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臺灣高等法院臺南分院刑事判決　100年度重上更㈢字第129號 上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　林秉弘即林盛哲 上　訴　人 即　被　告　莊宜蓁即莊冠美 上列二人共同 選任辯護人　蔡進欽　律師 　　　　　　蘇正信　律師 　　　　　　蔡弘琳　律師 上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方 法院89年度訴字第128號中華民國92年7月2日第一審判決（起訴 案號：臺灣臺南地方法院檢察署88年度偵字第14580、7402、744 8、10090號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審 ，本院判決如下： 主 文 原判決關於林秉弘（即林盛哲）、莊宜蓁（即莊冠美）部分均撤 銷。 林秉弘共同連續犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑貳年肆 月；減為有期徒刑壹年貳月。 莊宜蓁共同連續犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑貳年； 減為有期徒刑壹年。緩刑肆年，並自判決確定之日起叁個月內， 向公庫支付新臺幣拾伍萬元。 事 實 一、林秉弘（即林盛哲）為「興玉工程有限公司」（下稱興玉公 司）、「耿正工程有限公司」（下稱耿正公司）、「亞力工 程有限公司」（下稱亞力公司）之實際負責人，莊宜蓁（即 莊冠美）為林秉弘之特別助理，林秉弘為經營土石採取場， 於民國84年底委託「上久工程顧問有限公司」（下稱「上久 公司」）負責人郭建志（業經本院判處罪刑確定）向臺南縣 政府（現已改制為臺南市政府，以下仍稱臺南縣政府）申辦 土石採取許可。因興玉公司承接大量土方訂單，且已繳交高 額履約保證金，林秉弘、莊宜蓁為避免無法如期出土，造成 違約罰款，乃要求郭建志在最短時間內取得最多土方量之土 石採取許可，郭建志遂建議規避環境影響評估，採小面積、 多家公司之方式，以符合其等「大量、快速」之需求，並同 意以每申請案新臺幣（下同）150萬元之酬金，辦理興玉公 司、耿正公司及亞力公司土石採取許可之申請。郭建志即借 用土木技師蔡國正名義（俗稱「借牌」，蔡國正業經檢察官 不起訴處分確定），向臺南縣政府申請辦理土石採取許可， 為從事業務之人，明知依土石採取規則第7條、第10條及前 臺灣省辦理土石採取管理注意事項第13條等規定，土石採取 計畫書內預定採取土方數量表（依縱斷面基準線上相鄰之兩 個橫斷面，求取平均橫斷面積值，再乘以間距之總和）應按 照實測圖覈實計算，竟與耿正公司、興玉公司及亞力公司之 實際負責人林秉弘及特別助理莊宜蓁共同基於行使業務登載 不實文書之概括犯意聯絡，連續於85年3月間至同年7月間， 由郭建志於如附表壹所示耿正公司及興玉公司申請之各土石 採取場設計案中，虛偽登載各椿與椿間之「距離（即兩處斷 面間之距離）」、「斷面積」、「平均斷面積」及「土方量 」等不實數據（不實情形詳如附表貳編號1、2所示）於其業 務上作成之土石採取計書書內之「土方數量計算表」中，浮 報預定申請採取之土方數量，各如附表壹編號1、2所示「（ A）－（B）」欄所列之土方數量；又明知如附表壹編號3所 示「亞力公司」所申請之土石採取場，依據各椿與椿間之「 距離」、「斷面積」、「平均斷面積」核算出之「土方量」 加總後之「土方總量」僅524,347立方公尺，竟在其業務上 作成之土石採取計書書內之「土方數量計算表」總計欄內虛 偽記載為1,523,347立方公尺，浮報土方數量999,000立方公 尺；再各以如附表壹編號1、2、3所示公司名義提出土石採 取申請書、計畫書、水土保持計畫書等文件，向臺南縣政府 申請土石採取許可，分獲許可後發給如附表壹編號1、2、3 所示之土石採取許可證，足以影響臺南縣政府及經濟部礦物 局審查土石採取計畫書之正確性。 二、案經法務部調查局臺南市調查站（下稱臺南市調查站）移送 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，應由法院、審判長、 受命法官或檢察官選任自然人或囑託機關、團體為鑑定，此 觀刑事訴訟法第198條、第208條規定即明。又上開選任或囑 託之鑑定人依同法第206條規定，應提出言詞或書面報告， 而其所為之鑑定，係屬於同法第159條第1項所定「法律有規 定」得作為證據之情形。查本案檢察官為調查興玉公司、耿 正公司土石採取場挖取土石之區域及面積，乃囑託順發測量 有限公司（下稱順發測量公司）實施測量鑑定，順發測量公 司基此所為之書面鑑定報告（見88年度偵字第10090號卷第 252頁至第255頁測量圖），符合現行刑事訴訟法傳聞法則例 外規定之情形，應具有證據能力。至於順發測量公司之測量 結果是否可採，應屬證據證明力之層次問題，尚難據此否認 其具有證據適格之能力。是以，被告及辯護意旨主張順發測 量公司製作之測量圖無證據能力云云，難謂可採。 二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5之立法 意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表 明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲 明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資 為證據。經查，本判決其餘所引用之供述證據及具有傳聞性 質之書面證據，本院審理時提示予檢察官、被告及其辯護人 均表示對於證據能力無意見，同意列為證據，或迄未於言詞 辯論終結前聲明異議（見本院卷㈡第13頁至第22頁、第91頁 至第92頁、第136頁至第138頁、本院卷㈢第46頁至第59頁） ，經審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認 為以之作為證據應屬適當，且採納為證據，尚無礙於被告與 辯護人於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據（含傳聞證 據）合於刑事訴訟法第159條之5等規定，具有證據能力。至 於其餘非供述證據均經法定程序取得，無不得為證據之情形 ，自亦有證據能力，合先敘明。 貳、有罪部分： 一、訊據被告林秉弘及莊宜蓁固供承被告林秉弘為耿正公司、興 玉公司、亞力公司之實際負責人，並提供臺南縣龍崎鄉（現 已改制為臺南市龍崎區，以下仍按舊制稱之）崎頂段（下稱 崎頂段）1000-8地號等土地委託同案被告郭建志規劃設計採 土場，申請採取土石，被告莊宜蓁為被告林秉弘之特別助理 等情，惟均否認有何行使業務登載不實文書之犯行。被告林 秉弘辯稱：㈠伊當時與地主談到地號之土地全部皆可採取土 石，沒有限縮範圍，而伊有110公頃土地，可提供5千多萬方 土方，並沒有浮報之動機，且浮報反而對伊不利，可能會使 伊遭受更大之損失。又依據當時土石採取規定，如果面積達 到5公頃以上才需要環評，所以郭建志建議如果不須環評， 渠可以儘快取得土石採取許可，此乃伊給郭建志較高報酬之 原因之一，其後伊自龍崎鄉取得土方來源，約有40多萬方， 已沒有工期壓力，自不需要再聲請大面積之土場。㈡伊沒有 教唆郭建志業務登載不實，亦未與郭建志共同為業務登載不 實。伊委請郭建志申辦土石採取許可之原因，係因其團隊實 力堅強，且申請案事涉專業，伊亦無法判定郭建志申請時之 土方數量有超估之情形，而以伊提供之土地達110公頃之多 ，依規定每一小面積採土場可申請面積為5公頃以下，三家 共約15公頃，採取400萬立方公尺之採土量應無何問題，如 真有不足，陸續以第4、5家申請亦可達目的，且無不符法令 規定之處，伊自毋須教唆郭建志浮報土方數量。況郭建志於 原審亦證稱被告2人沒有教唆其浮報數量，現場界椿係渠去 釘設，被告2人沒有提供意見，即可證明。㈢伊採取土石均 依郭建志釘設之界椿開採，在案發前根本不知有否越界採取 ，自不得僅以伊開挖面積大於申請面積即認定與郭建志為共 犯。又臺南縣政府對於土石採取之申請應實質審查並實地查 勘與申請圖說是否相符，因臺南縣政府未盡審查之職責，乃 致本案離譜事件發生，伊僅係依設計者釘設界椿之範圍及縣 政府查勘准許之範圍開採，不知開採範圍與設計圖之範圍並 不相符。另順發測量公司之測量圖既有明顯錯誤，則臺南市 歸仁地政事務所據以測量套繪之複丈成果圖即非正確，均不 得作為認定伊有超挖之依據云云。被告莊宜蓁辯稱：當初伊 是董事長林秉弘之特別助理，只負責林秉弘交代之事項，隨 時受林秉弘之命處理相關事務，並未告知郭建志要2甲變4甲 之事情，且土石採取場申請相關作業，伊均未介入處理，而 勘驗土場在場、監聽內容與公司事務有關，均係公司職員一 般性之事務，要難因此認定伊有共犯之行為云云。 二、經查： ㈠同案被告郭建志為上久公司負責人，並未取得技師資格，借 用土木技師蔡國正名義簽證，於84年底受被告林秉弘之委託 ，先後於85年3月至同年7月間為附表壹所示耿正公司、興玉 公司、亞力公司向主管機關即臺南縣政府申請辦理土石採取 許可，並提出土石採取申請書、計畫書、水土保持計畫書等 文件等情，業據被告林秉弘供承不諱（見本院更三卷㈡第11 頁），且經證人即同案被告郭建志證述明確（見87年度他字 第893號卷第123頁背面至第124頁正面、第148頁，88年度偵 字第7402號卷第282頁、原審卷㈠第312頁），復有如附表壹 所示耿正公司、興玉公司、亞力公司土石採取申請書、計畫 書、水土保持計畫書等文件扣案足資佐證，是此部分事實應 堪認定。 ㈡次按申請採取土石應具土石採取計畫書圖向當地縣市政府申 請；土石採取計畫書圖應包括採取土石種類及「數量」；縣 市政府對於採取土石之申請，應就其提出之各項書件圖說審 查。土石採取申請人附具之採取計畫書「預定採取數量表」 ，應按照實測圖計算可採量及計畫採取時間，縣市政府則依 據業者所附圖說加以核對後，按其設備採取能力、可採量等 核定許可面積、採取深度及採取期限，其最大面積及期限， 不得超過行為時土石採取規則第15條及第16條之規定，行為 時土石採取規則第6條第1項第4款、第7條第5款、第10條（ 業於92年3月12日廢止）及臺灣省辦理土石採取管理注意事 項第13條第1款分別定有明文。依上開規定，土石採取計畫 書圖內應附具「預定採取數量表」，該數量表應依實測圖計 算，並為縣市政府審查之項目。縣市政府核定許可面積、採 取深度及採取期限，乃依土石採取申請人之設備採取能力及 可採量據以核定。