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臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　100年度上訴字第533號 上　訴　人 即　被　告　林世崇 選任辯護人　賴鴻鳴律師 　　　　　　黃俊達律師 　　　　　　蘇文斌律師 上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院10 0年 度訴字第14號中華民國100 年4 月14日第一審判決（起訴案 號：臺灣嘉義地方法院檢察署98年度偵字第9035號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、林世崇於民國99年間係雲林縣麥寮鄉（以下稱麥寮鄉）鄉長 ，受上級政府指揮監督，督導綜理麥寮鄉之行政業務（含辦 理自治事項及上級政府委辦事項），並負有主管、督導承辦 公共工程之採購（即麥寮鄉公所設計、招標、施工、驗收及 付款等公共工程發包、興建事項）等職權，係依法令服務於 地方自治團體所屬機關，且依政府採購法辦理公共工程採購 事務而具有法定職務權限之公務員。張致遠（按：張致遠犯 連續意圖影響採購結果，而借用他人名義投標罪，經臺灣嘉 義地方法院100 年度訴字第14號刑事判決判處有期徒刑8 月 ，減為有期徒刑4 月，如易科罰金，以銀元300 元即新臺幣 900 元折算1 日確定）係「警民科技股份有限公司」（下稱 警民公司）、「夜鷹保全股份有限公司」（下稱夜鷹保全公 司）負責人，與林世崇係憲兵學校學長及學弟關係，彼此熟 識；劉耀（按：劉耀犯連續意圖影響採購結果，容許他人借 用本人名義參加投標罪，經臺灣嘉義地方法院100 年度訴字 第14號刑事判決判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以銀元30 0 元即新臺幣900 元折算1 日，減為有期徒刑3 月，如易科 罰金，以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日；緩刑2 年確 定）則係「呈岩企業有限公司」（下稱呈岩公司）之負責人 ，與張致遠係高中同學，素有交情。 二、張致遠有意參與投標麥寮鄉公所辦理之「雲林縣○○鄉○○ 路口監視系統含監控中心工程」（以下稱系爭工程）採購案 以承攬該工程，乃先於93年5 、6 月間至麥寮鄉公所探訪林 世崇，表示有意承攬系爭工程之意思，林世崇則表示其並無 內定廠商，歡迎張致遠投標系爭工程採購案。麥寮鄉公所為 辦理系爭工程採購案第1 次發包於93年9 月6 日上網公告公 開招標，於93年9 月7 日刊登政府採購公報，工程預算金額 為新臺幣（下同）11,640,000元，採訂有底價最低價得標方 式決標，定於93年9 月21日上午10時開標，張致遠有意參與 投標並為增加得標機會，基於意圖影響採購結果之概括犯意 ，向無意投標之劉耀借用呈岩公司之名義參與投標，劉耀明 知張致遠欲以呈岩公司名義投標，亦基於意圖影響採購結果 之概括犯意，容許張致遠借用呈岩公司之名義參加投標，張 致遠並承諾就系爭工程所須使用之相關監視器材均會向劉耀 購買。張致遠遂以警民公司、呈岩公司名義參與投標系爭工 程採購案之第1 次招標，嗣系爭工程採購案於93年9 月21日 第1 次開標時，呈岩公司因標單未放置於標單封內，於資格 審查即不合格，其餘投標廠商「富宏科技股份有限公司」（ 下稱富宏公司）、「宜翌企業有限公司」（下稱宜翌公司） 、「巨洋電訊股份有限公司」（下稱巨洋公司）、警民公司 之投標資格雖符合，但警民公司於93年9 月24日開規格標時 並未到場，其餘3 家廠商現場架設錄製時間未達24小時，且 均未能提出24小時不間斷實際路口現場偵測錄影之光碟片， 而延期至93年9 月27日再行開規格標，嗣於93年9 月27日投 標廠商富宏公司未到場，到場之巨洋公司因電腦錄存斷訊無 法24小時存錄、宜翌公司則因日間連續10輛車牌未達清晰標 準均不合格，致第1 次公開招標因而未能決標。麥寮鄉公所 隨即於93年9 月30日上網公告辦理第2 次公開招標，並於93 年10月1 日將第2 次公開招標訊息刊登政府採購公報，定於 93 年10 月8 日上午10時開標，張致遠因其與警民公司員工 均無實際從事路口監視系統之實際操作經驗，惟恐於規格審 查時，無法當場操作通過審查，遂承前犯意，再次向劉耀借 用呈岩公司名義參與投標，劉耀亦賡續前開犯意，同意張致 遠借用呈岩公司名義投標，嗣於93年10月8 日第2 次開標時 ，因投標廠商富宏公司標單郵遞時間超過截止時限，於資格 審查時即判定為不合格，僅符合資格之呈岩公司及巨洋公司 進入規格標之審查，然巨洋公司於93年10月12日開規格標時 ，有夜間連續10輛車牌0 輛不清晰之情形，而被判定不合格 ，最後僅呈岩公司進入價格標，並以低於底價之988 萬元價 格標得系爭工程。 三、林世崇於93年10月12日呈岩公司得標系爭工程約10日後，基 於經辦公用工程收取回扣之犯意，在麥寮鄉公所或其位於雲 林縣麥寮鄉後安村後安190 號住處，向張致遠表示：「學長 ，人家都是開標前就要付錢，你也知道選舉步步要用錢，時 間在過很快，馬上就到了，現在不準備就會出現問題。」等 語，以向張致遠索取承攬系爭工程之回扣，張致遠聞言詢問 林世崇：「一般人的行情是多少？」林世崇回答：「外面人 家都是2 成」。張致遠遂以工程承包價格約為1,000 萬元， 計算林世崇欲索取之回扣2 成應是200 萬元。然張致遠因欠 缺資金支付上揭200 萬元回扣予林世崇，乃向劉耀說明上情 ，要求先行調借200 萬元，經劉耀允諾後，劉耀即依照張致 遠指示於93年10月28日，自呈岩公司設於京城銀行中埔分行 帳戶（帳號：第0000000000000 號），將200 萬元款項匯入 張致遠之配偶顏慧玲設於華僑銀行（現為花旗銀行）嘉義分 行帳戶（帳號：第00000000000000號）內。張致遠隨即於同 日與警民公司會計林秀年（起訴書誤載為許秀年），前往華 僑銀行斗六分行，由林秀年自顏慧玲前述帳戶提領現金200 萬元後，再將所提領之現金200 萬元交予張致遠。張致遠於 取得200 萬元款項數日內，獨自前往林世崇上開住處，將裝 有現金20 0萬元之牛皮紙袋交予林世崇，林世崇即收下該裝 有現金200 萬元之牛皮紙袋而收受回扣。林世崇復指示其不 知情之配偶蔡依蓉將該200 萬元現金，分成2 筆於93年11月 2 日、93年11月3 日，各存入90萬元、110 萬元至林世崇設 於華僑銀行（現為花旗銀行）麥寮分行帳戶（帳號：第0000 0000000000號），並於93年11月3 日當日將前述200 萬元自 林世崇上開帳戶分為4 筆款項匯出至洪榮世之帳戶內，以購 買旺三豐興業股份有限公司（下稱旺三豐公司）之未上市股 票。 四、案經法務部調查局嘉義市調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 甲、程序方面 壹、本院審理範圍之說明： 查本件檢察官起訴被告林世崇係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款經辦公用工程收取回扣罪、第6 條第4 款對於主管 或監督之事務，明知違背法令圖利罪嫌。原審就被告收取回 扣罪部分為有罪之判決，對圖利罪部分則不另為無罪之諭知 ，雖檢察官就被告所涉圖利罪部分未提起上訴，然原審認定 被告並所涉圖利部分，係以公訴人認該部分與前開收取回扣 論罪部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪諭知 （參見原審判決第54頁）。依刑事訴訟法第348 絛第2 項「 對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。 」之規定，則本件被告林世崇既對原判決判決其有罪部分不 服提起上訴，依上開說明，應視為全部上訴，就公訴人認與 前開收取回扣論罪部分，有牽連犯之裁判上一罪關係之圖利 罪部分，本院亦應一併審理，先予敘明。 貳、關於證據能力之說明： 一、證人徐守誠於法務部調查局嘉義市調查部（下稱調查局）所 為之證述： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查證人徐守誠於調查局所為之證述（見他字卷第12至17頁 ），為被告以外之人於審判外所為之陳述，被告及辯護人既 不同意列為證據，依上開刑事訴訟法第159 條第1 項規定， 無證據能力。 二、本案證人黃旭鋒於法務部調查局嘉義市調查部（下稱調查局 ）所為之陳述： 證人黃旭鋒於調查局所為之陳述（見他字卷第43至47頁）， 係其因涉嫌違反政府採購法第87條第4 項之罪嫌，經檢察官 傳喚到庭後交由調查局詢問，是黃旭鋒於調查局經告知罪名 及被告權利後所為之陳述，係以被告身分所為之陳述，有證 據能力。 三、同案被告劉耀在調查局所為之陳述： 本案證人劉耀於調查局所為之陳述（見他字卷第62至72頁） ，係其因涉嫌違反政府採購法第87條第4 項之罪嫌，經檢察 官傳喚到庭後交由調查局詢問，是劉耀於調查局經告知罪名 及被告權利後所為之陳述，係以被告身分所為之陳述，有證 據能力。 四、證人黃旭鋒、徐守誠及同案被告劉耀經轉換為證人身分後於 偵查中經檢察官訊問所為之證述： ㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。查證人黃旭鋒、徐守誠於偵查中，依法具結後所 為之證述，並無事證顯示有何顯不可信之情況，依上開說明 ，應有證據能力。 ㈡被告及辯護人雖稱劉耀於偵查中「關於被告林世崇要求回扣 及張致遠交付回扣之情，為劉耀聽聞張致遠轉述而來」，無 證據能力云云，惟按所謂傳聞證據，係指審判外所為之陳述 或所發生之敘述性動作，經提出於法庭審判中，用來證明該 敘述事項之真實性之證據，原則上不具容許性。其類型包括 非親身見聞事實之證人於法庭審判中轉述親身見聞事實者之 陳述。傳聞法則之所以排斥傳聞證據作為事實認定之基礎， 蓋其有悖直接言詞審理原則，影響程序正義實現之故。