨開放性骨折、顱 內出血、頭皮4處穿刺傷（頭頂2處各約7公分、枕部約6公分 、左耳上方約10公分）、頸部開放性傷口（約9公分）、左 肩撕裂傷（約4公分）等傷害觀之，其傷口位置集中在頭頸 部，且有出血性休克症狀，經施以大量點滴輸液（生理食鹽 水1500毫升）、輸血（紅血球濃厚液兩單位）、傷口緊急縫 合止血，供給氧氣，血液及生化檢查，胸腔、頸椎、骨盆X 光檢查，以及頸部電腦斷層檢查之急救措施，若未接受急救 ，可能因失血導致休克之危險。又據證人即急診醫師賴宜佑 於原審到庭證述：林憲明到院時意識清楚，可以說話，呼吸 暢通，四肢活動良好，生命徵象心跳偏快，每分鐘113下， 血壓117/75毫米徵汞柱，呼吸每分鐘22下，符合外傷第二度 休克標準，其左邊高處頂骨之有見骨的傷，是線狀顱骨骨折 ，為一條線的形狀，其他頭頸部的傷口可能是銳器所造成的 傷害，但以我專業無法研判是劃傷或是砍傷，我予以縫合其 外傷，同時給予生理食鹽水滴注及輸血之急救處置，這是屬 於簡單的處置，只要做適當醫療處理即可，基本上其生命風 險會下降，但我無法判斷若未處置其傷口是否會死亡等語（ 見原審卷㈡第134- 138頁），足見告訴人林憲明之傷勢非輕 ，符合外傷第二度休克標準，惟其到院時意識清楚，且無證 據證明其上開傷勢有立即生命危險，經施以簡單的傷口縫合 ，及給予生理食鹽水滴注及輸血之急救處置等情，堪以認定 。 ⑷本院參酌被告林漢章及告訴人林憲明2人之年紀相差3歲，體 力相當，復依證人林達龍、邱鏡清、蔡長州上開證述相互勾 稽，足認被告林漢章與告訴人林憲明在上開衝突之際，被告 林漢章一手持銳利之菜刀環抱住告訴人林憲明之肩膀，另手 抓住告訴人林憲明持剪刀之手，而告訴人林憲明亦一手持尖 銳剪刀與被告林漢章拉扯，另手抓住被告林漢章持菜刀之手 ，以渠2人所持凶器相當，被告林漢章及告訴人林憲明如不 施以相當力量，自無法與對方相牽制抗衡，又因兩人處於動 態互相攻擊、抵擋、拉扯、環抱之際，姿勢必當隨時改變， 則被告林漢章於用力攻擊、抵擋、拉扯、環抱告訴人林憲明 肩膀時，持菜刀傷及告訴人林憲明之頭頸部，致告訴人林憲 明頭部外傷併顱骨開放骨折、顱內出血、頭皮4處穿刺傷（ 頭頂2處各約7公分、枕部約6公分、左耳上方約10公分）、 頸部開放性傷口（約9公分）、左肩撕裂傷（約4公分）等傷 害等情，應可認定。 ⑸按人體之頭部、頸部等均為人體重要部位，且屬極為脆弱之 部位，如持菜刀砍殺此等部位，當有致死之虞，此為眾所週 知之事，本案依前開調查證據之結果，告訴人林憲明之頭頸 部受有被告林漢章持菜刀傷及，且傷勢非輕，惟依上開說明 ，除依兇器之種類及傷痕外，再參酌本案係因被告林漢章坐 在車上等候家人之際，突遭告訴人林憲明自車外持剪刀朝車 內刺傷被告林漢章，被告林漢章旋即取出自其原放置在車上 之菜刀與告訴人林憲明對抗，繼而兩人分別各持剪刀及菜刀 互相攻擊、抵擋、拉扯、環抱，且被告林漢章並無高舉菜刀 朝告訴人林憲明頭頸部用力砍擊之情事，及告訴人林憲明倒 地後，被告林漢章未再進行任何攻擊行為（如有殺人之意， 豈有住手之理）之客觀行為綜合判斷，僅能證明被告林漢章 有普通傷害之犯意，而無積極證據足以證明被告林漢章有殺 人之故意，而得依殺人未遂罪相繩，公訴人認被告林漢章具 有殺人之犯意，尚嫌無據。 ㈤被告林漢章雖辯稱其係出於正當防衛云云，惟查，被告林漢 章在車內先遭告訴人林憲明持剪刀刺傷等情，固如前述，惟 參酌被告林漢章於原審供承：當時我正在臺南市○○區○○ 路4段533巷64號前的空地倒車完畢，正準備往前行駛時，林 憲明騎乘機車擋在我的車前，並持他從機車腳踏板上取出之 剪刀，朝坐在駕駛座的我猛刺，因我的車窗是開著的，我見 狀趕快低頭，所以刺到我的背部，當時我想用手搶他的剪刀 但沒有搶成，就從車內拿出菜刀後跑出車外，剛下車，我還 是想搶他的剪刀，所以在搶剪刀的過程中，不小心拿菜刀傷 到林憲明，下車後我有搶到他的剪刀，所以沒有再被林憲明 以剪刀劃傷等語（見原審卷㈠第125頁反面、原審卷㈢第34 頁），及證人邱鏡清在原審證述：林漢章下車後，2人近身 互相拉扯抱在一起，2人互相抓住對方，一直打到旁邊的電 線桿旁，後來又打到我的車旁，2人都有受傷，都有流血等 情（見原審卷㈠第197-204頁、本院卷第107-108頁），足認 被告林漢章在車上遭刺下車後，被告林漢章與告訴人林憲明 旋即互相拉扯，被告林漢章抓住告訴人林憲明之手，並搶下 告訴人林憲明之剪刀，足以阻止告訴人林憲明持剪刀之攻擊 行為，然被告林漢章仍持續手持菜刀與告訴人林憲明拉扯互 毆，足認被告林漢章在搶下告訴人林憲明之剪刀後，持菜刀 與告訴人林憲明互毆，所為目的乃係在攻擊告訴人林憲明， 並非僅為排除對方攻擊而出於防衛意思之防衛行為，自與刑 法所稱之正當防衛不符。 ㈥據上各節，依上開調查證據之結果，堪認被告林漢章在駕駛 座上遭告訴人林憲明持剪刀刺傷後，心有未甘，亦基於傷害 之故意，取出其所有放置在駕駛座旁車門之置物處內之菜刀 1 把衝下車，被告林漢章持菜刀一面抵擋、一面攻擊告訴人 林憲明，告訴人林憲明亦持剪刀一面抵擋、一面攻擊被告林 漢章，雙方均欲奪取對方所持之兇器，因而一路相互攻擊、 抵擋、拉扯、環抱，在上開衝突混亂中，告訴人林憲明遭被 告林漢章所持菜刀傷中6刀，造成林憲明受有頭部外傷併顱 骨開放骨折、顱內出血、頭皮4處穿刺傷（頭頂2處各約7公 分、枕部約6公分、左耳上方約10公分）、頸部開放性傷口 （約9公分）、左肩撕裂傷（約4公分）等傷害，足可認定。 參、論罪科刑之理由 一、核被告林憲明竊取瓦斯桶、跑步機之行為，均係犯刑法第32 0條第1項之竊盜罪；就破壞電門開關匣之行為，係犯刑法第 354條之毀損他人物品致令不堪用罪。 二、按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之 行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行 為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1 項、第2項定有明文。被告林憲明、林漢章為兄弟關係，其2 人係屬家庭暴力防治法第3條第4款規定之家庭成員關係。被 告林憲明持剪刀刺傷告訴人林漢章、被告林漢章持菜刀砍傷 告訴人林憲明之行為，均屬家庭成員間實施身體上不法侵害 之行為，為家庭暴力防治法第2條第2項所稱之家庭暴力罪， 惟因家庭暴力防治法之上開規定並無罰則之規定，各應依刑 法規定予以論罪科刑。核被告林憲明持剪刀刺傷告訴人林漢 章之行為，被告林漢章持菜刀砍傷告訴人林憲明之行為，均 係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴人就被告林漢章持菜 刀砍傷告訴人林憲明之傷害行為，認係涉犯刑法第271條第2 項、第1項之殺人未遂罪，容有未洽，惟其基本社會事實同 一，應予變更起訴法條。被告林憲明所犯上開竊盜2罪、毀 損、傷害等共4罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。 三、被告林憲明於96年間因傷害、恐嚇案件，經臺灣臺南地方法 院以96年度簡字第577號分別判處有期徒刑3月、拘役50日， 並經臺灣臺南地方法院以96年度簡上字第160號判決上訴駁 回確定後，再經臺灣臺南地方法院以96年度聲減字第4505號 裁定各減刑為有期徒刑1月又15日、拘役25日確定，於97年1 月29日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可按，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期 徒刑以上之上述4罪，皆為累犯，依法均應加重其刑。 肆、本院撤銷改判之理由 一、原判決以被告林憲明持剪刀刺傷告訴人林漢章，及被告林漢 章持菜刀砍傷告訴人林憲明部分，罪證明確，因予論罪科刑 ，固非無見，惟：㈠原判決認被告林漢章係犯刑法第271條 第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽。㈡被告林漢章、林 憲明已於100年7月26日成立訴訟外和解，由被告林漢章給付 被告林憲明70萬元，並已給付30萬元完畢，此有被告林漢章 及告訴人林憲明提出之陳報狀所附和解書附卷可參（見本院 卷第124-130頁），原判決未及審酌於此，難謂妥適。被告 林漢章上訴意旨以其非基於殺人之犯意，為有理由，且原判 決未審酌上開雙方已經和解之事由，而有可議之處，自應由 本院就此部分予以撤銷改判，又被告林憲明被訴傷害部分， 既經撤銷改判，其所定應執行刑，即失所附麗，應併予撤銷 ，以期適法。 ㈡爰審酌被告林漢章與林憲明為兄弟至親關係，不顧兄友弟恭 之家庭倫常，因家產分配問題迭生不和，被告林憲明為友人 謀職遭被告林漢章拒絕，被告林憲明憤而先持剪刀刺傷被告 林漢章，被告林漢章於遭刺傷後，未顧及兄弟之情，進而持 菜刀傷害被告林憲明，被告林漢章、林憲明均受有傷害，被 告林漢章所受傷勢較輕，被告林憲明所受傷勢較重，及被告 林憲明素行不佳，被告林漢章除於80年間因違反都市計畫法 ，經判處罰金3千元外，並無其他前案紀錄，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表附卷足憑，其素行尚可，因一時情緒失控 致犯刑章，並非天性兇殘之徒，並兼衡被告林憲明犯後否認 犯行，被告林漢章坦承部分犯行之犯後態度，被告林憲明、 林漢章均受有國小畢業之智識程度等一切情狀，分別量處被 告林憲明有期徒刑6月，及諭知易科罰金之折算標準，被告 林漢章有期徒刑10月，以資懲儆。又扣案菜刀1把係被告林 漢章所有，供其犯本件傷害案件所用之物，已據其供明在卷 ，依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。至另扣案之 剪刀1把，雖係被告林憲明持以犯本件傷害案件所用之物， 惟被告林憲明否認為其所有，且無證據證明係被告林憲明所 有之物，爰不為沒收之宣告。 