又按水土保持之處理與維護在中央主管機 關指定規模以上者，應由依法登記執業之水土保持技師、相 關專業技師或聘有上列專業技師之工程顧問機構規劃、設計 及監造，水土保持法（83年5月27日公布）第6條定有明文。 另依行為時水土保持法施行細則第4條第4款規定，於山坡地 或森林區內從事採取土石，其土石方在5千立方公尺以上之 開發、經營或使用行為，為水土保持法第6條所定水土保持 之處理與維護在中央主管機關指定規模以上者。故預計採取 之土方數量更為主管機關審查水土保持計畫時，決定是否應 由專業技師調查、規劃、設計及監造之重要依據。復按主管 機關核定土石採取計畫後，土石採取人依行為時土石採取規 則第34條之規定，應按月將產銷數量表申報縣市政府層報中 央主管機關。主管機關於必要時，得派員調查該產銷情形。 倘違反上開規定，未按月申報產銷數量表，或不依核定之採 取計畫採取土石者，並得依同規則第36條第1、4款規定，通 知限期改善或予以1個月以上6個月以下收回土石採取許可證 ，停止其採取之處分。故土石採取計書書內之「土方數量計 算表」所記載之土方總量經核定後，主管機關即依土石採取 人按月申報之產銷數量表管控，倘未按月申報或產銷數量逾 原先核定之土方總量者，主管機關即可依法為限期改善等行 政處分。參以同案被告郭建志監聽譯文資料顯示：同案被告 謝榮南（臺南縣政府農業局水土保持課技士）於87年11月30 日11時20分撥打電話予同案被告郭建志，稱：「時間排好， 組長要你準備資料，興玉、景正、亞力排12月9日，一定要 依第30幾條規定已開採土石資料、你寫下來，且切結給那一 個工程，已開採數量資料」等語，同案被告郭建志隨即於同 日11時23分撥打電話予被告莊宜蓁，稱：「我們排在12月9 日，準備已開採土石數量及給那個公司使用。」被告莊宜蓁 答稱：「好，我準備」（見88年度偵字第14580號卷第44-9 頁），是由同案被告謝榮南於主管機關前往檢查之前，通知 同案被告郭建志準備「切結」各公司已開採之土方數量、供 應何工程使用等資料，可徵土方預定開採數量，乃主管機關 管控土石採取人是否超挖之重要依據。而土石採取計書書內 之「土方數量計算表」既為主管機關核定土石採取許可面積 、採取深度、採取期限等土石採取許可，管控土石採取人是 否超挖及決定水土保持計畫是否應由專業技師調查、規劃、 設計及監造之重要依據，倘有虛偽不實，自足以影響主管機 關審查土石採取計畫申請之正確性。準此，同案被告郭建志 為上久公司之負責人，受託申請土石採取許可證，制作土石 採取申請書、計畫書、水土保持計畫書，並借用土木技師蔡 國正名義簽證，向主管機關提出申請土石採取許可，堪認同 案被告郭建志係從事業務之人，而其制作之土石採取計畫書 ，為其業務上作成之文書，負有據實登載之義務甚明。 ㈢稽之證人即同案被告郭建志於調查站詢問時供稱：興玉公司 申○○○鄉○○段1000之8號土場，申請開採面積為1.9395 公頃，臺南縣政府核准開採數量為68萬立方公尺（應為68萬 280立方公尺），亞力公司申○○○鄉○○段995之7號土場 ，申請開採面積為4.4公頃，臺南縣政府核准開採數量為152 萬3,347立方公尺，耿正公司申○○○鄉○○段1000之11號 土場，申請開採面積為3.9公頃，臺南縣政府核准開採數量 為149萬4,325立方公尺。我係以所開採面積分割為數個剖面 ，再以等高線圖及每2、30公尺為單距，求取各點橫斷面積 ，相鄰兩點之橫斷面積平均值乘以單距即是該兩點之體積， 各個剖面間所計算之總體積即為我所計算出土石採取數量等 語（見87年度他字第893號卷第124頁），於檢察官偵訊時供 稱：「（興玉、耿正及亞力公司這3個土場共浮報250萬方， 是何人決定？）我有說山較飽，2甲內約可採40萬方，若4甲 左右可採100多萬方。（你承認在採土計畫書上浮報土方數 額？）是的。（如何浮報？）在計畫書要完成時，後來是在 斷面面積高估」等語（見88年度偵字第7402號卷第276頁背 面、第277頁背面），參照同案被告郭建志所作成如附表壹 所示耿正公司、興玉公司、亞力公司土石採取申請書、計畫 書之「基本資料」、「土方數量計算表」（見87年度他字第 893號卷第128頁至第142頁），足徵同案被告郭建志係以不 實登載附表貳所示各土場申請案之土石採取計畫書所附「土 方數量計算表」上「距離」、「斷面積」或「平均斷面積」 等各欄數據（即附表壹編號1、2所示之耿正公司、興玉公司 部分），或逕於「土方數量計算表」總計欄內虛偽記載土方 總量（即附表壹編號3所示之亞力公司部分：依據同案被告 郭建志製作之「土方數量計算表」所列「距離」、「斷面積 」、「平均斷面積」等各欄數據複核結果，並無高估情形， 惟依其所計算各斷面之土方量加總結果〈A-A剖面250,962. 5立方公尺，B-B剖面162,385立方公尺，右基線111,000立 方公尺〉，應為524,347.5立方公尺，惟土方量總計欄卻記 載為1,523,347.5立方公尺，虛增土方總量達999,000立方公 尺〈見87年度他字第893號卷第140頁〉）之方式，虛增不實 登載「土方總量」，而有如附表壹所示「（A）－（B）」欄 所列土方總量之差額，且其連續行使業務登載不實文書之犯 行亦經本院前審判決判處罪刑確定（本院99年度重上更㈡字 第64號），是故，同案被告郭建志於業務上所制作如附表壹 所示耿正公司、興玉公司、亞力公司土石採取計畫書內虛偽 登載不實之土方數量，足以生損害於臺南縣政府及經濟部礦 物局審查土石採取計畫書之正確性，應無疑義。 ㈣被告林秉弘及莊宜蓁對於同案被告郭建志所製作之土石採取 計畫書內之土方數量計算表登載不實之行為，均有犯意聯絡 與行為分擔： ⒈被告林秉弘為耿正公司、興玉公司、亞力公司之實際負責人 ，另被告莊宜蓁與被告林秉弘為同居關係，且身兼被告林秉 弘之特別助理等情，業據被告林秉弘、莊宜蓁分別供述在卷 （見88年度偵字第10090號卷第2頁背面、第35頁背面、本院 更三卷㈡第12頁背面、第93頁），並有被告莊宜蓁於87年12 月18日10時24分許與同案被告郭建志通話時，稱呼被告林秉 弘為「我丈夫」可稽（見88年度偵字第14580號卷第44-13頁 監聽譯文），且從下列事證，足徵被告莊宜蓁參與被告林秉 弘經營之公司業務甚深： ⑴證人即同案被告郭建志於調查站詢問時證述：「（你為上 述興玉公司三個土場浮報土方數量，係何人授意？）興玉 公司董事長林盛哲特別助理莊玉敬（莊宜蓁）在我設計土 方量初稿時，莊玉敬（莊宜蓁）表示2甲多土地只能申請 採取土石40多萬，若4甲多土地是否可申請到1百多萬方， 我告以會想辦法多申請一些，故在送件時在土方數量計算 表中浮報作假」等語（見87年度他字第893號卷第125頁背 面），足見被告莊宜蓁於同案被告郭建志代為向縣政府申 請土石採取許可時，曾與之討論表示土石採取場可否申請 到1百多萬方之土石採取量。 ⑵被告莊宜蓁於檢察官偵查中供稱：「（謝榮南說你們常打 電話給他檢舉別人土場不合法，為何不知自己土場違法？ ）86年3月間縣府停止小面積開採申請，後來又冒出20多 家，許多公司來與我們接洽時，都因我們價格高，而轉向 不法業者購買，所以我們才向縣府檢舉」等語（見88年度 偵字第1009 0號卷第37頁背面、38頁），足見被告莊宜蓁 曾向縣政府檢舉其他業者有違法開採之事實。 ⑶檢察官於87年間核發通訊監察書，對同案被告郭建志、被 告林秉弘及莊宜蓁等人實施通訊監察（通訊監察書附於88 年度偵字第14580號偵卷第44-1頁至第44-6頁），依監聽 譯文資料顯示：同案被告謝榮南於87年11月30日11時20分 撥打電話予同案被告郭建志，稱：「時間排好，組長要你 準備資料，興玉、景正、亞力排12月9日，一定要依第30 幾條規定已開採土石資料、你寫下來，且切結給那一個工 程，已開採數量資料」等語；同案被告郭建志隨即於同日 11時23分撥打電話予被告莊宜蓁，稱：「我們排在12月9 日，準備已開採土石數量及給那個公司使用。」被告莊宜 蓁答稱：「好，我準備」等語（見88年度偵字第14580號 卷第44-9頁）；顯見被告莊宜蓁於主管機關前往土石採取 場檢查前，答應準備切結已開採土石數量及土石流向等資 料。 ⑷被告莊宜蓁於87年12月2日13時18分撥打電話予同案被告 郭建志，稱：「你跑縣政府一趟，你跟他說我要借牛稠埔 及允泰那塊地的資料。」同案被告郭建志答：「不過不知 道他在不在？」被告莊宜蓁稱：「有，我剛跟他聯絡而已 ，電話中我不敢亂講，他在查資料，等一下會打電話給我 」等語（見88年度偵字第14580號卷第44-11頁背面），依 此通電話之監聽譯文所示，被告莊宜蓁乃要求同案被告郭 建志前往臺南縣政府向某公務員要求調取「牛稠埔」及「 允泰」等土地資料。 ⑸被告莊宜蓁復於87年12月2日16時許撥打電話予新亞公司 黃姓男子，稱：「那天『玉山』有跟我說你們不要林啟鐘 進場，你們公司不跟他往來，可是你們還不是照常跟他們 往來，你們都是跟我打哈哈，講馬屁話。」該男子稱：「 到現在我還是沒給他…我跟他說原則上你林啟鐘出名要談 ，我根本不願談。他說現在跟一個叫『阿祥』、『曾正忠 』，這二個人我根本不認識，是林啟鐘自己來找我，我跟 林啟鐘講，我暫時不談。」被告莊宜蓁問：「那他現在進 土你怎麼辦，怎麼計價給他？」該男子稱：「我就叫誰讓 他進來的，自己負責，我說你們不把事情弄清楚，一切後 果自己負責。」被告莊宜蓁並稱：「我跟你講，你們那邊 的土要小心一點，聽說林玉詩一塊要被吊照了，就是超挖 」等語（見88年度偵字第14580號卷第44-17頁），依此通 電話之監聽譯文所示，被告莊宜蓁向新亞公司某黃姓男子 抱怨該公司讓林啟鐘進土，並質疑林啟鐘持續進土當中， 新亞公司日後如何計價付款予林啟鐘，並爆料林玉詩採土 場因超挖即將遭吊銷執照；顯見被告莊宜蓁向新亞公司施 壓以排除競爭者林啟鐘持續交貨予新亞公司，另亦通報關 於另一競爭者林玉詩之採土場因超挖問題，即將遭吊銷執 照，要求新亞公司注意土方來源。 ⑹被告莊宜蓁於87年12月4日中午12時10分撥打電話予亞力 公司，亞力公司稱：「現在『興玉』的土還是照出吧？」 被告莊宜蓁答稱：「還是照出，現在我們又接『安定交流 道』，方數是不多啦，『安定交流道』出了以後，我們就 往『和順寮』走了」等語（見88年度偵字第14580號卷第 44-19頁），則被告莊宜蓁既有權指示公司人員繼續出土 ，而且對於各工程土方之數量亦知之甚詳，顯見其有參與 公司業務經營之事實。 ⑺被告莊宜蓁於87年12月10日中午12時30分撥打電話予賴泰 文，稱：「你說話都不算話，我在生氣。當初你說你跟他 們都沒關係，結果搞成這樣，又要讓他們進來搞。」賴泰 文稱：「不是啦，他們這邊土當初有說一部分要交給東順 ，你也知道的。」