查同 案被告劉耀經轉換為證人身分後於偵查中經檢察官訊問所為 之證述：「張致遠向我表示200 萬元要給林世崇」、「張致 遠有向我說林世崇就工程要200 萬元」，係其本人親自聽聞 張致遠所述，並非張致遠向劉耀「轉述被告林世崇說話之內 容」，且係劉耀於偵查中具結後所為之陳述，無證據足認有 何顯不可信之外部狀況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2項 定，應認有證據能力，被告及辯護人主張此部分無證據能力 ，自不可採。 五、證人劉耀於原審100 年2 月17日審理期日當庭所畫「被告林 世崇家位置圖」（見原審卷㈠第138 頁）： 被告及辯護人爭執證人劉耀於原審100 年2 月17日審判期日 當庭所畫「被告林世崇家位置圖」（見原審卷㈠第138 頁） 之證據能力（見本院卷㈡第62頁），惟查上開證人劉耀所畫 「被告林世崇家位置圖」，係原審100 年2 月17日審判期日 行交互詰問時，被告林世崇當庭詰問證人劉耀有無去過被告 林世崇家，請證人畫出被告家的地圖，原審審判長因而請證 人劉耀當庭畫出被告林世崇家地圖，有原審100 年2 月17日 審判筆錄可稽（見原原審卷㈠第128 頁），上開證人劉耀所 畫「被告林世崇家位置圖」是其於原審審判時所為之書面， 並非於審判外所為之言詞或書面陳述，非屬傳聞證據。證人 劉耀所畫「被告林世崇家位置圖」，既是其於原審審判時經 審判長指示當庭所畫，自有證據能力。 六、其他供述及非供述證據： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9 條之5 定有明文。被告及其辯護人對於以下檢察官所舉其 餘所有具傳聞性質之書面及言詞陳述之證據能力，於本院行 準備程序及審理時均表明同意列為證據或無意見（見本院卷 ㈠第61至62頁、本院卷㈡第77至81頁背面），且迄於言詞辯 論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當， 依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據 能力。 叁、訊問受訊問人，對於受訊問人之訊問及其陳述，應當場制作 筆錄（刑事訴訟法第41條第1項第1款參照），筆錄乃依法記 載受訊問者原始供述之派生文書證據。關於被告或犯罪嫌疑 人之訊問及其記錄，刑事訴訟法特設有應全程連續錄音，必 要時並應全程連續錄影，筆錄內所載被告或犯罪嫌疑人之陳 述與錄音或錄影之內容不符者，原則上其不符之部分，不得 作為證據等規定（刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項、第 100條之2參照），上開規定立法理由之一，在於以錄音或錄 影擔保筆錄記載與受訊問人之陳述相符，兩者倘有齟齬，何 故以錄音或錄影之內容為準？良以機械性之錄音或錄影，較 諸曾經人為解讀整理要旨後所製作之筆錄文書，明顯能如實 完全重現受訊問者之原始供述，契合直接審理之旨趣。此一 目的性之追求，於（詢）訊問被告、犯罪嫌疑人時之筆錄記 載與錄音或錄影，核有相同之基礎。故調查、偵查中（詢） 訊問被告、犯罪嫌疑人，倘卷證兼有供述筆錄及其錄音或錄 影可考者，基於真實發現之考量，斷無排斥其原始供述之錄 音或錄影之理由。兩者若有出入，除積極之矛盾、錯誤，當 以錄音或錄影為準外，關於筆錄所不及備載之消極缺漏，理 亦應由錄音或錄影所呈現之原始供述內容加以補足，經以適 當之設備顯示其影音內容並踐行法定調查程序後，應綜據為 審理之證據資料。查本件同案被告劉耀、張致遠於調查、偵 訊時之陳述，依法製作調查、偵訊筆錄在卷，經本院當庭勘 驗（本院卷㈡第35頁背面至38頁、第49頁背面52頁背面、第 56頁背面至第57頁背面、第77頁）其調查、偵訊問答所錄製 之錄音內容，筆錄之記載問答要旨固然無誤，惟渠等其餘供 述則不盡完備，容有未能完全揭露之闕漏。是劉耀、張致遠 直接供述之原始樣貌，攸關被告被訴犯罪嫌疑之釐清，自應 列入當審當庭勘驗並逐字逐句翔實記載問答內容之供述譯文 ，俾為完整週延之調查。 乙、實體方面： 壹、有罪部分： 一、訊據被告林世崇對其於93年間係雲林縣麥寮鄉鄉長，係依法 令服務於地方自治團體所屬機關，且依政府採購法辦理公共 工程採購事務而具有法定職務權限之公務員，負責決行系爭 工程採購案，依政府採購法辦理該監視系統採購事務；系爭 工程嗣由呈岩公司以988 萬元得標；其曾指示其配偶蔡依蓉 分別於93年11月2 日存入90萬元、於93年11月3 日存入110 萬元至被告林世崇之華僑銀行（現為花旗銀行）麥寮分行帳 戶（帳號：00000000000000號），並於93年11月3 日當日由 同帳戶再分4 筆款項轉帳匯出至洪榮世之帳戶內等情，並無 爭執，惟矢口否認有收取系爭工程之回扣200 萬元。被告及 辯護意旨辯稱: ㈠不能排除劉耀係被張致遠以交付200 萬元 回扣為由行騙，而交付200 萬元給張致遠，實則此200 萬元 乃係張致遠用以購買器材之款項。㈡被告花旗銀行麥寮分行 於93年11月2 日、93年11月3 日各存入90萬元、110 萬元， 並無證據可以證明即是劉耀匯給張致遠的200 萬元，被告擔 任鄉長，平時事務繁忙，不可能親自經手管理家中之財務， 家中財務大多交給妻子打理，又匯款距離偵訊時間已有5 年 左右，被告記憶錯誤而與證人所述有差異自不無可能，當不 能以被告記憶錯誤即認為此調查人員事後拼湊110 萬元及90 萬元即是劉耀匯給至張致遠之200 萬元。㈢系爭工程並無20 0 萬元之利潤，張致遠跟劉耀借錢送200 萬元回扣給林世崇 云云，只是張致遠欺騙劉耀之詞，張致遠是不是欺騙劉耀而 將款項挪用至他處，為了圓謊只好誣指被告云云。 二、被告林世崇經辦公用工程，向被告張致遠索取回扣200 萬元 之事實，有下列證據足以佐證： ㈠被告林世崇於系爭工程由呈岩公司得標後，向被告張致遠要 求必須支付其工程款之2 成作為回扣，被告張致遠因缺乏資 金，遂向被告劉耀先行調借200 萬元，被告劉耀於93年10月 28 日 將200 萬元款項，依被告張致遠指示匯入被告張致遠 配偶顏慧玲帳戶內，被告張致遠即於同日指示警民公司會計 林秀年一次將200 萬元現金領出，並於數日內交付予被告林 世崇等情，業據同案被告張致遠先後於調查站、偵查中及原 審審理時，為以下之陳述： ⒈於調查站訊問時供稱：就在我得標系爭工程後數日，林世崇 主動要求我去找他，向我表示別人都是在開標前就支付回扣 ，強調他因為選舉需要資金，希望我能夠照業界慣例支付工 程款的2 成即200 萬元給他，我為了工程進行順利，會支付 回扣給林世崇，劉耀給我200 萬元，再由我將該200 萬元現 金攜至林世崇位於麥寮鄉的住家中，親手交給林世崇；劉耀 有跟我去過林世崇家，但不是和我去送錢，劉耀跟我是去林 世崇家做簡報等語（見98年度偵字第9035號卷第34頁、本院 卷㈡第37頁背面至38頁之勘驗結果）。 ⒉於偵查中具結後證稱：投標系爭工程前有找過林世崇，回扣 的事情是我們得標之後約10天左右，他主動來找我提到收取 回扣的事情，但地點我不太記得，他當時向我表示「學長， 人家都是開標前就要付錢」，第二句話就說「鄉長選舉都要 花錢，你也知道，現在很快就要選舉，現在不準備就會出現 問題」，我問他通常人家都是怎麼算，我知道社會公定價的 回扣大約是工程款的2 成，但我還是想問他看他會怎麼講， 他說人家都是2 成，我當時沒有當場答應要給他，但他既然 已經說出口，我就會準備要給他，他當時也知道我有給他的 意思，因為我已經有問別人的行情多少錢，系爭工程款是90 0 多萬元，我用整數給他200 萬元，我心裡很不願意給這筆 錢，可是當時已經得標，如果後來工程沒有完成，我覺得很 沒面子，我也很怕林世崇刁（難）我，林世崇跟我開口過後 一、二天我就給他了，錢是我個人拿給他的；劉耀有跟我去 過林世崇家，但不是和我去送錢，不知道劉耀記到那種程度 了，劉耀跟我去是做簡報，當時林世崇的太太不在；好像是 劉耀匯給我錢，不是那一天就是隔天，我就拿錢給林世崇， 是直接拿到林世崇麥寮的家給的等語（以上見98年度偵字第 90 35 號卷第37至38頁、本院卷㈡第50頁至51頁、第77頁之 勘驗結果）；當時我身上沒有那麼多錢，我向劉耀提出要求 ，當時200 萬元應該是匯到顏慧玲的帳戶，當時顏慧玲的帳 戶都是公司在使用，由會計林秀年提領，當時我在銀行門口 ，她把錢領出來交給我，我是用現金給林世崇，用銀行的牛 皮紙袋裝，200 萬元的千元鈔票大約有20公分高，林世崇沒 有點，劉耀將錢匯到顏慧玲帳戶之後數天我就將匯款交給林 世崇等語在卷（以上見98年度偵字第9035號卷第48頁至第50 頁）。 ⒊於原審審理時具結後證述略謂：警民公司是我開的，營業項 目是監視器系統，知道有系爭工程招標案後，我才去問麥寮 鄉鄉長是誰，我才知道是林世崇，我才去找林世崇，我們軍 校學長學弟，我就直接問林世崇說有無這個案件可以做，他 說有，我說如果我們來做你有無困擾，他說學長如果你們要 來做，他完全沒有困擾，他說他作鄉長是作清的，你們愈多 人來標愈好，而且我們要走的時候他跟我說學長如果要做這 個工程，我們公所要招標，看要怎麼做，要一份資料給麥寮 公所參考，沒有談到回扣的問題，整個工程標到之後10幾天 ，我曾經去過林世崇的家，我有去2 次，第1 次是我與劉耀 一起去，是得標1 個星期之後，那是完全沒有講（回扣）的 時候去的，之後大約過了6 、7 天之後我自己再去1 次，得 標大概10天左右，叫我去找他（指被告林世崇），我人到麥 寮，不是去公所就是去他家找他，他跟我見面，沒有明著講 要跟我拿回扣，他是用暗示的，他在哀沒有錢，說外面人家 還沒有做工程之前就會給錢，他說學長你也知道選舉步步要 用錢，那時候離選舉還有1 年左右，時間在過很快，馬上就 到了，我就問他說假設一般人家的行情是多少，他說外面人 家都是2 成，我自己回來自己解讀，我不知道他要多少，我 當時沒有準備，因為我比較重感情，我與林世崇也認識，如 果沒有給他錢也覺得不好意思，我回來不是當天就是隔天就 跟劉耀說鄉長說沒有錢，這部分我自己處理，因為我身上沒 有錢，所以我就向劉耀調200 萬元，劉耀同意借我200 萬元 ，我講完之後幾天，他就把錢匯到我老婆的帳戶裡面去，我 叫我會計小姐林秀年去銀行領錢後到銀行門口拿給我，錢用 牛皮紙袋包裝，我拿到錢之後應該不是當天，反正就是那幾 天，我就單獨把錢交給林世崇，這個錢是我第2 次去林世崇 家的時候交給他，當時只有林世崇在家，我一下車在林世崇 家的庭院就交給他，把錢交給他的時候，只有我跟他在一起 ，工程做完之後結算工程款扣掉給林世崇的200 萬元，就已 經把200 萬元還給劉耀等語（見原審卷㈠第90頁至第108 頁 ）綦詳。 ㈡同案被告張致遠於被告林世崇向其索取200 萬元回扣後，立 即向劉耀說明此事，並調借此筆款項，劉耀同意借款予張致 遠，並於93年10月28日將款項自呈岩公司帳戶內匯至張致遠 配偶顏慧玲帳戶內等情，業據同案被告劉耀先後於調查站、 偵查中及原審審理時，為以下之陳述： ⒈於調查站訊問時供稱：張致遠向我表示，他承攬系爭工程案 必須支付麥寮鄉長林世崇200 萬元，但他欠缺資金週轉，所 以向我調借200 萬元，用以支付林世崇，我依照張致遠指示 ，將該筆200 萬元款項匯入顏慧玲之花旗銀行嘉義分行帳戶 內等語（見98年度他字第1614號卷第67頁）。 ⒉於偵訊時具結後證稱：我是呈岩公司負責人，93年10月間有 承包系爭工程，被告張致遠跟我借牌之前有說林世崇是他憲 兵學校同學，他說他來承包沒有問題，他拿得到，93年10月 28 日 前1 、2 天，他（指張致遠）向我表示200 萬元要給 林世崇，一般是得標後要立刻付回扣，或是還沒得標前就要 先給回扣，當時雖已得標，但張致遠因經濟狀況不好，可能 因此無法先將回扣付給鄉長，當時是他指定要匯（200 萬元 ）到顏慧玲的帳戶，只去過麥寮鄉鄉長（即林世崇）家1 次 ，地○○○鄉○○○○段距離，但不會很遠等語；及於偵查 中供述，我能確定的是張致遠有向我說林世崇就工程要200 萬元，而我有將200 萬元匯到張致遠指定的帳戶等語在卷（ 見98 年 度他字第1614號卷第75頁至第77頁）。 ⒊於原審審理時具結後證述，得標後沒多久，張致遠有說要帶 我去跟林世崇認識一下，知道林世崇要收回扣這件事情是張 致遠跟我說的，得標之後沒幾天，他說要拿200 萬元給林世 崇，是我用本件工程契約書去銀行信貸貸款了200 萬元出來 ，他說他急需，我就請我太太去銀行做（指辦理貸款），我 太太就拿我的資料去做設定信貸，我辦好就給他等語（見原 審卷㈠第120 頁至第122 頁）甚詳。 ㈢是依同案被告張致遠上開所述，其交付被告林世崇之200 萬 元回扣，係向同案被告劉耀先行調借，並於調借當時，即據 實向同案被告劉耀說明借用200 萬元之原因一節，已據同案 被告劉耀證述明確，所述亦與同案被告張致遠互核一致；且 劉耀為給付張致遠所借用之200 萬元，遂向京城銀行借款30 0 萬元，該款項於98年10月28日撥入劉耀所經營之呈岩公司 設於京城銀行中埔分行帳號0000000000000 號帳戶內，劉耀 並於同日將200 萬元匯入張致遠指定之帳戶即其配偶顏慧玲 設於花旗銀行嘉義分行帳號00000000000000號帳戶內，同日 即由林秀年自顏慧玲帳戶將該200 萬元款項以現金提領方式 領出，有卷附京城銀行中埔分行帳戶存提明細資料、花旗（ 臺灣）商業銀行客戶交易明細資料、全國金融機構大額通貨 交易資料查詢結果（見調查站卷第22頁至第25頁）可稽，益 證同案被告張致遠上開證述，真實可信。 ㈣又同案被告張致遠配偶顏慧玲設於花旗銀行嘉義分行帳號00 000000000000號帳戶係由張致遠使用一情，業據證人顏慧玲 於調查站訊問時證述，約在90年以後（詳細時間我記不清楚 ），我先生張致遠曾向我表示需要一個帳戶供他使用，他曾 表示，因為使用他的帳戶不方便，要向我借一個帳戶（但他 沒講是作何用途），要我去開戶，於是我前往華僑銀行嘉義 分行（現為花旗銀行嘉義分行）開立了一個存款帳戶，並將 存簿及我的私章交給我先生使用，我便不曾再過問，他迄今 也沒有將該存簿及我的私章還我，劉耀於93年10月28日匯款 200 萬元至我花旗銀行嘉義分行帳號00000000000000號帳戶 ，我並不知道該帳戶的使用情形，所以我也不知道劉耀有於 上述時間匯款200 萬元到該帳戶，張致遠在憲兵服役期間即 曾開始使用「張有為」這個化名，直到後來他退伍在社會做 生意亦曾使用該化名等語；另於偵訊時亦結證略謂，我先生 除張致遠外，尚有使用張有為的化名，我知道他工作的公司 是夜鷹保全及警民公司，我開立的是華僑銀行嘉義分行帳戶 ，我把帳戶的存摺、印章都交給張致遠，我把存摺、印章交 給先生後，我就沒有再過問，我先生因為有欠銀行錢，所以 他向我借帳戶使用，他當時說是做生意要用，並沒有向我表 示詳細用途，卷附金融機構大額交易資料所示，我不知道有 這筆款項等語在卷（見98年度他字第1614號卷第23頁至第24 頁、第26頁至第27頁）。而證人林秀年於調查站訊問時復證 稱，約92年間進入夜鷹保全擔任會計，我知道夜鷹保全、警 民公司負責人是張致遠，我雖是夜鷹保全的會計，但警民公 司負責人張致遠有請我幫忙負責警民公司會計業務，張致遠 本身沒有銀行存摺，他都使用夜鷹保全、警民公司及顏慧玲 的帳戶，當時張致遠使用顏慧玲帳戶，存摺會放在公司，交 由我保管，但顏慧玲的印章則由張致遠保管，如果有使用到 顏慧玲，張致遠就叫我填妥提款單後，再由他親自蓋章，然 後交給我到銀行取款，印象中有一次張致遠曾經載我到華僑 銀行提款，我去華僑銀行領200 萬元之事，沒有很明確的印 象，可能是前述那一次張致遠載我去提款，取款後馬上交給 張致遠，所以我才會印象模糊等語（見98年度他字第1614號 卷第29頁至第30頁背面）；於偵查中具結證稱，92年到94年 間擔任夜鷹保全會計，負責人是張致遠，警民公司的會計也 是我處理，2 家公司地址相同，負責人都是張致遠，夜鷹保 全及警民公司有開立金融帳戶，存摺放在公司由我保管，印 章張致遠保管，顏慧玲帳戶存摺也放在公司，印章也是張致 遠保管，我有依張致遠指示使用顏慧玲帳戶，但使用該帳戶 的匯款，做何用途我不知道，張致遠有載我到銀行領過一次 錢，那次是現金，但金額多少、時間沒有印象，領完他直接 把錢拿走，金額應該是蠻大的等語明確（見98年度他字第16 14號卷第32頁至第33頁）。由證人顏慧玲、林秀年之上開證 述，可知顏慧玲上開花旗銀行嘉義分行帳戶，係由張致遠所 使用，劉耀匯款200 萬元確係給付張致遠所借用之款項無訛 ，且劉耀將款項匯入顏慧玲上開帳戶後，張致遠即帶同證人 林秀年至銀行將上開200 萬元以現金方式提領完畢。是依上 開客觀證據及證人顏慧玲、林秀年之證詞，均可佐證同案被 告張致遠所言，確屬真實。 ㈤又被告林世崇設於花旗銀行（原華僑銀行）麥寮分行帳號00 000000000000號帳戶，於93年11月2 日由其配偶蔡依蓉存入 90 萬 元，翌（3 ）日被告林世崇配偶蔡依蓉復存入110 萬 元至被告林世崇上開帳戶內，再將此200 萬元款項分4 筆匯 入洪榮世帳戶購買未上市股票等情，有上開全國金融大額通 貨交易資料查詢結果、花旗銀行麥寮分行存摺往來明細表、 華僑銀行存款存入憑條、轉帳支出傳票、華僑銀行匯入匯款 成功明細表（見調查站卷第22頁、第28頁、第30頁至第34頁 ）在卷可考。復據證人蔡依蓉於調查站訊問時證述，約78年 間與林世崇結婚，我印象中林世崇應該是（93年）11月2 日 交給我90萬元，11月3 日交給我110 萬元，要我存入他位於 華僑銀行（已併入花旗銀行）麥寮分行帳戶內，我就於11月 2 日、3 日當日存入，該帳戶的存摺、印鑑平時均由我保管 ，因為他平常事務較繁忙，所以大部分都由我來負責存款及 匯款，林世崇曾告訴我該2 筆款項係用來買未上市股票之用 ，我93年11月3 日由花旗銀行麥寮分行將200 萬元分4 筆匯 入洪榮世帳戶，該筆200 萬元就是93年11月2 日、3 日林世 崇交給我的90萬元及110 萬元，林世崇交給我一張上面有匯 款帳號的紙條，我就依照該張紙條分成4 筆款項匯出，至於 該200 萬元之用途，應該是拿來購買未上市股票，我不清楚 林世崇為何會購買旺三豐興業股份有限公司的未上市股票等 語（見98年度他字第1614號卷第178 頁至第179 頁背面）； 於偵查中具結證稱，印象中是林世崇分別在（93年）11月2 、3 日交給我90萬元、110 萬元之現金，本件的90萬元、11 0 萬元都沒有從薪資帳戶裡面提等語（見98年度他字第1614 號卷第182 頁至第183 頁）存卷。由被告林世崇上開帳戶存 入金額共200 萬元之時間，與張致遠所述交付回扣200 萬元 予被告林世崇之時間相近，金額亦相符等情觀之，顯見該筆 200 萬元款項之來源，應是張致遠所交付之200 萬元回扣無 訛。 ㈥觀諸張致遠前後多次有關被告林世崇向其索取回扣之時間、 地點、談話內容，及其如何向劉耀調借200 萬元作為交付回 扣之資金來源，劉耀如何將此筆款項給付張致遠，張致遠又 如何將此筆款項領出，與交付200 萬元回扣予被告林世崇之 時間、地點等經過情形，所述情節均大致相符，並無矛盾齟 齬之處，其交付回扣之資金來源，核與劉耀、證人顏慧玲、 林秀年等證述情節相符，並有上開相關之資金流程資料足以 佐證，參以張致遠既同意交付200 萬元回扣予被告林世崇， 以順利施作工程並領取工程款，且張致遠嗣後亦確實將系爭 工程施作完成，並領得工程款，又負責保固工作1 年後，始 因公司經營不善，將系爭工程後續保固工作交由劉耀繼續負 責，其本身則另覓工作，於本案開始調查時，張致遠並不在 國內，經檢察官核發拘票後，始於99年5 月11日在高雄小港 機場將張致遠拘提到案，業經張致遠調查筆錄（見98年度他 字第9035號卷第32頁）記載明確，張致遠為警拘提到案，距 離系爭工程結案時間甚遠，可見張致遠於系爭工程施作過程 中並未與被告林世崇或麥寮鄉公所人員發生糾紛或有不愉快 ，張致遠對於交付回扣200 萬元予被告林世崇一事，亦未心 生怨懟或不滿，張致遠顯無挾怨報復，故意設詞攀誣之理。 