二、附負擔緩刑宣告之諭知： ㈠被告林漢章前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，被告林漢章因 一時未及深慮致罹刑章，且姑念其已經深表悔意，經此偵查 、審理程序，應已獲深刻教訓，爾後當知謹言慎行，信無再 犯之虞，本院認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑 法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以勵自新 。 ㈡又緩刑宣告，得斟酌情形，命向被害人支付相當數額之財產 及非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款定有明文。 被告林漢章與告訴人林憲明以70萬元成立和解，被告林漢章 已給付告訴人林憲明30萬元，被告林漢章另應於100年11月 30日以前給付告訴人林憲明40萬元，此有和解書附卷足考。 為強化被告林漢章之法治觀念，使其能深知警惕，並擔保被 告林漢章於緩刑期間不再故意犯罪，並加強被告林漢章自動 履行和解條件（即於100年11月30日以前給付40萬元）之決 心，爰依刑法第74條第2項第3款規定，以尚未履行之和解條 件命被告林漢章於100年11月30日以前給付40萬元。又依刑 法第74條第4項規定，上開本院所命被告林漢章應向被害人 林憲明支付之40萬元，得為民事強制執行名義。另依刑法第 75條之1第1項第4款規定，被告林漢章如違反主文第3項所示 命其所為之事項情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果 ，而有執行刑罰之必要者，告訴人林憲明自得向檢察官請求 依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1之規定，向法院聲請 撤銷對被告所為之緩刑宣告，併此敘明。 伍、上訴駁回之理由 原審就被告林憲明所犯竊盜2罪、毀損1罪之犯行，罪證明確 ，因予適用刑法第320條第1項、第354條、第47條第1項，刑 法施行法第1條之1之規定，並說明審酌：被告林憲明明知「 引發工業社」工廠已非其所有，其內之瓦斯桶、跑步機亦非 其所購買，猶執意前去竊取之，甚至以螺絲起子破壞工廠之 電門開關匣，侵害告訴人林漢章之財產權，造成告訴人林漢 章之損害，犯後猶不知省悟，飾詞狡辯之犯後態度，另兼衡 其有上開前科素行，受有國小教育之智識程度等一切情狀， 就竊盜瓦斯桶部分量處有期徒刑3月，竊盜跑步機部分量處 有期徒刑3月，毀損電門開關匣部分量處有期徒刑3月，並說 明被告林憲明持以破壞電門開關匣之螺絲起子，未據扣案， 復查無證據足資證明係被告林憲明所有之物，爰不另為沒收 之諭知。本院經核原判決此部分認事用法，並無不合，量刑 亦妥適，被告林憲明上訴意旨，否認此部分犯罪，為無理由 ，應予駁回，並就被告林憲明前開撤銷改判（傷害罪部分） 所處之刑，與駁回上訴（竊盜2罪、毀損1罪）所處之刑，定 其應執行刑有期徒刑1年，及易科罰金之折算標準，以示警 惕。 據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299條 第1項前段、第300條、第368條，刑法第277條第1項、第47條第1 項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第74條第1項第1 款、第2項第3款，第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判 決如主文。 本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 8 月 4 日 刑事第二庭 審判長法 官 葉居正 法 官 陳欽賢 法 官 張桂美 以上正本證明與原本無異。 被告林憲明所犯傷害、竊盜、毀損部分，被告林憲明及檢察官均 不得上訴。 被告林漢章所犯傷害部分檢察官如不服本判決應於收受本判決後 10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴 後10日內向本院補提理由書。 書記官 魏芝雯 中 華 民 國 100 年 8 月 4 日 附錄條文： 中華民國刑法第277條第1項 （普通傷害罪） 傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元 以下罰金。 中華民國刑法第320條第1項 （普通竊盜罪、竊佔罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜 罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。 中華民國刑法第354條 （毀損器物罪） 毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於 公眾或他人者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金 。