被告莊宜蓁稱：「對，後來你跟我說那 邊叫我不要理他們，這邊你要處理就好，搞到最後，現在 卻變成這樣。」賴泰文稱：「你意思我們買土開車來載， 這是沒錯，合約是這樣寫的。我也曾說這些給他們載可不 可以，那知道…，妳們價格也還沒報來嘛。」被告莊宜蓁 稱：「我為什麼要向他報價，我土不是賣給他，我是針對 你。」賴泰文稱：「不是啦，我是說運費。」被告莊宜蓁 稱：「運費也沒有人來問，要報給誰？」賴泰文稱：「那 個土錢是死豬價，合約都打好了。」被告莊宜蓁稱：「我 們公司立場是你們能多少錢是你們的事，但我們公司立場 就是我們在這邊經營很久了，照顧的很好，不管是道路還 是地方，我們該做都做了，經營的很好，今天如果他們進 來把我們亂搞，而被人家抗爭，我整個場就破壞掉，該要 負責，不是事後他們屁股一拍，由我來處理呢，我整個場 不是只賣你110萬方而已呢。今天不是我們要求你們什麼 ，只是想把事情做完成，完成雙方任務就好，我們不是要 打架，不是要像他們二個人在外面亂搞」等語（見88年度 偵字第14580號卷第44-20頁）。依此通電話之監聽譯文所 示，被告莊宜蓁打電話予賴泰文，表達不同意賴泰文所購 土方委由他人前來運送，且對供土合約中關於土方運送之 內容甚為瞭解，其既有能力與賴泰文談判，顯見參與公司 業務運作甚深。 ⑻被告莊宜蓁於87年11月25日13時17分撥打電話予「億乎」 ，稱：「我告訴你，他這次打人不是用『允泰』，是用他 自己公司，他這些要弄到南二高。他核准的數量只有25萬 方，這25萬方後面還有100萬方。吳春成出面去找那個姓 謝的，如果那25萬方挖完後，後面那100萬方動的話，要 他不准取締，還有那個不讓他們經過，他們就經常用暴力 的方式來處理，像他們允泰進土時包圍警察車也是如此。 前幾期的時報周刊很大一篇，他們很敢，現在他們都是吳 春成在出面。」「億乎」答：「我知道吳春成現在是樟州 五六這一派，我不知道是允泰。」被告莊宜蓁稱：「嗯， 泰國的泰，允許的允。」「億乎」答：「我現在在寫。」 被告莊宜蓁稱：「我一直很納悶，為什麼他們的案子一直 都沒怎樣，為什麼偷挖土方給德寶，德寶裡面百分之80都 是偷挖來的，為什麼都沒事。」「億乎」答：「好，我現 在正在趕。」被告莊宜蓁稱：「好，你要寫清楚」等語（ 見88年度偵字第14580號卷第44-27頁）。依此通電話之監 聽譯文所示，被告莊宜蓁打電話給某記者，爆料「允泰」 核准之土石數量僅有25萬方，但準備繼續採取土石100萬 方出售予「德寶」，乃由吳春成縣議員出面要求謝榮南不 准取締。 ⑼是以，被告莊宜蓁雖辯稱伊非興玉公司之股東，僅係受被 告林秉弘僱用擔任特別助理，負責處理一般行政事務等日 常瑣事，並未參與公司決策，亦未介入採土場申請許可作 業云云，並提出興玉公司變更登記事項卡、86年度至88年 度綜合所得稅結算申報書及各類所得扣繳暨免扣繳憑單為 憑（見本院更三卷㈡第144頁至第160頁），惟依上開證人 即同案被告郭建志、被告莊宜蓁之供述及監聽譯文所示， 被告莊宜蓁於土石採取許可申請階段，曾與同案被告郭建 志討論土石採取量相關問題，又對於被告林秉弘經營之公 司需申請採取若干土方量使用及與各需土廠商間之合約內 容非但知之甚詳，且有能力與各需土廠商進行談判，甚且 對內有權指示公司人員繼續出土，對外為鞏固公司營運， 非但私下向公務員調取其他廠商土石核准資料，更向縣政 府檢舉、向需土廠商及記者爆料其他競爭者有違法超挖情 事，以排除競爭，顯見其有參與被告林秉弘之公司業務經 營至明。因之，綜合上情，被告莊宜蓁前揭所辯，應係卸 責之詞，不足採信。 ⒉次依被告林秉弘⑴於調查站詢問時供稱：我告知謝榮南、郭 建志二人南二高新建工程需土量大，我希望要能順利申請 400萬立方土方，且在半年內能先出一部分，其餘就不急。 謝榮南及郭建志告訴我，若有時間壓力，以大面積開採曠日 廢時，要兩年才能完成申採，只能以小面積申請，且再另成 立二、三家公司，同時申請，才能達到我在時間及數量之需 求等語（見88年度偵字第10090號卷第48頁），⑵於檢察官 偵查中供稱：我在謝榮南家第一次見到郭建志，我跟他講我 第一個需要時間，第二個需要數量，他們告訴我第一個要以 小面積申請較快，第二個同一商號不能申請兩個土場，所以 我成立了另二家公司。我約自80年開始經營土方等語（見88 年度偵字第10090號偵卷第34頁背面、第35頁），⑶於本院 前審審理時供稱：因為我已經取得供土合約，並且繳交給業 者2千多萬元的保證金，如果沒有如期供土，我就要負違約 責任。我有110公頃的土地，可以提供5千多萬方的土方，我 們要能夠實際採取的數量供工程使用。依據當時土石採取規 定，如果面積達到5公頃以上才需要環評，所以郭建志建議 我如果不須環評，他可以儘快取得土石採取許可，這也是我 給他較高價格的原因之一。我們是先跟南二高後續計畫369 標簽訂土方供應契約，然後才申請本案的三個土石採取場。 因為三個土石採取場可以供應的土石採取場可以供應的土石 過剩，超過369標的土方供應量，所以才又跟臺南科技工業 區、南二高366、367、370標、和順寮農場簽訂土方供應契 約等語（見本院更二卷㈡第7、98頁）；參以被告莊宜蓁於 調查站詢問及檢察官偵查時亦供稱：當初我與林盛哲找郭建 志申請設計時，曾提○○○鄉○○段100多公頃的山坡地， 並表示我們與新亞公司的借土合約需要238萬立方的土方數 量，希望郭建志幫我們設計申請。由於我們亟需土方數量約 400萬立方公尺，郭建志在與謝榮南私下協商後，郭建志即 向我們表示如以大面積申請須經環境評估，審查時間較長， 而建議我們再申請兩家耿正公司、亞力公司，加上興玉公司 共三家，以小面積來申請應可達400萬立方，當時郭建志要 求申請費用為500至550萬元，我與林盛哲即予答允等語（見 88年度偵字第10090號卷第13頁背面、第36頁、第52頁、第 203頁）；對照扣案之興玉公司與新亞公司於85年2月15日簽 訂「工程名稱：二高後續計劃臺南環線第C369Z標新化系統 交流道及新市路段工程借土挖運」之發包工程承攬單、工程 明細表及借土挖運工程合約（開工日期：85年2月1日，預定 完工日期：86年11月30日，逾期罰款：每日20萬元，履約保 證：2千萬元），足認被告林秉弘、莊宜蓁在興玉公司申請 取得土石採取許可證之前，興玉公司已先與業者簽訂供土契 約（借土挖運工程合約），並繳納2千萬元之履約保證金， 為能如期供土，避免違約，乃要求同案被告郭建志設法在最 短時間內取得最多土方量之土石採取許可。衡以被告林秉弘 自80年即開始經營土方之實務經驗，且原擬提供崎頂段100 多公頃山坡地作為申請採取土石之區域，對於同案被告郭建 志建議以規避環境影響評估，採小面積、多家公司申請之方 式，達成被告林秉弘經營之公司「大量、快速」取得土石之 需求，被告林秉弘、莊宜蓁並為此同意給付高於其他顧問公 司之服務報酬予同案被告郭建志等情，堪認同案被告郭建志 以規避環境影響評估方式申請土石採取許可證，並於其上開 業務上制作文書浮報土方數量，顯係為配合被告林秉弘、莊 宜蓁「大量、快速」取得土石之目的。 ⒊又依證人劉文岳於本院審理時證述：我曾提供臺南縣○○鄉 ○○段995-7、1000-8、1000-11等153筆土地給被告林秉弘 ，由其選定向縣府申請採取土石。被告林秉弘選定之區是70 幾公頃部分，其是向我要求在1000-11那71公頃大塊範圍內 取土等語（見本院更三卷㈢第16至18頁），且有證人劉文岳 於85年2月6日以和源農場代表人身分出具同意將坐落臺南縣 ○○鄉○○段975、976、977、978、979、980、981、982、 1000-4、1000-5、1000-7、1000-8、1000-11地號全部面積 73.5754公頃提供被告林秉宏作為土石採取場之用之土地使 用同意書及崎頂段1000-11地號土地登記謄本（面積為719, 046平方公尺）在卷足佐（見本院更三卷㈡第99頁、第64至 72頁），對照如附圖二所示被告林秉弘實際開挖採取土石區 位置絕大部分確係坐落於崎頂段1000-11地號土地範圍內， 顯見被告林秉弘於委託同案被告郭建志申請土石採取許可證 之前，本即選定在上開面積約71公頃之崎頂段1000-11地號 土地內取土，但為規避環境影響評估程序，以達快速取得土 石採取許可證之目的，且因84年10月18日公布施行之「開發 行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」第10條第1 項第4款固規定關於「土石採取，位於山坡地，其開發面積5 公頃以上者，應實施環境影響評估」，惟當時並無現行「申 請採取土石方80萬立方公尺以上者」，亦應實施環境影響評 估之規定，同案被告郭建志乃於85年3月間在興玉公司採土 計畫書中浮報預計採土量為680,280立方公尺並據以提出申 請，又於85年6月間在耿正公司採土計畫書中浮報預計採土 量為1,494,320立方公尺並據以提出申請，再於85年7月間在 亞力公司採土計畫書中浮報預計採土量為1,523,347立方公 尺並據以提出申請，俟如附表壹所示土石採取許可證獲核發 後，被告林秉弘、莊宜蓁隨即申報南二高C369Z標土方1,494 ,320立方公尺（土方來源土地：耿正公司坐落崎頂段1000- 11地號土地採土場）及680,000立方公尺（土方來源土地： 興玉公司坐落崎頂段1000-8地號土地採土場）（均如附表叁 所示），並逾原先核准採土之範圍採取土石，陸續採土交 付，被告林秉弘、莊宜蓁乃能順利履行其與業者簽訂之供土 契約，而避免遭高額違約罰款。由此可見被告林秉弘、莊宜 蓁逾越核定採土區面積而為大規模之土石開採，其目的顯在 因應其如期履行供土合約之壓力自明。 ⒋再稽諸證人即同案被告郭建成於調查站詢問時供述：「（你 為上述興玉公司三個土場浮報土方數量，係何人授意？）興 玉公司董事長林盛哲（林秉弘）特別助理莊玉敬（莊宜蓁） 在我設計土方量初稿時，莊玉敬表示2甲多土地只能申請採 取土石40多萬方，若4甲多土地是否可申請到1百多萬方，我 告以會想辦法多申請一些，故在送件時在土方數量計算表中 浮報作假。（你為興玉公司林盛哲辦理申請上述三個土場土 石採取數量浮報共計2,575,322立方，若以純土方買賣〈不 含挖取、運輸、管銷等費用〉計算，林盛哲共可獲利103,01 3,280元，你與臺南縣政府水保課謝榮南2人從中獲利多少？ ）因我一般收件收費在80至130萬元之間，而林盛哲答應每 件給我150萬元，我認為利潤不錯，雖然他們要求我浮報， 我並未向他們另外收取費用」等語（見87年度他字第893號 卷第125頁背面、第126頁正面），於檢察官偵查中亦供稱： 「（為何會浮報？）看時都是概估的，2甲多（約2公頃多） 只能採取40多萬方，莊玉敬說4甲多（約4公頃多）可否申請 到1百多萬方，我答應他申請多一些。」