而劉耀既係借牌供張致遠投標系爭工程，茍本案遭偵查，其 借牌予張致遠之情事勢必遭查出，將影響其所經營之呈岩公 司日後投標公共工程之機會，劉耀經營之呈岩公司先前又施 作諸如嘉義縣警察局、（改制前）臺南縣警察局、官田鄉公 所發包之公共工程，劉耀亦無主動檢舉被告林世崇收取回扣 之動機。故張致遠、劉耀於本案經偵查後始被動指證被告林 世崇經辦系爭工程，確有收取200 萬元回扣之情事，應可採 信。 三、被告及辯護意旨雖辯稱：不能排除劉耀係被張致遠以交付20 0 萬元回扣為由行騙，而交付200 萬元給張致遠，實則此20 0 萬元乃係張致遠用以購買器材之款項；系爭工程並無200 萬元之利潤，張致遠跟劉耀借錢稱送200 萬元回扣給林世崇 云云，只是張致遠欺騙劉耀之詞，張致遠是不是欺騙劉耀而 將款項挪用至他處，為了圓謊只好誣指被告云云。惟查： ㈠劉耀與張致遠為高中同學，自高中起二人即已認識，平日交 情甚佳，時有往來，業據證人顏慧玲於調查站及偵查中證述 明確（見98年度他字第1614號卷第23頁背面、第27頁），且 參酌劉耀願意將其經營之呈岩公司牌照出借予張致遠使用一 節，益可證明渠二人交情匪淺。張致遠既與劉耀交情甚佳， 當時亦不知日後本案會遭調查，二人亦無任何利害關係，劉 耀又將呈岩公司牌照借予被告張致遠使用得標系爭工程，於 系爭工程完工後，麥寮鄉公所必須將工程款撥入呈岩公司帳 戶內，向麥寮鄉公所請領系爭工程之工程款之權實際操控在 劉耀手中，如日後張致遠無法清償200 萬元借款，劉耀亦可 先由工程款內扣除後，再將剩餘款項交付張致遠，故縱使張 致遠係因個人原因而有必要向劉耀借用200 萬元，劉耀亦應 會欣然同意，張致遠並無編造理由，向劉耀訛稱被告林世崇 要求收取回扣，以向劉耀借用200 萬元之必要。張致遠既於 被告林世崇向其索取回扣後，立即轉向被告劉耀調借，並向 其表明係因被告林世崇索取200 萬元回扣，其缺乏資金之故 而必須向被告劉耀調借，衡酌上情，張致遠向劉耀所述調借 200 萬元款項之原因，真實性極高。 ㈡其次，系爭工程第2 次招標，雖預定於93年10月8 日開標， 但當日僅審查投標廠商資格是否符合，並未決標，93年10月 12 日 繼續開規格標，呈岩公司通過規格標後，始進行價格 標開標，因呈岩公司標價在底價之內，才由呈岩公司得標， 是93 年10 月8 日開標紀錄上所填寫的巨洋公司「規格標（ 不合資格）」以及呈岩公司9,880,000 元等記載，係93年10 月12日開完規格標之後才記載上去等情，已據證人邱淑美於 原審審理時證述綦詳（見原審卷㈠第278 頁），故系爭工程 真正決標日期為93年10月12日。張致遠證述被告林世崇係於 呈岩公司得標後約10日左右，向其索取系爭工程之2 成回扣 ，則被告林世崇約於93年10月22日左右向張致遠索取回扣， 而張致遠於當日或翌日即向劉耀說明上情（見原審卷㈠第96 頁），劉耀嗣後以系爭工程契約向銀行辦理信用貸款，於貸 款撥款後即交付200 萬元予張致遠（見原審卷㈠第121 頁至 第122 頁），是自被告林世崇約於93年10月22日日向張致遠 開口索取200 萬元回扣，至劉耀向銀行貸款後，於93年10月 28日將200 萬元款項匯入顏慧玲帳戶內，其間相隔不過約6 日，以劉耀於93年10月22日或翌（23）日得知上情後，尚須 向銀行貸款應有數日作業時間而言，亦無不合情理之處。 ㈢被告及辯護意旨雖辯稱：系爭工程並無200 萬元之利潤，張 致遠跟劉耀借錢送200 萬回扣給林世崇，只是張致遠欺騙劉 耀之說詞云云，並以財政部賦稅署之營利事業同業利潤標準 為證，惟查： ⒈經本院向財政部賦稅署函查91年度至99年度機電及電路工程 之營利事業同業利潤標準，該署於100 年7 月7 日以台稅一 發字第10004081500 號函檢送上開營利事業同業利潤標準， 並於說明欄說明，依所得稅法第79條第1 項、第83條第1 項 及第3 項等規定，營利事業未辦理結算申報，或已辦理結算 申報但於稽徵機關進行調查時，經通知而未提示或未依限提 示相關帳簿、文據等證明文件供核者，稽徵機關始得依同業 利潤標準核定其所得額，上開同業利潤標準資料係稽徵機關 核課營利事業所得稅案件之用等語，有上開函文及所附營利 事業同業利潤標準在卷可稽（見本院卷㈠第80至89頁）。可 見上開營利事業同業利潤標準，僅係稽徵機關核課營利事業 所得稅之用，被告及辯護意旨據此主張系爭工程投標金額為 988 萬元，故系爭工程無200 萬元之利潤云云，自不可採信 。 ⒉劉耀於調查站供述：張致遠將系爭工程各項器材單價定價平 均高於市價3 成5 ，張致遠承作系爭工程約可獲利3 、400 萬元，扣除給付被告林世崇的200 萬元回扣，應該可以獲利 100 餘萬元等語（見98年度他字第1614號卷第69頁）；復於 原審審理時到庭具結後證稱：「（以總工程款988 萬元，如 果再給與200 萬元的回扣，以你們接辦的經驗來說，這個工 程是否會賺錢？）我只要材料就要200 萬元，扣掉200 萬元 的回扣，再扣掉成本，還有100 萬元可以賺。」等語（見原 審卷㈠第130 頁）。依證人劉耀所述，可見系爭工程在尚未 扣除200 萬元之回扣之前，其獲利約有300 餘萬元。此與證 人即警民公司實際負責系爭工程之規畫、設計及施作之工程 師徐守誠於偵查中證稱：伊於93年間是在警民公司擔任工程 師，負責系爭工程之規畫、設計及施作，就伊所知，是警民 公司跟呈岩公司借牌投標，因為警民公司沒有相關施作之實 績，才會跟呈岩公司借牌，系爭工程是以988 萬元標得，營 運成本約650 萬元，故獲利約有330 萬元左右等語（98年度 他字第1614號卷第19至20頁），亦相符合，益可證系爭工程 之獲利，應有300 餘萬元之利潤無訛。 ㈣又張致遠於偵查中已證述，被告林世崇向其表示「學長，人 家都是開標前就要付錢。」等語，經張致遠詢問被告林世崇 通常人家都是怎麼算，且已知道社會公定價的回扣大約是工 程款的2 成，並因被告林世崇要求時其已得標，認倘工程沒 有完成，其會感覺沒有面子，也怕被告林世崇刁難等語（見 98 年 度他字第1614號卷第37頁至第38頁），足見張致遠事 實上已於系爭工程未得標前，即已打聽得標公共工程發包機 關主事者收取回扣之情形，並已有心裡準備，又惟恐不同意 支付回扣，可能於日後系爭工程施作時或施作完成於驗收時 ，會遭受被告刁難，而無法順利施作完成或無法順利領取工 程款，是依張致遠所述其內心有關給付被告林世崇回扣之動 機，酌以其支付被告林世崇200 萬元回扣後，即可順利施作 完成，並可獲得100 餘萬元之利潤，較之張致遠如果拒絕支 付回扣，日後系爭工程可能無法順利施作完成，或於驗收時 可能遭受刁難而無順利領取工程款，非但影響劉耀經營之呈 岩公司日後繼續承包公共工程之機會，更立即失去100 餘萬 元之利潤，甚或可能因無法順利施作完工而必須支付違約金 ，就此利害關係兩相權衡，張致遠選擇向劉耀借用200 萬元 ，以支付被告林世崇索取之200 萬元回扣，亦毫無悖離情理 之處。 ㈤辯護意旨另稱，張致遠稱被告林世崇向其表示：「學長，人 家都是開標前就要付錢，你也知道選舉步步要用錢，時間在 過很快，馬上就到了，現在不準備就會出現問題。」等語， 惟當時並無選舉，可見張致遠所稱不實在云云。惟查被告林 世崇上開言語之意，是以「選舉需要用錢，因為時間過得很 快，故必須提早準備」為由，向張致索取回扣，並非指當時 立即有舉辦選舉，是辯護意旨以當時並無選舉而推論張致遠 所稱為不實云云，自不可採。 ㈥而張致遠與劉耀就交付回扣究竟係何時及經過情形，雖曾有 證述不一致之情形，但張致遠係向被告劉耀借用牌照得標系 爭工程，並負責實際施工、獲得工程利潤之人，其對於系爭 工程各大小事項，具有主導、決定之權，並負責執行、操作 ，而劉耀既不負責該工程之大小事項，又僅借款200 萬元予 被告張致遠，並不負擔損失200 萬元回扣之不利益，且於劉 耀於98年11月9 日第1 次接受調查站訊問，距離系爭工程得 標交付回扣欲被告林世崇之時間已有5 年之久，自難期劉耀 仍可正確記得詳細之細節。是就張致遠係何時、如何將200 萬元回扣給付被告林世崇，張致遠之記憶自較劉耀正確而較 為可採。且觀之劉耀於98年11月9 日偵訊時，亦表示：「交 付回扣的細節，我回去再想想... 」（98年度他字第1614號 卷第78頁）；於99年6 月1 日偵訊時則供稱：「（你上次有 提到張致遠有將錢交給林世崇是否記憶清楚？）我能確定的 是張致遠有向我說林世崇就工程要200 萬，而我有將200 萬 匯到張致遠指定的帳戶，張致遠是否在跟我一起去雲林林世 崇家中的那一次，將200 萬交付林世崇我不確定。」（見98 年度他字第1614號卷第49頁）；於原審審理時證述：「（是 在張致遠跟你說要去林世崇家時，是送回扣之前或是之後？ ）我不知道是要送回扣，是不是那天送回扣，我不能確定， 那天的的確確有去林世崇家。」、「（張致遠要去送回扣的 事情你是應該知道？）應該是要這樣講，他要拿錢給林世崇 的事情我應該是知道。」、「（你到底有無陪同張致遠將這 200 萬元送到林世崇家裡交給林世崇？）這當初我在檢察官 陳述的時候有講過，後來我的記憶就是送200 萬元到林世崇 家裡，後來張致遠跟我說送200 萬元是他自己去的，到底是 怎麼我已經不敢隨便亂講。」、「（根據你在調查站及檢察 官詢問的時候，你明確的講到是你匯款第2 天給張致遠，張 致遠第2 天你坐車陪張致遠送到林世崇麥寮的家，你現在為 何這樣說？）... 當時我是依照我的記憶去回答，我一直回 溯。」、「（你在檢察官問的時候你還講到你跟張致遠到林 世崇家裡回來之後路上就知道他已經把錢交給林世崇了，怎 麼現在又這樣說？）... 我回溯起來是當時我們去林世崇家 辦事情，回來之後張致遠說事情OK了，但我不知道他說OK是 什麼事情。」、「（張致遠帶你到林世崇家，你是看到他帶 現金？）沒有。」、「（你到底有無親眼看到張致遠拿200 萬元交給林世崇？）我沒有看到。」