等語（見87年度他 字第893號第148頁背面），對照被告林秉弘、莊宜蓁為求能 順利如期履行其與業者簽訂之供土契約，避免因違約遭高額 違約罰款，先以規避環境影響評估方式，以達快速取得土石 採取許可證，再逾越核定採土區面積而為大規模之土石開採 而陸續供應土方之前因後果，堪信證人即同案被告郭建成前 揭證稱伊浮報預定採取土石數量，係因應被告林秉弘、莊宜 蓁之要求，並因被告林秉弘給付高額酬金，乃於如附表壹所 示耿正公司、興玉公司、亞力公司土石採取計畫書虛偽登載 不實之土方數量向臺南縣政府申請土石採取許可證等語，顯 非虛構誣指之詞，要屬可採。證人即同案被告郭建成嗣雖翻 異前詞，於原審審理時改稱：林秉弘沒有說要申請多少土方 ，沒有要求我浮報土方數量，從申請到核准須由地主提供地 籍圖、勘驗現場、製作土石開採計畫書，送縣政府的主管機 關，林秉弘、莊宜蓁沒有提供意見云云（見原審卷㈠第62頁 、第63頁、第187頁、第312頁），惟衡酌有供土合約壓力之 人為被告林秉弘、莊宜蓁，同案被告郭建成僅係受被告林秉 弘、莊宜蓁委託處理申請土石採取許可證事務之人，若非委 任之被告林秉弘、莊宜蓁有此委託，同案被告郭建成實無鋌 而走險之理。又參以耿正公司經臺南縣政府核准在崎頂段10 00-11地號土地採取土石區面積為3.9786公頃，有上開臺南 縣政府土石採取許可證扣案可稽，然被告林秉弘實際開挖採 取土石面積約如附圖一所示之105,494.834平方公尺（約10 公頃），且其自80年即開始經營土方生意，非無實務經驗之 人，另斟酌被告莊宜蓁於87年11月25日13時17分撥打電話予 「億乎」，稱：「我告訴你，他這次打人不是用『允泰』， 是用他自己公司，他這些要弄到南二高。他核准的數量只有 25萬方，這25萬方後面還有100萬方。吳春成出面去找那個 姓謝的，如果那25萬方挖完後，後面那100萬方動的話，要 他不准取締，還有那個不讓他們經過，他們就經常用暴力的 方式來處理，像他們允泰進土時包圍警察車也是如此。前幾 期的時報周刊很大一篇，他們很敢，現在他們都是吳春成在 出面。」「億乎」答：「我知道吳春成現在是樟州五六這一 派，我不知道是允泰。」莊宜蓁稱：「嗯，泰國的泰，允許 的允。」「億乎」答：「我現在在寫。」莊宜蓁稱：「我一 直很納悶，為什麼他們的案子一直都沒怎樣，為什麼偷挖土 方給德寶，德寶裡面百分之八十都是偷挖來的，為什麼都沒 事。」「億乎」答：「好，我現在正在趕。」莊宜蓁稱：「 好，你要寫清楚」等語（見88年度偵字第14580號卷第44-27 頁），依此通電話之監聽譯文所示，被告莊宜蓁打電話給某 記者，爆料「允泰」核准之土石數量僅有25萬方，但準備繼 續採取土石100萬方出售予「德寶」，乃由吳春成縣議員出 面要求謝榮南不准取締，顯見被告莊宜蓁亦深知不能在核准 之土石數量以外超挖。則以耿正公司申請核定開採面積與實 際開挖面積二者差距高達2.5倍之多，被告林秉弘、莊宜蓁 實難諉為不知情。是故，證人即同案被告郭建成事後附和迴 護被告林秉弘、莊宜蓁而為其等對於伊浮報土石數量均不知 情之證詞，不足憑信。 ⒌被告林秉弘雖辯稱：伊採取土石係依設計者郭建志釘設界椿 之範圍及縣政府查勘准許之範圍開採，不知開採範圍與設計 圖之範圍並不相符云云；惟查，證人即同案被告郭建志於原 審固證稱：我製作水土保持計畫書後，送縣政府審查，若沒 有問題再送省礦物局，若沒有問題他會將原件通知縣政府， 擇期由礦務局與縣政府及業者共同到現場會勘，若沒有問題 ，就核發採土證。在申請階段由我去釘標指界，然後由採土 場的人員去釘界樁，釘完界樁採土證核發下來之後，業者還 要報開工，所以縣政府會派人來現場勘查，如果沒有問題才 會准以開工等語（見原審卷㈠第63頁至第64頁），惟參酌耿 正公司經臺南縣政府工務局水利課、環保局（簽註申請開發 面積3.9786公頃，依環保署公告環評認定標準，本件不需環 評）、農業局等相關單位會勘後，除核發土石採取許可證外 ，並發文要求耿正公司應經地政單位鑑界後於6個月內向臺 南縣政府提出開工報告，有土石採取會勘紀錄及臺南縣政府 85年12月16日85府農保字第216956號函附於扣案之耿正公司 土石採取場登記證案卷可證，足認主管機關會勘性質，應係 確認申請人土石採取申請案是否符合土石採取規則相關規定 ，資為核發土石採取許可證之依據，嗣申請人仍應依土石採 取許可證核准開採土石區範圍，自行向地政機關申請鑑界， 並在上開核准範圍內開採土石甚明。又縱被告林秉弘、莊宜 蓁對於同案被告郭建志如何於土石採取計畫書虛報土方數量 以申請土石採取許可證之程序細節未必全然知悉，惟徵諸被 告林秉弘、莊宜蓁一方面要求同案被告郭建志以小面積申請 土石採取許可證，達到其等「大量、快速」採取土石之目的 ，另方面又於土石採取許可證核發後，在核准之小面積採土 區域外，大規模開採土石，滿足其等如期履行供土合約之需 求，而證人劉文岳於本院審理時亦證述：被告林秉弘基本上 是向我要求在1000-11那71公頃大塊範圍內取土等語（見本 院更三卷㈢第18頁背面），衡以耿正公司經申請核准採取土 石區所在位置之崎頂段1000-11地號土地面積僅為3.9786公 頃，縱再加計興玉公司核准之土石區面積1.9395公頃，亦僅 有5.9181公頃，此觀扣案之耿正公司、興玉公司申請土石採 取許可案卷即明，惟耿正公司實際採取土石之面積已達10. 5494公頃（如附圖一所示），顯逾主管機關核准之土石區採 土面積甚多，足見被告林秉弘、莊宜蓁對於渠等實際開採土 石面積逾越土石採取許可證核准開採土石區範圍甚鉅之事實 了然於胸。是故，被告林秉弘、莊宜蓁辯稱渠等有110公頃 之土地，可以提供5,000多萬方之土方，沒有浮報動機，而 主管機關會勘時未予糾正，且渠等係在郭建志指定設置旗子 範圍內進行開挖，不知為何會有超挖情形云云，難以憑信。 ⒍綜上各情，相互勾稽以觀，同案被告郭建志於85年3月至同 年7月間，先後在如附表壹所示耿正公司、興玉公司、亞力 公司土石採取計畫書虛偽登載不實之土方數量，進而據以向 臺南縣政府行使申請核發土石採取許可證，被告林秉弘、莊 宜蓁與同案被告郭建志間，就上開行使業務登載不實文書之 犯行，確有犯意聯絡與行為分擔，至為灼然。 ㈤被告另辯稱：順發測量公司之測量圖有明顯錯誤，而臺南市 歸仁地政事務所據以測量套繪之複丈成果圖即非正確，自不 得作為認定其等有超挖土石之依據云云；但查： ⒈依起訴書所附順發測量公司施測被告實際開挖土石區之測量 結果詳如附圖一所示：其中A部分面積為7,793.35平方公尺 、B部分面積為241平方公尺、C部分面積為2,527.32平方公 尺、D部分面積為48,351.839平方公尺、E部分面積為3,500 平方公尺、F部分面積為21,329.205平方公尺、G部分面積為 21,752.12平方公尺，土石採取面積為105,494.834平方公尺 （即10.5494公頃），對照耿正公司經申請核准在崎頂段100 0-11地號土地採取土石區面積僅為3.9786公頃，顯已逾主管 機關核准之土石區採土面積甚鉅。 ⒉次依證人岩來成於本院審理時證稱：我是土木測量科畢業， 在順發測量公司工作過。（提示88偵10090卷第45-1頁、252 頁測量圖給證人閱覽）88年8月25日勘驗筆錄是我的簽名， 測量圖是我畫的，當天老闆潘慶順沒有去。現場可以測量， 先測現場情況再找三角點，日據時期在很多地方都有定三角 點，找到三角點後再引到現場，圖上就有座標了。我所製作 的測量圖三角點在很遠，沒有在圖上，大約幾公里以上才有 壹支三角點。用經緯儀器或GPS都可以導引到現場，當時用 經緯儀器來測，經緯儀放在看得到的地方，並且要再找第二 個點，現場第二個點不是三角點，有座標，那是別人從三角 點測出來的點，也有座標，我是利用該座標來測量，根據這 二點來算的數據有符合。現場提供幾個座標點，我不清楚， 但我有使用一個別人提供的座標點，加上我自己查到一個座 標點，我根據這二個座標點來測，座標點資料是指測量的依 據資料、座標位置紀錄的資料、現場的紀錄等。88年8月25 日當天檢察官沒有給我現場座標，耿正公司的人沒有給我座 標，現場有座標，但我不記得是何人給我的。（提示88年8 月25日下午1時30分勘驗筆錄給證人閱覽）勘驗筆錄上的簽 名是我簽名的，我不知道是什麼廠牌的儀器，且時間很久了 ，我不記得是否有指派我攜帶上開儀器。從順發製作之測量 圖（88偵10090卷252頁）沒有辦法找座標，裡面沒有標座標 ，這圖三千分之一比例尺如何來的，不太清楚，若地政事務 所沒有提供三千分之一比例的圖，我們就根據地政事務所的 圖來用電腦的電腦製圖儀器放大縮小等語（見本院更三卷㈢ 第43頁背面至第46頁背面），參照本院提示證人岩來成關於 檢察官於88年8月25日會同臺南縣政府、前臺灣省政府礦務 局、臺南市調查站及順發測量公司前往現場勘驗測量，依勘 驗筆錄記載：「一、率員就現場實際開挖邊緣，延（沿）路 測量開挖點、訂坐標，旗幟外範圍確有大面積超挖（耿正部 分）。二、率員就現場實際開挖邊緣，延（沿）路測量開挖 點、訂坐標，旗幟外範圍確有大面積超挖約一倍（興玉部分 ）。三、興玉部分的西南、西北有大面積超挖，入口東側山 壁有盜挖，造成崩塌，入口西側留下75度山壁，高25公尺」 等語（見88年度偵字第10090號卷第45頁），足認順發測量 公司職員岩來成會同檢察官至現場勘驗測量，嗣雖因時間經 過，無法確定當時施測細節，及現場座標係由何人提供之情 ，惟仍記得當時施測係依一個三角點、一個現場座標，利用 經緯儀器將勘驗現場土石開挖區域予以施測，並繪製如附圖 一所示之現況測量圖（見88年度偵字第10090號卷第252頁） 。又證人豈來成所證上情，稽以順發測量公司所製作如附圖 一所示之測量圖，除各轉折點均標示有測點之點號外，如附 件測量圖標示G部分範圍，亦均有坐標標號（1-16）標示， 而該坐標標號位置經對照扣案耿正公司申請土石採取卷宗內 所附地籍圖之坐標標號位置亦均相符，足徵證人岩來成上開 證述之詞，應屬信實。 ⒊又參之證人即順發測量公司負責人潘慶順於本院審理時到庭 作證，經被告辯護人告以證人潘慶順「原審法官於92年1月 14日會同同案被告郭建志、被告林秉弘、順發測量公司潘慶 順及臺南縣歸仁地政事務所測量人員履勘現場，經潘慶順於 現場指出原測量圖之三角形位置圖（即附圖一測量圖標示E 部分三角形，點位88.35-84.47），並豎立三點基樁，囑歸 仁地政事務所依潘慶順指出之三角形位置測量在地籍圖上之 所在位置，並以比例尺三千分之一施測（見原審卷㈡第212 至214頁）」（見本院更三卷㈢第21頁正面），證人潘進順 乃據以回憶證稱：原審於92年1月14日至現場勘驗，我有到 場，當時因為樹木、雜草很多，我按照檢察官那裡測量的圖 去現場核對大概的位置去指三角點（即附圖一測量圖標示E 部分三角形位置圖）讓地政事務所去做測量等語（見本院更 三卷㈢第21頁），而歸仁地政事務所即依原審囑託按潘慶順 指定之三角形所在位置進行測量，但測量結果因與順發測量 公司繪製如附圖一所示現況測量圖之三角形所在位置地號不 同，致生疑義。嗣經本院將檢察官於88年8月25日委託順發 測量公司現場測量耿正公司、興玉公司實際開挖區域及面積 之測量結果即如附圖一所示，囑請臺南市歸仁地政事務所依 先前原審囑託按潘慶順指定之三角形所在位置施測之複丈成 果圖（見原審卷㈡第216頁）予以套繪於地籍圖，經臺南市 歸仁地政事務所繪製如附圖二所示之土地複丈成果圖在卷可 參（見本院更三卷㈡第32至33頁），而如附圖二所示之土地 複丈成果圖，經與行政院農業委員會林務局農林航空測量所 檢送86年度及88年度上開土地之航空照片相互比對結果，可 知如附圖二所示之土地複丈成果圖與88年度航空照片所示現 場實際情況大致相符，此有行政院農業委員會林務局農林航 空測量所101年1月11日農測資字第1019100057號函附航空照 片（見本院更三卷㈡第110頁〈航空照片外放〉）、臺南市 歸仁地政事務所101年2月14日所測量字第1010001423號函附 套繪土地複丈成果圖在卷足憑（見本院更三卷㈡第121至122 頁），由此可見證人豈來成依其測量實務經驗，由一個三角 點、一個現場座標，利用經緯儀器將勘驗現場土石開挖區域 予以施測並繪製如附圖一所示面積之現況測量圖，核與當時 開採土石現況相符，應無明顯錯誤。又本案縱因現地地形、 使用儀器精度及其他技術因素可能引起測量誤差，而施測成 果須再套疊於地籍圖，以憑繪製占用範圍及計算面積，本案 土地地籍係屬日據時期地籍圖，尚需考慮圖紙伸縮率（見本 院更三卷㈢第39頁），惟比對行政院農業委員會林務局農林 航空測量所檢送之上開航空照片與附圖二所示之測量套繪結 果大致相符（見本院更三卷㈡第121至122頁），足徵本案縱 因上開因素可能導致測量套繪結果產生測量誤差，然仍堪認 定附圖二所示之土地複丈成果圖與被告林秉弘實際開挖採取 土石之位置及面積大致相當，係在合理誤差範圍內而堪憑採 。準此，順發測量公司所製作如附圖一所示之測量圖，係按 土石採取現況實地測量其開挖面積而得，縱其有上述未套繪 正確比例尺之地籍圖謄本或先找到正確之地籍圖上之測量基 準點等方法上之瑕疵，惟並不影響土石採取現場之實地面積 測量結果。是以，被告辯稱其開採面積應以臺南縣政府違反 水土保持法案件處分書記載崎頂段1000-8地號內越採土方違 規面積約0.2公頃，崎頂段1000-11地號內超採土方違規面積 約0.3公頃（見本院更一卷㈢第63頁、第65頁）為準云云， 要非可採。從而，被告實際開採土石區之面積應如附圖一所 示，惟其所在位置應如附圖二所示，均堪認定。 ⒋至於檢察官依順發測量公司之測量結果，爰起訴認耿正公司 申請土石開採地點位於○○鄉○○段○○○○○○○○號土地西面 （按即附圖G位置），卻偽立界樁於該地號土地之東北面（ 按即附圖B、C、D、E、F位置）；另興玉公司申採土石開採 地點位於龍崎鄉崎頂1000-8地號土地，卻偽立界樁於崎頂段 1000-11地號土地西面，即原耿正申請之位置（按即附圖G位 置）（見本院更三卷㈠第11頁）；然因順發測量公司實際到 場依據土石採取現況情形進行測量，惟測量完畢之後，該土 石採取現場，究係坐落於何地號土地之上，並未依據地籍圖 及確實之測量控制點以憑決定，致其所製作之測量圖關於耿 正公司實際採土現場所在位置之標示雖發生錯誤（詳如附圖 二所示），而起訴書依據測量方法不正確之順發測量公司測 量圖，認定耿正公司申請土石開採地點位於○○鄉○○段○○ ○○○○○○號土地西面（按即附圖G位置），卻偽立界樁於該地 號土地之東北面（按即附圖B、C、D、E、F位置）；另興玉 公司申採土石開採地點位於龍崎鄉崎頂1000-8地號土地，卻 偽立界樁於崎頂段1000-11地號土地西面，即原耿正申請之 位置（按即附圖G位置）等情，固有誤會，然此並不影響被 告實際開採土石區域面積之認定。另被告辯稱：證人岩來成 未具合格測量證照，證人潘慶順、歸仁地政事務所測量員張 明耀亦均無法確認順發測量公司測量圖三角形（即E部分） 所在現場位置，而順發測量公司所製作如附圖一所示之測量 圖既已發生錯誤，則依該錯誤圖面所套繪如附圖二所示之土 地複丈成果圖或空照圖均不足以作為認定被告開採土石有否 越界之依據云云，揆諸上開調查證據之結果，亦非可採。被 告雖又聲請至現場履勘，惟觀本案發生迄今已逾10年，現場 地貌已然不同，且依上開說明，被告犯行已臻明確，因認並 無履勘現場之必要，附此敘明。 ㈥綜上所述，本件同案被告郭建志接受被告林秉弘、莊宜蓁之 高額酬金，於附表壹所示計畫書浮報預定採取土石數量，係 為符合被告林秉弘、莊宜蓁以小面積申請土石採取許可證， 達到「大量、快速」採取土石而如期履行供土合約之要求， 而共同為上述違法行為。則被告林秉弘、莊宜蓁與同案被告 郭建志有共同行使業務登載不實文書之犯意聯絡與行為分擔 ，事證明確，堪以認定，自應依法論科。 三、論罪科刑部分： ㈠新舊法比較： ⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。再按行為後法律有變更者，應將行為時 之法律與裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律；又 新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應綜 其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律。本件被告行 為後，94年2月2日修正之刑法，業已於95年7月1日施行，本 案論罪科刑所適用之刑法法律有所變更，應比較適用有利於 被告之法律後適用之。 ⒉查被告行為後刑法第28條、第56條、第33條第5款、第67條 、第68條等條文已於94年2月2日修正公布，其中⑴刑法第28 條已由原先之「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯 」修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」； ⑵第56條連續犯之規定業經刪除；⑶第33條第5款由「罰金 ：一元以上」，修正為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元 計算之」；⑷第67條、第68條由原先之「有期徒刑加減者， 其最高度及最低度同加減之」、「拘役或罰金加減者，僅加 減其最高度」，修正為「有期徒刑或罰金加減者，其最高度 及最低度同加減之」、「拘役加減者，僅加減其最高度」， 足見罰金刑部分已由僅加減其「最高度」修正為「最高度及 最低度同加減之」；並均自95年7月1日起施行。是依上開規 定，被告行為後刑法第28條、第56條、第33條第5款、第67 條、第68條等條文之內容，於客觀上均已發生實質上之變更 ，揆諸前開說明，自應依新修正刑法第2條第1項之規定予以 比較適用。則依上開規定，被告等人之行為，無論依新舊法 ，均屬正犯及共犯，修正後刑法並非較有利於行為人；又被 告所犯之罪如後述有連續犯關係，如依95年7月1日新法施行 前之刑法第56條之規定，僅從一重處斷或論以一罪即可，如 依95年7月1日新法施行後刑法之規定，則因連續犯之規定業 已刪除，其所犯各罪，應分論併罰；另修正後刑法第33條第 5款之規定，則無異提高法定刑罰金刑之最低刑度；至修正 後刑法第67 條及第68條之規定，則將罰金刑之最低度修正 為應加減之，則綜合上情，比較新舊法結果，自以修正前刑 法第28條、第56條、第33條第5款、第67條、第68條之規定 有利於被告，依95年7月1日新施行之刑法第2條第1項前段之 規定，自應適用行為時法即95年7月1日施行前之刑法第28條 、第56條、第33 條第5款、第67條、第68條之規定。 ㈡核被告林秉弘及莊宜蓁所為，均係犯刑法第216條、第215條 行使業務上登載不實文書罪。被告林秉弘、莊宜蓁與同案被 告郭建志間就如附表壹所示行使業務上登載不實之犯行，有 犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（刑法第216條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪之成立，並不以行為人具有 從事業務之身分為必要。是以行為人不論是否具有從事該項 業務之身分，均得與具有該項身分或不具有該項身分之人成 立該罪之共同正犯，並無援引刑法第31條第1項之規定，而 論以共同正犯之必要，最高法院91年度台上字第6877號判決 意旨可資參照）。起訴書認被告林秉弘、莊宜蓁係教唆同案 被告郭建志犯上開行使業務上登載不實文書罪（起訴書第6 頁倒數第5行），尚有未洽，起訴法條應予變更（最高法院 30年上字第1574號判例意旨參照）。被告林秉弘、莊宜蓁所 為如附表壹所示之3次犯行，均時間緊接，所犯罪名基本構 成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，均應依 修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。 ㈢另按自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依 法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項， 認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之 必要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因 被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程 序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。刑事 妥速審判法第7條定有明文。查本案於89年1月12日繫屬於第 一審法院，此有臺灣臺南地方法院檢察署89年1月12日南檢 清讓88偵007402等字第01881號函在卷可稽（見原審卷㈠第1 頁），故自第一審繫屬日迄今審理已逾8年，而被告林秉弘 、莊宜蓁於101年6月19日本院辯論終結前以言詞聲請依上開 規定酌減其刑（見本院更三卷㈢第63頁正面），審酌本案訴 訟程序之延滯，並無被告逃亡而遭通緝、因病而停止審判、 另案長期在國外羈押或服刑、或意圖阻撓訴訟程序之順利進 行，一再無理由之聲請迴避等，屬被告個人事由所造成案件 之延滯之情形，乃肇因於起訴與審判認定事實及法律上評價 有所不同致延滯訴訟多年，對被告林秉弘、莊宜蓁迅速審判 之權利之影響應屬重大，爰依前開規定酌量減輕其刑，並依 刑法第71條第1項之規定，先加後減之。 ㈣撤銷改判之理由： ⒈原審就被告林秉弘、莊宜蓁未依核定之水土保持計畫實施， 致生水土流失罪部分均認事證明確，乃予以論罪科刑，另認 ⑴被告林秉弘、莊宜蓁被訴行賄罪部分，⑵被告林秉弘、莊 宜蓁被訴教唆業務登載不實罪部分，均無證據證明，惟與有 罪部分具有方法結果之牽連關係，爰於理由內說明不另為無 罪之諭知，固非無見；惟查： ⑴被告林秉弘、莊宜蓁與同案被告郭建志就行使業務登載不 實罪部分，均具有犯意聯絡與行為分擔。原審未查，未變 更起訴書所指林秉弘、莊宜蓁教唆郭建志行使業務登載不 實罪部分法條，為共同行使業務登載不實罪後予以審理， 而於理由中說明不另為被告林秉弘、莊宜蓁被訴教唆業務 登載不實罪部分均無罪之諭知，容有未洽。 ⑵被告林秉弘、莊宜蓁被訴未依核定之水土保持計畫實施， 致生水土流失罪部分，並無致生水土流失結果之證據證明 （詳如後述），原審未查，均認事證明確，乃予以論科， 應有未當。 ⑶被告林秉弘、莊宜蓁行為後，關於刑法之法律有變更及刑 事妥速審判法第7條亦於99年9月1日施行，原審未及比較 新舊法及審酌適用，尚有未合。另被告林秉弘、莊宜蓁共 同連續行使業務登載不實犯行，犯罪時間在96年4月24日 以前，應適用中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項 第3款規定均予減刑，原審未及適用，亦有未洽。 ⒉被告林秉弘、莊宜蓁上訴意旨均否認犯罪，指摘原判決不當 ，固無可取；再檢察官上訴意旨認被告林秉弘、莊宜蓁另涉 犯行賄罪，並無證據證明被告林秉弘、莊宜蓁涉犯行賄罪（ 詳如後述），檢察官上訴部分亦無理由，惟原判決既有上開 可議之處，自應由本院將原判決關於被告林秉弘、莊宜蓁部 分均予以撤銷改判。爰審酌被告林秉弘、莊宜蓁為如期履行 供應大量土方契約，要求同案被告郭建志在最短時間內取得 最多土方量之土石採取許可，明知同案被告郭建志為規避環 境影響評估，故為違法浮報土方數量行為，仍提供高額報酬 ，委託同案被告郭建志進行規劃設計。被告林秉弘、莊宜蓁 固得提供大面積土地，倘依法通過環評後再行採土，本無越 採、超挖之必要，詎渠等為爭取時效，故意規避法律，以非 法方式取得土石採取許可，影響臺南縣政府及經濟部礦物局 審查土石採取計畫書之正確性等一切情狀，各量處如主文所 示之刑。又被告2人犯罪之時間均在96年4月24日之前，且非 中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條所列罪名，合於同條 例第2條第1項第3款之規定，應各減其宣告刑二分之一。 ㈤另按緩刑之宣告，其旨則在藉由刑之執行猶豫，給予被告自 新之機會，以避免短期自由刑之流弊，並使惡性或危害法益 較輕者得以改過遷善。本院審酌被告莊宜蓁前未曾因故意犯 罪，受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷足佐，為爭取時效，避免遭高額違約罰款，而與被 告林秉弘等人共同以上述非法方法申請取得土石採取許可證 ，固有非是，惟念其應係出於與被告林秉弘之特殊情誼並身 兼其特別助理之故，一時失慮致罹刑章，而其所為雖影響臺 南縣政府及經濟部礦物局審查土石採取計畫書之正確性，但 並未造成水土流失之嚴重危害（詳如後述），且經此逾8年 之偵審程序，當知所警惕，應無再犯之虞，因認被告莊宜蓁 部分之上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條 第1項第1款規定，併予宣告緩刑4年。又緩刑宣告，得斟酌 情形，命犯罪行為人向公庫支付一定之金額，刑法第74條第 2項第4款定有明文。為強化被告莊宜蓁之法治觀念，使其能 深知警惕，並斟酌被告莊宜蓁之犯罪情狀及所生損害，爰依 刑法第74條第2項第4款規定，命被告莊宜蓁於本案判決確定 之日起3個月內向公庫支付15萬元，俾發揮附負擔緩刑制度 之處遇效能及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以啟自新 。至於被告林秉弘經本院諭知之宣告刑已逾2年有期徒刑， 核與緩刑宣告之要件不合（最高法院97年度台非字第241號 判決足資參照），自無從為緩刑之宣告，附此敘明。 叁、不另為無罪諭知部分： 一、被告林秉弘及莊宜蓁被訴違反山坡地保育利用條例及水土保 持法部分： ㈠公訴意旨略以：同案被告郭建志、被告林盛哲（即林秉弘） 與莊冠美（即莊宜蓁）明知耿正公司所申請之採土場位置， 係在崎頂段1000-11地號土地之西面，於申請開採設立界樁 時，竟將之偽設於崎頂段1000-11地號土地之東北面；又興 玉公司之採土場係設於崎頂段1000-8地號山坡地上，竟將之 偽設在同地段1000-11地號土地西面即原耿正公司申請土場 之位置，而使開採前之各單位會勘時陷於錯誤，同意其土場 之設置，因而發予土石採取許可證及開工證明。林盛哲及莊 冠美即持此通過申請之土石採取計畫書，與臺南科技工業區 第二期整地工程、南二高後續計畫366標、367標、369標、 370標，臺南市和順寮農場區段徵收公共工程之承包廠商訂 約供應土方，合計耿正公司之合約數量為3,217,357立方公 尺，興玉公司之合約數量為1,460,028立方公尺。已超過耿 正公司土場土石採取計畫書之核可採取數量（即偽造數量） 1,493,320立方公尺達1,723,037立方公尺，更超過土石採取 計劃書所設計實際可供土方數量476,536.3立方公尺之數達 2,730,820.7立方公尺；也超過興玉公司土場土石採取計畫 書核可之680, 280立方公尺達780,000立方公尺，更超過土 石採取計劃書所設計實際可供土方數量142,786.1立方公尺 達1,317,493.9立方公尺。林盛哲、莊冠美明知合法開採無 法提供上開數量土方，遂以超採方式獲取申採土方數量。興 玉公司土場部分（原應設在崎頂段1000-8地號上位置）實際 並未開採，耿正部分則大面積超挖，已開挖輸出達130萬餘 立方公尺之土方，嚴重超挖，超挖部分未作水土保持工作， 致現場因土石流失之蝕痕明顯，且有部分山坡因開挖面過陡 而造成坍方，並破壞原應預留作設置階梯式邊坡等水土保持 管理及維護設施之山坡地，造成嚴重水土流失。因認被告林 秉弘、莊宜蓁共同涉犯水土保持法第33條第1項第2款、第3 項及山坡地保育利用條例第35條第1項第1款、第3項罪嫌等 語。 ㈡訊據被告林秉弘、莊宜蓁均堅決否認有違反山坡地保育利用 條例及水土保持法之犯行，被告林秉弘辯稱：⑴87年1月7日 修正公布前之法律僅規定未依核定計劃實施水土保持，致生 公共危險者，始有刑罰之規定，當時之山坡地保育利用條例 並無未依核定計畫實施水土保持，致生水土流失而有刑罰之 規定。查本件耿正公司、興玉公司之土石採取許可證係分別 於85年12月16日及85年5月30日經臺南縣政府核准，並於86 年間開工採取土石。故伊等於86年間開工採取土石時，既無 致生公共危險之情形，則依前揭說明，不論伊等有否未依核 定計畫實施水土保持，均無處罰明文，其行為依法不罰。⑵ 採土場入口處左側伊等並沒有挖掘土方，只是為了讓土場水 不外流，所以在此部分填土整地，讓土場水可以進入沉沙池 及排水渠道，不讓水流入野溪，因此土地上面植被才被砍除 。又按水土流失之認定標準，在學理上，影響土壤流失之因 子包括降雨、土壤、坡度、覆蓋、管理及水土保持處理等， 故尚無法由單一影響因子逕予決定其結果。而實務上，依水 土保持法之立法意旨，如有水土保持法施行細則第35條第1 項第1款至第7款情形之一，而達需緊急處理規模者，可做為 認定「致生水土流失」之參考標準，此有行政院農業委員會 水土保持局94年5月16日水保監字第0941809912號函可稽。 原審僅以檢察官於88年8月25日勘驗二處土場時所拍照片， 即認採土後地貌、地表光禿，山壁呈不規則的濫挖後崩塌景 象，地形猶如荒山峽谷，鳳梨園附近有砍伐林木後致土石流 失，部分地表有蝕溝，遇雨土石流流到低漥處造成土石流之 情形，已致生水土嚴重流失云云，但檢察官並未具體舉證或 送請鑑定有否水土流失？是何原因造成水土流失，檢察官之 舉證顯有未足，且本件於申請時並未附有水土保持計畫，自 無違法可言等語。另被告莊宜蓁辯稱：伊僅係公司董事長之 特別助理，只負責日常瑣事，並未參與公司決策云云。 ㈢經查： ⒈被告被訴違反山坡地保育利用條例等犯行，應僅適用87年1 月7日修正後之山坡地保育利用條例第35條第3項前段規定， 以判斷被告行為是否該當犯罪構成要件： ⑴按水土保持法係對一般土地之開發利用，應實施水土保持 所為之規範；而山坡地保育利用條例則專對山坡地之保育 利用予以規範，此由水土保持法第八條規定應實施水土保 持者，包括集水區之治理，農、林、漁、牧地之開發利用 ，山坡地之開挖整地，……等等。而山坡地保育利用條例 則專對山坡地之經營使用，應實施水土保持之處理與維護 為規定，並不及於其他（該條例第9條）自明，故如在山 坡地經營使用，而未依山坡地保育利用條例第12條第1項 之規定，實施水土保持與維護，致生水土流失者，即應依 該條例第35條第3項前段論處。於此，山坡地保育利用條 例之規定，乃為水土保持法之特別法。違反水土保持法第 33條第3項前段之罪及違反山坡地保育利用條例第35條第3 項前段之罪，其刑罰均屬相同，倘認行為人之一個犯罪行 為違反上揭法條規定，而認為有法規競合關係，則應依特 別法優於普通法、狹義法優於廣義法或後法優於前法等原 則擇一適用，而定其應適用之法律（最高法院89年度台上 字第1906號判決及92年度台上字第1526號判決意旨參照） 。本件檢察官固起訴被告林秉弘及莊宜蓁涉犯水土保持法 第33條第1項第2款、第3項及山坡地保育利用條例第35條 第1項第1款、第3項罪嫌。惟依上開說明，仍應僅適用山 坡地保育利用條例第35條第3項前段規定，判斷被告行為 是否該當犯罪構成要件。起訴書認應從重論以水土保持法 一罪處斷，尚非適法。 ⑵次按75年1月10日修正公布之山坡地保育利用條例第35條 第3項規定：「第1項第4款情形（即違反第30條第1項規定 未先擬具水土保持計畫，或水土保持計畫未經核定而擅自 經營使用山坡地，或未依核定計畫實施水土保持者）致生 公共危險者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科5萬元 以下罰金。」