（見原審卷㈠第121 頁 至第124 頁）等語，可證劉耀就其與張致遠共同至被告林世 崇住處該次，究竟被告張致遠有無交付回扣一事，因時間久 遠，且未向張致遠問明，僅係猜測，而將其主觀所認定之事 實，當成客觀發生之事而陳述，但經其仔細回想，並不確定 張致遠於該次是否有交付回扣之情事，且已於嗣後澄清其並 不確定是否與張致遠共同至被告林世崇家中交付回扣，難謂 其所述與張致遠證述交付回扣予被告林世崇之情節有所矛盾 或扞格，亦難遽此而為有利被告林世崇之認定。 ㈦依上所述，在未給付200 萬元回扣給被告林世崇之前，系爭 工程之利潤應有300 餘萬元，而給付給被告林世崇200 萬元 回扣之不利益是由張致遠負擔，與劉耀無關，劉耀亦無庸分 擔該200 萬元回扣之不利益，張致遠亦無編造理由向劉耀謊 稱被告要索取200 萬元回扣之必要。被告及辯護意旨辯稱： 系爭工程並無200 萬元之利潤，張致遠向劉耀借錢稱送200 萬元回扣給林世崇云云，只是張致遠欺騙劉耀之詞云云，均 不足採。 四、被告及辯護意旨辯稱：被告華僑銀行（現為花旗銀行）麥寮 分行於93年11月2 日、93年11月3 日各存入90萬元、110 萬 元，並無證據可以證明即是劉耀匯給張致遠的200 萬元，被 告擔任鄉長，平時事務繁忙，不可能親自經手管理家中之財 務，家中財務大多交給妻子打理，又匯款距離偵訊時間已有 5 年左右，被告記憶錯誤而與證人所述有差異自不無可能， 當不能以被告記憶錯誤即認為此調查人員事後拼湊110 萬元 及90萬元即是劉耀匯給至張致遠之200 萬元云云。惟查： ㈠被告於原審審理時辯稱，其配偶蔡依蓉於93年11月2 日、同 年月3 日存入其設於花旗銀行麥寮分行共計200 萬元款項， 係向其弟林世吉借用，並非被告張致遠所交付之回扣云云。 而證人蔡依蓉於調查站及偵查中訊問時，亦附和其說詞，謂 該200 萬元來源係向證人林世吉所借用，證人林世吉於原審 審理時復到庭結證略謂，與被告林世崇感情和睦，平時有往 來，林世崇曾經向我調現金，他往往缺錢的時候就會向我調 ，有時幾百萬，有時幾十萬都有，林世崇擔任麥寮鄉長期間 有向我借錢過，如果他有需要就會向我調錢，曾經在我公司 開口向我借200 萬元，詳細日期我忘記，應該是在93年的時 候，他通常都是打電話到公司跟我聯絡借錢事宜，他是同一 天早上開口要借200 萬元，但我無法1 次給他，所以分2 次 給，我記得1 次是90（萬元），1 次是110 （萬元），有些 是公司的週轉金，有些是向朋友借的，是用現金借給他，我 有在93年10月28日到漁會提領140 萬元現金，應該是（給） 110 萬元的那1 次，因為我先提140 萬元這1 次的前1 、2 天給他90萬元，我沒有跟他賺利息，他是在93年10月28日前 2 、3 天開口向我借的，90萬元這1 次應該是林世崇借的當 天就給他了，他好像接近中午的時候跟我拿，因為他中午才 有空，他借錢沒有書寫借據，也沒有紀錄，沒有說用途，他 有錢就會還我，這200 萬元已經還了，應過了5 、6 個月後 陸陸續續還，他有錢就還等語在卷。 ㈡然被告林世崇於98年11月9 日調查站訊問時供稱：「（據本 站調查，你妻子蔡依蓉分別於93年11月2 日將90萬元、11月 3 日將110 萬元，共計200 萬元現金存入你花旗銀行麥寮分 行帳戶，該筆200 萬元來源為何？）我已記不清楚該2 筆款 項共20 0萬元從何而來。」云云（見98年度他字第1614號卷 第121 頁背面）；於偵查中供述：「（93年11月2 、3 日你 太太有存20 0萬元到你帳戶是你叫他處理的？）是，當時要 買未上市股票，要付款給旺三豐公司，購買該公司未上市股 票，當時20 0萬元是【貸款】跟【薪資】及【自己本身有存 款】。」、「（200 萬元的明細為何？）薪資是我自己農會 的帳戶，當時帳戶內有1 、20萬元，我的存款存在臺灣銀行 ，當時有近100 多萬元的存款，從我弟弟那裡有拿了一些錢 ，大眾銀行貸款2500萬元，借出來後有部分選舉時還債。」 云云（見98 年 度他字第1614號卷第127 頁），與證人蔡依 蓉及林世吉上開所述，該200 萬元均係向證人林世吉借用一 節，已有不符。 ㈢證人林世吉證稱，被告林世崇曾向其借用款項多次，但其卻 從未紀錄，顯與常情不符，再者其既無書寫借據或紀錄，則 其如何確知被告林世崇是否已還款完畢，且其出借予被告林 世崇之200 萬元款項，其中部分係向他人調借，衡情必須支 付利息，其又未向被告林世崇收取利息，則證人林世吉豈非 自行負擔利息，此舉亦有悖常情，再者，200 萬元並非小數 目，證人林世吉經營之公司既有申請支票使用，否則亦可以 帳戶匯款轉帳，竟捨此不為，而大費周章將現金領出再交予 被告林世崇，被告林世崇又囑其配偶蔡依蓉將現金分批存入 帳戶內，再匯款購買股票，渠等資金給付流程如此複雜，且 以一再以現金交付之方式交付200 萬元之鉅額款項，不但於 交付時必須一再清點現金金額是否正確，亦徒增遺失或為歹 徒覬覦之風險，顯悖離一般常情，而有可疑。此外，被告林 世崇於原審審理時復供述，200 萬元是向我弟弟借的，因為 我要購買股票所以在他家裡跟他說我要先向他借200 萬元， 那時候應該是在10月底早上快接近中午有跟他講過要跟他借 錢，他是在砂石場把錢交給我，1 次是90萬元，另1 次是11 0 萬元，我拿了錢之後就交給我老婆當天存入帳戶云云（見 原審卷㈠第74頁至第78頁），依被告林世崇上開供述，其自 證人林世吉處取得90萬元及110 萬元後，即在同日交予其配 偶蔡依蓉存入帳戶內，顯見證人林世吉交付上開款項時間應 是在93年11月2 日及同年月3 日，但證人林世吉又稱其在93 年10月28日自帳戶內領出一筆140 萬元款項，並將其中110 萬元出借被告林世崇，而90萬元借款則在前1 、2 日即已交 付被告林世崇，與被告林世崇上開供述明顯有異，亦難以採 信。是證人林世吉所述情節顯與常情有違，亦與被告林世崇 供述明顯相左，其證詞尚難憑採，被告林世崇對於該200 萬 元款項之來源，前後非但供述不相一致，又無法合理交代其 資金來源，難以徒憑證人林世吉、蔡依蓉之證詞，遽為有利 被告林世崇之認定。 ㈣被告及辯護人雖聲請訊問證人林福勝，並稱被告林世崇與其 弟林世吉間資金調動方式、如何償還等為家族內帳，為其父 林福勝所掌握、指揮，故聲請訊問證人林福勝云云。惟查被 告林世崇於原審歷次書狀均辯稱其200 萬元資金是向其弟林 世吉借貸而來（見原審卷㈠第39至40頁之聲請狀、第66頁之 辯護意旨狀），從未提及上開200 萬元之資金來源是由其父 林福勝所掌握、指揮；且證人林世吉於原審到庭作證時，亦 從未提及其與被告林世崇間之資金調度是受其父林福勝所掌 握、指揮，苟被告與其弟林世吉之資金調度是受其父林福勝 之掌控，為何被告林世崇、證人林世吉於原審審理時從未提 及此事？況證人林世吉於原審審理時證稱: 【這一次他（指 被告林世崇）是否打電話向你借錢？】以往的例子都是他（ 林世崇）打電話問我是否有錢，他是直接來向我借踐，或是 打電話向我借錢，我不記得了等語（見原審卷㈠第87頁）， 可見被告林世崇與證人林世吉間，縱有資金往來情形，向來 之慣例亦是由被告林世崇直接打電話給林世吉，問林世吉有 沒有錢，顯見金錢之調度是其二人間之事，並未透過其父林 福勝，自不可能是受其父林福勝之掌握、指揮，故被告及辯 護人聲請訊問證人林福勝，欲查明被告與林世吉間資金往來 之事，即無必要。 五、綜上所述，被告林世崇經辦系爭工程收取回扣之事證已臻明 確，其與辯護意旨所為之辯解，均不可採，被告林世崇違反 貪污治罪條例之犯行，堪以認定。 六、新、舊法比較、適用： ㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法部分條文修正施行 ，而刑法第2 條第1 項亦修正規定，然此乃為與刑法第1 條 罪刑法定主義契合，以貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範 行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第 2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法， 本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法 第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明；又刑法第11 條之規定亦於同次修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保 安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不 在此限。」其性質上屬於「過橋條款」，而為法律適用之準 據，且無關乎犯罪行為可罰性要件之變更，自應逕行適用裁 判時有效之上開現行條文。本次刑法修正之比較新舊法，應 就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯 、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（ 如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而 為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑事庭會議決 議參照）。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、 法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷 刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據 以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告 。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相 關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定， 如具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，須同其新舊法 之適用。（最高法院96年台上字第7542號裁判參照）。 ㈡被告行為後刑法第10條第2 項關於公務員定義，已將原稱「 公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」，修正為：「一 、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職 務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務 權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從 事與委託機關權限有關之公共事務者」，而貪污治罪條例第 2 條亦於95年5 月30日修正，將原第2 條規定：「依據法令 從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處罰；其受公 務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」，修 正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」。故而 貪污治罪條例第2 條規定犯罪主體公務員之定義，亦適用同 日生效施行之刑法第10條第2 項之立法解釋。而被告為本件 犯行時，不論依貪污治罪條例第2 條、刑法第10條第2 項修 正前或修正後之規定，皆屬公務員，即不生比較結果何者較 有利之問題。 ㈢貪污治罪條例第4 條第1 項之罪得併科罰金，被告行為後， 刑法關於罰金刑之規定業經修正公佈，舊法第33條第5 款「 罰金：一元以上」之規定，修正公佈為新法第33條第5 款「 罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，新法施行後， 應依新法第2 條第1 項之規定，適用最有利於行為人之法律 （最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。比較新舊法 結果，刑法法定本刑中列有罰金刑者，舊法顯然較有利於行 為人，被告本件犯罪關於法定罰金刑（貪污治罪條例併科罰 金）部分，以「行為時」之舊法即修正前刑法第33條第5 款 定其罰金部分之法定刑，對被告較為有利（最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議參照）。 ㈣刑之加重減輕部分：刑法第67條將原先「有期徒刑加減者， 其最高度及最低度同加減之」之規定修正為「有期徒刑或罰 金加減者，其最高度及最低度同加減之」；刑法第68條將原 先「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」之規定修正為「 拘役加減者，僅加減其最高度」，足見罰金刑部分已由僅加 減其「最高度」修正為「最高度及最低度」同加減之，則於 刑有減輕時，因罰金刑同為減輕結果，以修正後之規定有利 於被告。惟於本件並無刑之減輕情形，故不生比較結果何者 較有利之問題。 ㈤經綜合上開全部罪刑而為比較結果，本件涉及新舊法比較適 者，新法之規定非有利於被告，揆諸上揭說明，應依刑法第 2 條第1 項前段，一體適用被告行為時之舊法即修正前刑法 之規定。 ㈥關於褫奪公權部分，被告行為時之修正前刑法第37條第2 項 規定「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公 權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下。」，而新法 修正規定為：「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為 有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」 ，雖有修正，惟貪污治罪條例第17條已明定「犯本條例之罪 ，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，具特別法 性質，應優先適用，且褫奪公權部分為從刑，依「主從不可 分之法則」，自應依主刑適用之法律；至於沒收亦為從刑之 一種，與主刑有從屬關係，依主刑部分適用之法律而從屬適 用，皆無獨立比較之問題（最高法院24年上字第5290號判例 意旨參照），併予敘明。 七、論罪科刑： 按貪污治罪條例第4 條所謂之「回扣」與「賄賂」，雖均屬 對公務員之不法原因給付，但兩者之含義尚有不同。前者係 指公務員就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約， 提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言 ；後者係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，所給付 具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬 而言（最高法院91年臺上字第1048號判決要旨可資參照）。 查被告林世崇於93年間為雲林縣麥寮鄉鄉長，依法督導綜理 該鄉之行政業務，係依據法令從事於公務之人員，其就系爭 工程應付給之工程價款，向張致遠要約，提取一定比率即2 成時，並未表示就收取此筆款項，係基於為張致遠為任何合 於職務或違背職務之行為所生之對價，亦未表示張致遠如未 給予，將有何不利或利益之結果，是其所收取之2 成工程回 扣共計200 萬元，並非其為違背職務行為或不違背職務行為 之對價，核其所為係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之 經辦公用工程收取回扣罪。再按共犯在學理上，有「任意共 犯」與「必要共犯」之分，而「必要共犯」，依其犯罪性質 ，又可分為「聚合犯」與「對向犯」，至所謂「對向犯」， 則係指2 個或2 個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合 致而成立之犯罪，因行為人各有其目的，而各就其行為負責 ，彼此間無所謂犯意之聯絡，茍刑事法律規定僅處罰其中部 分行為人之行為，則其餘對向行為者，縱然對之不無教唆或 幫助等助力，仍不能成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共同 正犯。又貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之公務員經辦公 用工程收取回扣罪，其收取回扣之公務員，與交付回扣之行 為人，係處於對向關係，因彼此間「交付回扣」與「收取回 扣」之對立意思合致或行為完成，而對該公務員分別論以經 辦公用工程收取回扣既、未遂罪名，則交付回扣者，與收取 回扣之公務員，顯係各有其目的，而無犯意聯絡可言，此時 渠等自應就其行為分別負責，尚難論以共同正犯（最高法院 93 年 度台上字第2541號判決要旨參照）。故被告林世崇與 張致遠間，並無犯意聯絡可言，即難認被告林世崇與張致遠 就經辦公用工程收取回扣罪為共同正犯，附此敘明。 八、維持原判決之理由： 原審以被告依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取 回扣，事證明確，因而適用貪污治罪條例（修正前）第2 條 、第4 條第1 項第3 款、第10條第1 項、第3 項（原判決誤 載為第2 項，應予更正）、第17條，刑法第2 條第1 項前段 、第11條、（修正前）第37條第2 項等規定，並審酌被告林 世崇身為民選鄉長兼公務員，綜理麥寮鄉之行政事務，本應 奉公守法，落實地方建設，以報鄉親之託，竟貪圖私利，向 張致遠索取工程回扣，玷辱公務員應有之廉潔形象，索取回 扣高達200 萬元，犯罪情節非輕，實有可議，惟被告於本案 犯行前，並無其他前科，為專科畢業，教育程度不低，且其 現在麥寮鄉擔任機要人員，有正當工作及固定收入，已婚育 有子女，有家人賴其扶養等一切情狀，量處有期徒刑12年， 褫奪公權5 年；另說明被告林世崇所犯貪污罪所得財物200 萬元，並未扣案，而對公務員經辦公用工程，交付回扣之人 ，不能認屬被害人，其所交付之回扣應予沒收，不得發還之 （最高法院96年度臺上字第5390號判決意旨參照），是張致 遠對被告林世崇交付回扣，不能認為其係屬被害人而將此20 0 萬元回扣發還張致遠，而應依貪污治罪條例第10條第1 項 、第3 項之規定，予以追繳沒收，如全部或一部無法追繳時 ，以其財產抵償之。本院經核原審判決認事用法，俱無不合 ，被告上訴否認收取回扣犯行並指摘原審判決不當，為無理 由，自應駁回其上訴。 貳、不另為無罪諭知部分： 一、公訴意旨另略以：張致遠有意承攬麥寮鄉公所辦理之系爭工 程採購案，先於93年5 、6 月間至麥寮鄉公所探訪林世崇， 表示有意攬系爭工程之意思，林世崇則表示其並無內定廠商 ，歡迎張致遠投標系爭工程採購案。張致遠為順利標得系爭 工程，遂即指示其不知情之公司員工徐守誠進行系爭工程之 規劃，另為便於系爭工程採購案之護航，張致遠即與雲南公 司實際負責人黃旭鋒合作，由雲南公司於93年7 月13日辦理 系爭工程規劃設計監造標案開標時，以0.5%之標價，超低價 搶得系爭工程規劃設計監造標案後，再由張致遠及徐守誠製 作雲南公司之設計規劃書，並由張致遠負責施工期間之監造 業務，張致遠並允諾黃旭鋒於成功標得系爭工程規劃設計監 造標案後，即支付25,000元之酬勞予黃旭鋒，惟黃旭鋒事後 害怕遭質疑有綁標之嫌，故除張致遠所交付之規劃案外，另 提出2 種規劃案予麥寮鄉公所選擇，並未依其與張致遠事先 之約定即僅提出張致遠製作之規劃案予麥寮鄉公所，故張致 遠事後亦未依約支付25,000元之酬勞予黃旭鋒。