本條項嗣於87年1月7日修正為：「第1項各 款情形（即依法應擬具水土保持計畫而未擬具，或水土保 持計畫未經核定而擅自實施，或未依核定之水土保持計畫 實施者。或違反第25條第1項規定，未在期限內改正者） 之一，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀 成災害者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60 萬元以下罰金；因而致人於死者，處3年以上10年以下有 期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金；致重傷者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金 。」查被告等被訴未依核定之水土保持計畫實施，致生水 土流失犯行，性質上為繼續犯，屬於包括的一罪，在結束 實施致生水土流失犯行之前，仍在其犯罪行為繼續實施之 中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行 之後，自應一律適用新法處斷，不發生所謂行為後新舊法 律變更之比較適用問題。 ⑶查耿正公司土石採取許可有效期間乃自85年12月31日起至 88年12月30日止，並於86年7月31日申報開工。至興玉公 司土石採取許可有效期間乃自85年6月15日起至88年6月14 日止，並於87年3月23日申報開工。該兩公司迄臺南市調 查站於87年12月9日會勘當時仍繼續開採中等情，有扣案 之耿正公司、興玉公司土石採取申請案卷及臺南市調查站 87年12月9日會勘紀錄可稽。則被告等被訴違反山坡地保 育利用條例犯行，其行為既繼續至新法87年1月7日修正公 布後，自應適用修正後之法律。被告等辯稱伊等於86年間 開工採取土石時，既無致生公共危險之情形，則不論被告 等是否有未依核定計畫實施水土保持之行為，依修正前規 定，既無處罰明文，則其等行為依法應屬不罰云云，自不 足採信。 ⒉起訴書依據測量方法不正確之順發測量公司測量圖，認定耿 正公司申請土石開採地點位於崎頂段1000-11地號土地西面 （按即附圖G位置），卻偽立界樁於該地號土地之東北面（ 按即附圖B、C、D、E、F位置）；另興玉公司申採土石開採 地點位於崎頂段1000-8地號土地，卻偽立界樁於崎頂段1000 -11地號土地西面，即原耿正申請之位置（按即附圖G位置） 等情，雖有誤會。惟順發測量公司製作之如附圖一所示之測 量圖，關於耿正公司、興玉公司實際土石採取位置固有測量 不正確之瑕疵，惟關於實際土石採取之「面積」，並無錯誤 等情，已如前述，則耿正公司經申請核准採取土石區所在地 之崎頂段1000-11地號土地面積僅為3.9786公頃，縱再加計 興玉公司所實際核准之土石區面積1.9395公頃，亦僅有5.91 81公頃，惟耿正公司及興玉公司實際採取土石之面積既達10 .5494公頃，顯已逾主管機關核准之土石區採土面積。而主 管機關既依耿正公司、興玉公司申請，在其申請之採取土石 區範圍內核定土石採取計畫及水土保持計畫，逾此範圍之土 石採取，既非原申報之土石採取計畫及水土保持計畫範圍所 及，自不得違法採取。從而，耿正公司、興玉公司自有未依 核定之水土保持計畫實施之行為。又主管機關即臺南縣政府 以耿正公司、興玉公司有「超越核准地域採取之行為」，違 反土石採取規則第37條第1項第2款規定，撤銷耿正公司、興 玉公司之土石採取許可證及土石採取場登記證，有該府88年 9月16日88府農保字第164064函及88年9月20日88府保農字第 166062號函各1份在卷可稽（見本院更一卷㈢第59至62頁） ，足認耿正公司、興玉公司逾原許可土石採區之面積而採取 土石，應有未依核定之水土保持計畫實施之行為。 ⒊被告林秉弘及莊宜蓁固有上開逾核准土石採取區面積採取土 石之行為，但並無證據證明有何致生水土流失之結果： ⑴按山坡地保育利用條例第35條第3項前段、水土保持法第 33條第3項前段之罪，為實害犯，以致生水土流失、毀損 水土保持處理及維護設施或釀成災害（山坡地保育利用條 例）、或致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施 （水土保持法）之結果為必要。如有行為時水土保持法施 行細則第35條第1項第1款至第7款情形之一，而達需緊急 處理規模者，可作為認定「致生水土流失」之參考標準。 又按行為時水土保持法施行細則第35條第1項第1款至第7 款規定：「有下列情形之一者，主管機關應依本法第25條 至第27條規定執行緊急處理；執行緊急處理時，主管機關 應通知水土保持義務人，並於各該主管機關公告處公告之 ：一、土砂或渣物淤塞河床或水道。二、破壞地表或地下 水源涵養。三、水、土壤或其他環境受污染。四、土地發 生崩塌或土石流失。五、損害田地、房舍、道路、橋樑安 全。六、有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利 設施。七、違反特定水土保持區管制事項，有直接影響水 土保持功能或目的之虞。」惟山坡地開發、經營或使用行 為，是否合於上開各款規定，已達需緊急處理之規模，而 得認定已致生水土流失，依水土保持技術規範第35條之通 用土壤流失公式，影響土壤流失之因子包括降雨、土壤、 坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持處理等，故尚無法由 單一影響因子逕予決定其結果，宜由各專業鑑定單位針對 具體案情予以鑑定，以為客觀（行政院農業委員會水土保 持局94年5月16日水保監字第0941809912號函意旨參照， 附於本院上訴卷㈢第95頁至第96頁）。 ⑵起訴書犯罪事實欄記載：「耿正公司則大量超挖，已開挖 輸出達130萬餘立方之土方，嚴重超挖，超挖部分未作水 土保持工作，致現場因土石流失之蝕痕明顯，且有部分山 坡因開挖面過陡而造成坍方，並破壞原應預留作設置階梯 式邊坡等水土保持管理及維護設施之山坡地，造成嚴重水 土流失」等語（起訴書第8-9頁）。檢察官認定耿正公司 超挖土石結果，已致水土流失之證據方法，依起訴書證據 並所犯法條欄之記載，乃以「入口東側山壁有盜挖，造成 崩塌、入口西側留下75度山壁，高25公尺等情。又無論插 旗幟之內或之外區域，均有形成蝕溝現象，有會勘紀錄及 照片在卷可憑」（起訴書第17頁）。關於耿正公司因超挖 土石致生水土流失部分之證據，依檢察官於88年8月25日 之勘驗筆錄固有：「三、興玉部分的西南、西北有大面積 超挖，入口東側山壁有盜挖，造成崩塌，入口西側留下75 度山壁，高25公尺」等語之記載。惟檢察官當日勘驗並未 拍攝照片（原審、本院上訴審及更一審判決書均提及檢察 官勘驗當日有拍攝照片3冊附卷可佐，惟檢察官勘驗筆錄 當日並未記載有拍照一事；遍查全卷亦無所謂「照片3冊 」附卷；再查閱地檢署移送原審保管之證物清單，亦未發 見，故認檢察官勘驗當日並未拍攝照片），無以比對入口 東側山壁是否確有崩塌之情事。經查對檢察官於88年2月7 日搭乘直昇機勘驗現場之錄影翻拍照片（見87年度他字第 893號卷第69頁至第72頁），固可見勘驗筆錄記載之入口 西側裸露山壁，但亦未見有崩塌情形。又起訴書所指「蝕 痕」或「蝕溝」，據被告林秉弘陳稱係「土石開採線」（ 見本院更二卷㈡第188頁背面）。經對照上開翻拍照片， 亦無法看出照片上所呈之長條形狀是因土石流失所造成之 「蝕痕」或「蝕溝」。其餘起訴書所指「部分山坡因開挖 面過陡而造成坍方」、「並破壞原應預留作設置階梯式邊 坡等水土保持管理及維護設施之山坡地，造成嚴重水土流 失」等結果，亦均無相關證據可資證明。參酌檢察官於88 年8月25日會同主管機關臺南縣政府勘查現場後，臺南縣 政府分別以88年9月16日88府農保字第164064號函、88年9 月20日府農保字第166063號函興玉公司、耿正公司，內容 略以：「88年8月25日會同相關單位進行現場會勘，已有 明顯超越核准地域之行為，顯然違反行為時土石採取規則 第37條第1項第2款規定，應撤銷其土石採取許可證，並撤 銷其土石採取場登記證，並於三年內不再受理其採取土石 申請。」「請貴公司確實依照水土保持法相關規定提出『 完成採掘基地（殘壁）植生及邊坡穩定處理復整防災計劃 』，並限於88年11月25日以前送本府核可後進行復整工作 。」「現在正值颱風、豪雨季節，請貴行隨時做好防災措 施，以免發生土石災害，若致生水土流失或妨礙其他公共 安全事項時，決移送檢察官偵辦」等語（見本院更一卷㈢ 第59頁至第62頁），顯見主管機關會同檢察官於88年8月 25日勘查現場後，亦僅認各該公司有逾核准採土區域採土 行為，並未發現有何已發生水土流失之結果，故僅撤銷土 石採取許可證及土石採取場登記證，並未依法移送偵辦。 耿正公司、興玉公司嗣已依臺南縣政府上開函示，申請於 各該採土區域辦理土石採取採掘基地復整防災計畫，並經 臺南縣政府查驗結果，認植生綠化正生長茂盛並按水土保 持計畫竣工圖施設完峻，亦有同府93年7月14日府農保字 第0930129382號函及照片在卷可稽（見本院更一卷㈢第68 頁至第78頁）。從而，被告等固有逾核准採取土石區域採 土及未依核定之水土保持計畫實施之行為，惟是否已因而 發生水土流失之結果，即尚無證據證明。況本案發生迄今 ，已逾10年，現場地貌已然不同，另依上開臺南縣政府查 驗結果，各該公司均已辦理復整防災計畫完成，植生綠化 生長茂盛，顯然已無從再重行鑑定案發當時情形是否已致 水土流失結果，故不再囑託各專業機關鑑定，併為敘明。 ⒋再耿正公司實際開採土石區之面積約如附圖一所示，惟其所 在位置則應如附圖二所示，已如前述，依附圖二所示可知耿 正公司實際開採土石區坐落位置在崎頂段980、1000-2、958 -2、1002、1001、1000-11等地號土地，而其中D部分占用崎 頂段958-2地號、1000-2地號、1002地號土地面積分別為200 .13、168.95、24.75平方公尺，又其中F部分占用同段1001 地號土地面積為400.94平方公尺，有臺南市歸仁地政事務所 101年5月18日所測量字第1010004719號函在卷可查（見本院 更三卷㈢第39頁）。依證人劉文岳於本院審理時證述：崎頂 段995-7、1000-8、1000-11等153筆土地，我曾經同意給被 告林秉弘採取土石。被告林秉弘選定之區是70幾公頃部分， 其是向我要求在1000-11那71公頃大塊範圍內取土。我的土 地與崎頂段958-2、1002這二筆有相鄰，並沒有明顯標記在 上面。958-2與我土地中間有條道路隔開（約2、3米寬小農 路在稜線上）道路屬於我們農場的，路過去是一個懸崖下去 大約30公尺才是958-2，另由外觀上可以看出比較平的是100 2。