再者，張致 遠因其警民公司未有承包監視系統相關採購案之經驗，而呈 岩公司經營監視系統業務多年，張致遠為順利標得系爭工程 ，竟意圖影響採購結果，向無意投標之劉耀借用呈岩公司之 名義參與投標，劉耀亦明知張致遠欲以呈岩公司名義投標， 竟意圖影響採購結果，容許張致遠借用呈岩公司之名義參加 投標，張致遠並承諾就系爭工程之相關器材均會向劉耀購買 。嗣系爭工程採購案於93年9 月21日第1 次開標時，投標廠 商富宏公司、宜翌公司、巨洋公司、及呈岩公司均因規格不 符致使第1 次開標廢標，於93年10月8 日第2 次開標時，因 投標廠商巨洋公司規格不符、另投標廠商富宏公司郵遞超過 截止時限，最後僅呈岩公司進入價格標，並以988 萬元得標 承作。而林世崇在明知系爭工程採購案有上揭借牌之違背法 令情況，均坐視不顧，不依法予以解約，因而圖利張致遠藉 由違法之借牌手段獲得本件總工程款988 萬元工程承攬權之 不法利益。因認被告林世崇此部分另犯貪污治罪條例第6 條 第4 款對於主管或監督之事務，明知違背法令圖利罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301 條第1 項亦定有明 文。復查刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任 。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡 明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。是若審判時 ，檢察官未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明 其證據方法與待證事實之關係；法院對於卷內訴訟資料，復 已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，自應為諭 知無罪之判決（參照最高法院92年臺上字第128 號判例要旨 ）。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認 定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於 被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；而認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據 ，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之 證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有 罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不 得遽為不利被告之認定（參照最高法院29上字第3105號、30 年上字第816 號、76年臺上字第4986號判例要旨）。 三、公訴人認被告林世崇涉犯貪污治罪條例第6 條第4 款圖利罪 ，無非係以：㈠被告林世崇於調查及偵查中之供述、㈡同案 被告兼證人張致遠於調查及偵查中之供述及證述、㈢同案被 告兼證人劉耀於調查及偵查中之供述及證述、㈣證人黃旭鋒 於調查及偵查之證述、㈤證人顏慧玲於調查及偵查之證述、 ㈥證人林秀年於調查及偵查之證述、㈦證人徐守誠於調查及 偵查之證述、㈧證人林天從於調查及偵查之證述、㈨證人蔡 依蓉於調查及偵查之證述、㈩監視系統採購案委託設計、監 造標之公告資料及開標紀錄影本各1 份、監視系統採購案第 1 、2 次開標之開決標紀錄及決標公告影本各1 份、監視系 統採購案之結算統計表影本1 紙、全國金融機構大額通貨 交易資料查詢結果影本1 份、顏慧玲之花旗銀行嘉義分行帳 戶（帳號：00000000000000）之交易明細1 份、劉耀之呈岩 公司京城銀行中埔分行帳戶（帳號：0000000000000 ）之交 易明細1 份、林世崇之花旗銀行麥寮分行（帳號：00000000 000000）之交易明細1 份及存款傳票2 紙等資為論據。 四、訊之被告林世崇固不爭執其於93年間擔任麥寮鄉鄉長，張致 遠在系爭工程投標前幾個月，曾因此事拜訪被告林世崇，表 示想要參與麥寮鄉公所發包之系爭工程，並詢問有無內定公 司等情，惟矢口否認知悉張致遠向呈岩公司借牌投標，辯稱 張致遠拜訪時，我就跟他說公所是作清的，歡迎你們來投標 ，省了鄉公所很多錢，這個案件從發包訂底價到得標都是授 權給發包單位承辦，所有發文給呈岩公司的函文都沒有經過 我，都是主任秘書直接代我決行了，付款的簽呈不一定會到 我這裡，對於整個作業流程我都授權給各單位，主任秘書認 為需要我看的才會送到我這裡，我從來都不干預招標的事情 ，訂底價決行我都是授權給他們去處理，流程都是公開的程 序等語。經查： ㈠張致遠於調查站訊問時供稱，我前往麥寮鄉公所找林世崇洽 談，我問林世崇麥寮鄉公所是不是有工程要發包，如果我們 來標，你會不會有困擾，林世崇回答我們他都是做清的，歡 迎來標工程，他不會有任何困擾，林世崇表示我們可以來投 標工程後，我就開始準備相關資料用來投標系爭工程，沒想 到麥寮鄉公所還要辦理委託規劃設計監造標，而且招標公告 刊出一星期內就要開標，我當時就懷疑林世崇已經找其他廠 商合作，所以才會辦理規劃設計監造標來動手腳等語（見98 年度他字第9035號卷第32頁背面、第33頁）；另於偵查中亦 具結證述：「（若你沒有給他，你當時會怕有如何的後果？ ）我當時心裡很矛盾，因為當時不是採限制性招標，我已經 循公開程序投標並且得標了，他還跟我要錢，我覺得很不合 理....所以我直接找林世崇，問他如果我們來投標，他有沒 有困擾，意思是他有沒有內定其他廠商，他當時回答我說他 都是做清的，歡迎來標工程，他不會有任何困擾，既然他說 要開放給大家做，我和劉耀當時就找人規劃，突然鄉公所招 標公告刊出時訂了辦理委託規劃設計監造標，並且一個星期 內就要開設計監造標，而且設計監造標的門檻訂得很高，所 以我當時才懷疑林世崇有找其他廠商... 」等語（見98年度 他字第9035號卷第38頁），張致遠前後所述拜訪被告林世崇 及雙方談話內容，與被告林世崇所言相符，揆諸渠等談話內 容，被告張致遠並未提及其欲以借用之呈岩公司名義投標， 且其後得知麥寮鄉公所就系爭工程，另先行發包規劃設計監 造標案，認被告林世崇所言歡迎其投標系爭工程乃虛偽不實 之場面話，早已有內定廠商，可見張致遠與林世崇並未約定 由張致遠借牌之廠商得標。且張致遠於詢問被告林世崇是否 有內定廠商前，因並不確定被告林世崇是否已與其他廠商達 成合議由某特定廠商施作系爭工程，自無可能已就使用何公 司名義參標一事有所決定，參酌卷附系爭工程第1 次招標之 各項資料，當時張致遠係使用其所經營之警民公司及劉耀經 營之呈岩公司牌照投標，是其所經營之警民公司已有資格參 標，其是否於拜訪被告林世崇伊始即告知被告林世崇打算借 用呈岩公司名義投標，即有可疑。此外，張致遠於原審審理 時，亦明確證稱：「（你如何跟林世崇講你是要用劉耀的呈 岩公司牌照去招標？）沒有，當時要用劉耀的牌去招標或是 我的牌去招標，當時我與劉耀都還沒有決定。」、「（聽你 這樣講的話，林世崇對於參加投標的問題，他完全不清楚？ ）對，他完全不清楚。」、「（你在最後1 次投標之前，也 就是得標那次，林世崇知不知道你有跟劉耀合作要用他公司 名義來投標？）我不會刻意跟林世崇講，他也不知道我與劉 耀公司的名字，第1 次我去問他這工程我們要來做，並沒有 特定跟他說要用劉耀的公司名義來投標，沒有特別去告訴他 公司的名字，一般工程都是認識人比認識公司重要。」、「 （在投標期間，你有無找過林世崇？）沒有，只有在沒有投 標之前去找過他1 次而已。」、「（呈岩公司得標以後，你 第1 次去找林世崇是否與劉耀一起去的？）是的，我要帶劉 耀與林世崇認識，我當時跟林世崇講劉耀跟我一起做這件監 視器工程，我沒有特別介紹劉耀是本件工程得標的公司負責 人，林世崇早就已經知道劉耀是呈岩公司的負責人，我跟林 世崇說這件工程是我與劉要要一起施作的。」等語（見原審 卷㈠第94頁、第104 頁第107 頁），則在張致遠與被告林世 崇見面時，並未向被告林世崇表示其係借用呈岩公司牌照得 標系爭工程，僅向被告林世崇表示其與劉耀共同施作系爭工 程，且張致遠於得標系爭工程後，又可帶呈岩公司負責人即 劉耀至被告林世崇家中拜訪之情形下，被告林世崇實難以知 悉張致遠與呈岩公司之內部關係，究竟係受僱之員工、下游 包商亦或分包部分系爭工程施作或係借牌投標系爭工程，何 況被告林世崇縱然心中懷疑張致遠係借牌投標，並得標系爭 工程，其茍要以張致遠向劉耀借用呈岩公司牌照投標為由， 依法解除契約，尚須有明確證據證明張致遠借用呈岩公司牌 照投標之行為，無法僅以心中有所懷疑或推測即遽行解除系 爭工程契約。職是，由張致遠所述情節，難認被告林世崇有 明知張致遠有借牌投標之違背法令行為，為圖利張致遠而不 予依法解除契約之行為。 ㈡劉耀於調查站、偵查中及原審審理時，對於其容許張致遠借 用呈岩公司名義投標一事，固均坦承不諱，但劉耀於系爭工 程於93年9 月21日、93年10月8 日、93年10月11日、93年10 月12日開標時，均到場出席並簽名，有各該開標紀錄存卷可 查（見調查卷第12頁、第17頁、原審卷㈡第15頁），而呈岩 公司得標後，亦按既定程序簽約並出具切結書（見原審卷㈡ 第35頁）切結並無借用證照或圍標等不法情事，再依卷附系 爭工程投標過程之相關資料（見原審卷㈡全卷），亦均符合 系爭工程投標之要件，故由投標過程之形式觀之，麥寮鄉公 所人員理應難以發現張致遠有借牌投標之情事。再者，劉耀 於偵查中證述：「（林世崇開門時有無向你們詢問來意？） …林世崇返家後，我們在客廳談話，約10分鐘，當時我沒有 離開客廳，張致遠跟林世崇談話內容只是單純聊天，我沒有 聽到他們談到有關該工程的事情。」等語（見98年度他字第 16 14 號卷第77頁）；於原審審理時又證稱：「（去林世崇 的家那1 次主要談什麼？）當時林世崇跟張致遠在談，我去 的時候張致遠介紹我是呈岩公司負責人給林世崇，之後就是 他們2 人在談，我就坐在旁邊聽他們談話。」等語（見原審 卷㈠第132 頁），均未提及張致遠帶同劉耀至被告林世崇住 處拜訪時，曾提及其與劉耀或呈岩公司間之關係為何。劉耀 於原審審理時復證稱：「（在得標前後林世崇知不知道以呈 岩公司的名義去投標將來也是由張致遠的公司來承作這個工 程？）這個我不了解。」、「（張致遠有無跟你提到說林世 崇知道將來是張致遠他們公司要施作？）有，大家都知道， 因為他們公司包括我，我們很有把握會把這個工程拿下來， 因為整個案件張致遠非常的瞭解，工程的規劃及跟公所談的 時候都是張致遠在協調，我只是負責投標規劃，中間的事情 這要問張致遠才清楚。」等語，更足證明有關系爭工程事項 皆係張致遠出面接洽，張致遠與被告林世崇或麥寮鄉公所承 辦人員談話內容為何，劉耀並不清楚，故由劉耀之證詞，難 以遽認被告林世崇知悉張致遠有借牌投標之不法行為。 ㈢另劉耀雖曾於調查站訊問時供稱，林天從知道張致遠借用呈 岩公司證照投標該工程，也知道張致遠與林世崇具有同學關 係，至於林天從是否知道張致遠行賄林世崇200 萬元，我不 清楚，在該工程第1 次開標前某日，張致遠曾邀請林天從與 我一起前往距離麥寮鄉公所4 、500 公尺的一家海產店午餐 ，席間林天從已知道張致遠係林世崇的同學，後來張致遠下 落不明，由我接手該工程案保固工作，林天從曾向我表示， 他知道張致遠向我借牌投標，張致遠丟下保固工作不管，依 照合約找我接手保固，知道我很委屈等情（見98年度他字第 16 14 號卷第71頁），惟為證人林天從所否認。證人林天從 並於調查站訊問時供述，我在該工程施工期間，曾去工地查 看，有遇到張致遠，我詢問他警民公司並未標到工程，為何 他人會在工地現場，他向我表示，他現在受僱於呈岩公司， 我不疑有他，因此未再追問，後來保固期間，有些設備發生 故障需要維修，因為承辦人邱淑美找不到張致遠，所以我才 直接指示發公文給呈岩公司要求負責，呈岩公司負責人劉耀 才前來鄉公所參加協調會，並在私下向我表示，張致遠向他 借牌投標，結果丟下保固工作不管，讓他覺得很委屈，我在 開標前並不知道張致遠向劉耀借牌的事情，該工程在驗收完 畢後，保固期間設備發生問題，我行文給呈岩公司要求處置 ，劉耀才向我抱怨張致遠向他借牌投標的事情，當時也已經 無法解約等語（見98年度他字第1614號卷第55頁背面至第56 頁）；復於偵查中供稱：「（他有無跟你表示過他跟鄉長熟 識，有關工程要你幫忙？）他主動來找我，表示他和鄉長熟 識，他跟我說鄉長交待他來找我，當時該工程尚未上網公告 ，我對於他知道該案，我當時也嚇了一跳，我問他你怎麼知 道，他就笑笑的，沒有說什麼，我就覺得該案有點不尋常， 但我不知道呈岩公司是跟他借牌，呈岩公司得標後，我有問 他，警民公司未標到工程，他為何在現場，他只表示他受僱 於呈岩公司，我沒有向鄉長問過這件事情，劉耀後來來處理 保固的事情，他才跟我講說張致遠是向呈岩公司借牌」等語 （見98年度他字第1614號卷第58頁至第59頁），核與劉耀所 述有所歧異，而證人林天從何時、如何知悉張致遠向劉耀借 用呈岩公司名義投標一事，因涉及證人林天從本身之認知或 確信，應以證人林天從所述較為可採，故證人林天從表示其 係於保固期間，聽聞自劉耀所述，始得悉張致遠借牌投標之 情事，應屬可信。而劉耀及證人林天從上開證述，亦僅可證 明證人林天從於保固期間得知本件張致遠借牌投標之事，其 並未證稱曾將此事告知被告林世崇，尚難遽以推認被告林世 崇自始至終均知悉張致遠有借牌投標系爭工程之不法行為， 為圖張致遠之不法利益，而不予解除契約甚明，是劉耀及證 人林天從上開證述，亦無從據為不利被告林世崇之認定。 ㈣證人黃旭鋒於偵查中證稱，張有為（即張致遠）沒有告訴我 他在鄉公所安插何人，張有為跟我說他裡面都安排好了，但 沒有告訴我他是如何安排等語（見98年度他字第1614號卷第 51 頁 ）明確，證人黃旭鋒並未證述張致遠與被告林世崇究 竟有何協議，或是否知悉張致遠投標過程涉及任何不法情事 ，亦明確證稱其不清楚被告張致遠係如何打點或安插人事以 求得標，是難以由證人黃旭鋒證詞，證明被告林世崇明知張 致遠借牌得標，而坐視不管，故不予以解約，以圖利被告張 致遠之犯行。 ㈤證人徐守誠於調查局所為之證述，為被告以外之人於審判外 所為之陳述，被告及辯護人既不同意列為證據，依刑事訴訟 法第159 條第1 項規定，無證據能力，已說明於前。證人徐 守誠於偵查雖證稱系爭工程是警民公司向呈岩公司借牌投標 ，於得標前曾載張致遠至林世崇住處，該工程是以988 萬元 標得，營運成本約650 萬元，故可獲利330 萬元等語（見98 年度他字第1614號卷第19至20頁），惟依證人徐守誠上開所 述，其曾於投標前載送張致遠至被告林世崇家中1 次，但並 未聽聞張致遠與被告林世崇之談話內容，亦難證明張致遠於 該次談話時，即向被告林世崇表明日後欲借用呈岩公司名義 投標系爭工程，是證人徐守誠上開證述，即無從採為不利被 告林世崇之認定。 ㈥證人顏慧玲於調查及偵查中之證述，僅提及其開設之花旗銀 行嘉義分行帳戶提供予張致遠使用，後續情形其並不清楚， 亦未參與警民公司或夜鷹保全之業務；證人林秀年於調查及 偵查中之證述，則僅提及曾由張致遠載送至花旗銀行提領劉 耀所匯入顏慧玲帳戶中之200 萬元款項後，交予張致遠；證 人蔡依蓉於調查及偵查中，亦僅證述被告林世崇交付90萬元 、110 萬元現金予其存入帳戶，並轉匯購買股票之情形，上 述3 名證人之證詞，均未言及被告林世崇是否明知張致遠借 牌投標系爭工程，其為圖被告張致遠之不法利益，故意不予 解約之情事。而卷附監視系統採購案委託設計、監造標之公 告資料及開標紀錄影本各1 份、監視系統採購案第1 、2 次 開標之開決標紀錄及決標公告影本各1 份、監視系統採購案 之結算統計表影本1 紙、全國金融機構大額通貨交易資料查 詢結果影本1 份、顏慧玲之花旗銀行嘉義分行帳戶（帳號： 000 00000000000 ）之交易明細1 份、劉耀之呈岩公司京城 銀行中埔分行帳戶（帳號：0000000000000 ）之交易明細1 份、林世崇之花旗銀行麥寮分行（帳號：00000000000000） 之交易明細1 份及存款傳票2 紙等，又僅足以證明系爭工程 規劃設計、監造標案及工程標案之投標經過，與顏慧玲及呈 岩公司申設之帳戶曾於93年10月28日由呈岩公司匯款200 萬 元入該帳戶，並於同日由林秀年領出，被告林世崇上開帳戶 則於93年11 月2日、同年月3 日由其配偶蔡依蓉分別存入90 萬元、110 萬元，再將此2 筆款項轉帳購買股票，均無從佐 證被告林世崇有圖利張致遠之不法行為。 ㈦按刑法第131 條及貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之公務 員圖利罪，均係關於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖 利之該行為不合刑法或貪污治罪條例各條特別規定者，始依 本罪論處，倘其圖利之行為合於其他條文或款項之特別規定 ，即應依該特別規定之罪論擬，無再適用本罪之餘地。原判 決認定上訴人等2 人就其中部分工程之所以以上開方法圖利 廠商○○○等人，旨在向渠等索取工程回扣款，並已取得回 扣，因而認其係犯連續收取回扣位與連續指定工程之圖利罪 ，2 部分有方法結果之牽連關係，依修正前刑法第55條後段 規定，從一重之連續經辦公用工程收取回扣罪處斷，揆之前 開說明，其適用法則即難謂適當，有最高法院96年度臺上字 第19 67 號判決要旨可資參照。況依上開說明，本件縱認被 告林世崇知悉張致遠係借牌投標系爭工程，為收取回扣，而 未予以解約，致有圖利張致遠之情事，然因其嗣後已取得張 致遠所交付之回扣，且公訴人認其行為既已構成經辦公用工 程收取回扣罪，依上揭最高法院判決意旨，亦無從再論以貪 污治罪條例第6 條第4 款之圖利罪。 五、綜上所述，本件依公訴人提出之證據及說明，尚無法說服本 院形成被告林世崇明知張致遠借用呈岩公司名義投標系爭工 程之違背法令行為，仍坐視不顧，不依法予以解約，因而圖 利張致遠藉由違法之借牌手段獲得系爭工程款988 萬元工程 承攬權之不法利益，自難認被告林世崇成立貪污治罪條例第 6 條第4 款之對於主管或監督之事務，明知違背法律，直接 或間接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪。此外，復查 無其他積極證據可資證明被告林世崇確有公訴人所指之圖利 犯行，此部分屬不能證明被告林世崇犯罪，原應為被告林世 崇此部分無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與被告林世崇所 犯上開貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款經辦公用工程收取 回扣罪有牽連犯之裁判上一罪關係，應不另為無罪之諭知。 六、因此原審以此部分不能證明被告林世崇成立貪污治罪條例第 6條第4款之對於主管或監督之事務，明知違背法律圖利罪， 惟因公訴人認此部分與被告林世崇所犯上開貪污治罪條例第 4條第1項第3 款經辦公用工程收取回扣罪有牽連犯之裁判上 一罪關係，而不另為無罪之諭知，核無不合，應予維持。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官李傳來到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 6 月 13 日 刑事第七庭 審判長法 官 李文福 法 官 陳顯榮 法 官 翁金緞 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 歐貞妙 中 華 民 國 101 年 6 月 13 日 附錄本判決論罪科刑法條： 貪污治罪條例第4條第1項第3款： 有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新 台幣1 億元以下罰金： 三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者。