這些開挖土地的現場超出土地同意書13筆、土地契約書 14筆，但還是在153筆土地範圍內，我會同意，這主要土地 1000-11裡面夾雜很多100、200平方公尺的小塊土地，很難 界定小塊坐落在哪裡，現在測量也測不出那小塊確實坐落在 哪裡，那種東西有時候後我不會寫在裡面。被告林秉弘選定 之區是70幾公頃部分，大範圍我們決定，大範圍他去向縣政 府聲請，但裡面有小塊土地，我很難說那部分不同意，因為 測量也很難找出那塊土地，若裡面有小塊（有的300平方公 尺、有的100平方公尺）的土地，很難避免掉不碰到那地號 ，這樣我就不會有意見。1001、1000-2這二筆土地也是我同 意他採砂石的範圍，（提示本院更三卷㈡第33頁複丈成果圖 Ｆ1001紅色部分，Ｄ1000-2藍色部分）依照這二圖，被告沒 有被核准的範圍，因為它們在這大面積的土地裡面只是小小 一點，且與大面積都相鄰接，因為1001超過約100多坪，另 一筆1000-2約超過40坪左右，在山坡地來講算是小的，只要 不是故意濫墾，我都可以接受等語（見本院更三卷㈢第16至 18頁），參以證人劉文岳於85年2月6日以和源農場代表人身 分出具土地使用同意書，同意將坐落崎頂段975、976、977 、978、979、980、981、982、1000-4、1000-5、1000-7、 1000-8、1000-11地號全部面積73.5754公頃提供被告林秉宏 作為土石採取場之用，有土地使用同意書在卷足佐（見本院 更三卷㈡第99頁），足認被告林秉弘於如附圖二所示之崎頂 段980、1000-2、1001、1000-11等地號土地開採土石，並未 逾越證人劉文岳同意之開採範圍，亦無證據證明被告林秉弘 有故意濫墾之情事。至於崎頂段958-2、1002地號土地，雖 分別為案外人蘇泉森等人、周鈺雯所有，有土地登記謄本附 卷可稽（見本院更三卷㈡第106頁、第81頁），惟衡酌測量 結果因現地地形、使用儀器精度及其他技術因素可能會有合 理誤差，而附圖二所示D部分占用崎頂段958-2地號、1002地 號土地面積分別僅為200.13平方公尺、24.75平方公尺，除 上述合理測量誤差情形外，亦難排除係因相鄰地無明確界址 而不慎越界之可能性，是依罪證有疑、利歸被告之法則，尚 難遽認被告林秉弘、莊宜蓁有違反山坡地保育利用條例第10 條規定之情事。從而，耿正公司實際開採土石區坐落位置係 於崎頂段980、1000-2、958-2、1002、1001、1000-11等地 號土地，而其中崎頂段980、1000-2、1001、1000-11等地號 土地，並未逾越證人劉文岳同意之開採範圍，又其中崎頂段 958-2、1002地號土地，亦無證據證明被告林秉弘、莊宜蓁 有在他人山坡地內，擅自墾殖、占用或從事採取土石之開發 、經營或使用之故意，是認被告林秉弘、莊宜蓁尚無違反山 坡地保育利用條例第10條規定之情事，要難遽依同條例第34 條第1項所定罪責予以論處（最高法院發回意旨應予調查釐 清部分）。 ㈣綜上所述，被告林秉弘、莊宜蓁等固有共同逾核准採取土石 區域採土及未依核定之水土保持計畫實施之行為，惟並無證 據證明其行為已因而發生水土流失之結果，或另有違反山坡 地保育利用條例第10條規定，應依同條例第34條第1項所定 罪責相繩之情事。是故，檢察官起訴被告林秉弘、莊宜蓁涉 嫌違反水土保持法第33條第3項前段及山坡地保育利用條例 第35條第3項前段部分，本應均為無罪之諭知，惟起訴書認 此一部分與前揭有罪部分（行使業務登載不實文書罪），具 有方法結果之牽連犯關係（起訴書第24頁），爰不另為被告 林秉弘、莊宜蓁此部分無罪之諭知。 二、被告林秉弘、莊宜蓁被訴行賄罪部分： ㈠公訴意旨另以：85年間被告林秉弘、莊宜蓁申請如附表壹所 示土場申請期間，為答謝謝榮南（已於93年4月17日死亡， 經本院以92年度上訴字第1096號判決公訴不受理確定）從中 協助上開土場順利取得土石採取許可證，先後以現金12萬元 、30萬元，合計42萬元，作為回饋。繼於87年11月間，因臺 南市調查站調查供應臺南市和順寮工程土方，至臺南縣各採 土場勘驗，林秉弘、莊宜蓁為擺平其事，先後提供30萬元、 30餘萬元及20萬元，共計80餘萬元予謝榮南。因認被告林秉 弘、莊宜蓁共同涉犯貪污治罪條例第11條第1項對於公務員 關於違背職務之行為，交付賄賂罪嫌云云。 ㈡按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程 度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理 由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之 判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號 判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接 證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必 其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實， 而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，方 為合法（最高法院32年上字第67號判例意旨參照）。故採用 間接證據證明犯罪事實，仍須以間接證據所得證明之他項事 實，本於推理之作用足以證明待證事實者，方為合法。至其 證明待證事實之程度，仍須於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，仍不能遽 為有罪之認定。復按收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實 為前提，若他人所交付之物或不正利益並非基於行賄之意思 ，即非賄賂，自無收受賄賂之可言。故賄賂之不法報酬必須 與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係， 即須有以賄賂或不正利益以買通公務員，使對於職務上行為 或違背職務之行為踐履賄求對象之特定行為，苟非關於此賄 求對象之特定行為之報酬，即不得謂為賄賂（最高法院86年 度台上字第2604號判決意旨參照）。 ㈢公訴人認被告林秉弘、莊宜蓁涉犯共同行賄罪，無非係以⑴ 謝榮南向林盛哲索取12萬元及30萬元作為總統競選經費及藉 口給議員楊登山之費用部分，業經被告林盛哲及莊冠美於88 年8月3日、同年8月12日臺南市調查站詢問及檢察官訊問時 供承在卷可按。⑵另關於80餘萬元之賄款，則有87年11月30 日對興玉公司電話號碼251938號電話實施監聽，郭建志與莊 冠美之對話中提及「謝榮南說的，你跟他說的，你處理給他 就好了」、「20萬處理給他就對了。」、「12月11日30萬、 他那邊30幾萬，再給他20萬元就80幾萬了」等語，有監聽紀 錄附卷可稽等為其主要論據。訊據被告林秉弘、莊宜蓁均堅 決否認有交付賄款12萬元、30萬元、80餘萬元予謝榮南之行 為，均辯稱：⑴12萬元部分，是當時謝榮南父親擔任李登輝 新營地區競選總部副總幹事，希望伊等贊助，伊（指林秉弘 ）有答應。後來謝榮南父親說買了60斤茶葉已經送來，伊才 支付這12萬元予謝榮南父親，與謝榮南無關，亦與謝榮南處 理核發土石採取許可證之職務無關。⑵30萬元部分，伊等於 84年11月左右開始進行Ｃ369標，伊等○○○鄉○○段購買 40萬立方公尺土方，因為是工業區開發土地，沒有設置洗車 台，造成伊等載運土方過程中塵土飛揚，嗣當地居民經由楊 登山議員反應，伊乃請謝榮南拿30萬元轉給楊登山議員，作 為伊等補償當地居民家具、衣服清理之賠償費用，此30萬元 與處理核發土石許可證無關。⑶80餘萬元部分，是綽號「牛 奶」之人向伊等借錢，調查站將「牛奶」誤為謝榮南等語。 ㈣經查： ⒈關於被告林秉弘、莊宜蓁被訴向謝榮南行賄12萬元部分： 查被告林秉弘固曾於調查站詢問時供承於85年3月間，在臺 南縣下營鄉大屯村謝榮南舊宅，交付12萬元予謝榮南父親謝 振芳等情不諱，惟亦同時供稱：係因謝榮南父親擔任李總統 於新營競選總部之副總幹事，要我資助60公斤茶葉，每斤2, 000元，共12萬元，我於臺南縣下營鄉大屯村謝榮南舊宅親 自交付給他本人等語（見88年度偵字第10090號卷第223頁） ，而由被告林秉弘供述之主詞為謝榮南父親，要我資助60公 斤茶葉等語觀之，其所謂「親自交付給他本人」之「本人」 ，應係指「謝榮南父親」而非謝榮南。故被告林秉弘並未自 白交付該12萬元予謝榮南本人，亦未自白交付該12萬元與謝 榮南承辦土石採取許可職務有何對價關係。除此之外，更無 謝榮南有收受該12萬元之積極證據。另同案被告謝榮南於調 查站詢問時亦否認其詞，供稱：「（85年3月間你是否以父 親謝振芳在李登輝新營競選總部擔任競選幹部名義，向興玉 公司要求資助60公斤茶葉，每公斤2千元，共計12萬元，且 事後又未開立收據，有無此事？）我記不清楚，但當時我父 親謝振芳確實在李登輝參選總統之新營競選總部協助競選」 等語（見88年度偵字第10090號卷第187頁）。從而，檢察官 認謝榮南假藉資助他人競選購買茶葉之名目，向被告林秉弘 要求支付12萬元云云，並無證據足資證明，自應為被告林秉 弘、莊宜蓁有利之認定。 ⒉關於被告林秉弘、莊宜蓁被訴向謝榮南行賄30萬元部分： 查被告林秉弘於調查站詢問時固供稱：「85年7、8月間，謝 榮南親自向我說，臺南縣議員楊登山曾向他表示興玉公司是 外地來的人，卻來我們臺南縣地區賺錢，簡直不把他放在眼 裡…謝榮南要我拿30萬元出來擺平此事，事後我拿了30萬元 現金給謝榮南代為轉交給楊登山議員，未久謝榮南即來電向 我表示已擺平此事…，惟○○○鄉○○段之土場遭大坑尾居 民抗爭時，楊登山縣議員卻仍站在抗爭群眾一方，我實懷疑 謝榮南有將該30萬元交付給楊登山議員…」等語（見88年度 偵字第10090號卷第223頁）；另被告莊宜蓁於調查站詢問及 檢察官偵訊時亦供稱：「（〈提示88年8月3日林盛哲及88年 8月11日謝榮南調查筆錄〉林盛哲表示85年7、8月間，臺南 縣議員楊登山曾透過謝榮南向其索賄30萬元，但謝榮南表示 絕無此事，你是否知道此事，詳述之？）我確曾聽過謝榮南 講過，有人曾威脅公司過，故林盛哲曾拿30萬元出來擺平， 但是錢交給誰處理，錢最後誰拿去我並不清楚。」等語（同 上偵卷第15頁背面）、「（林盛哲說謝榮南曾在85年7、8月 間，向他索賄30萬元？）是謝榮南說有一個人告訴他說我們 開發土場都沒有把人看在眼裡，所以要求30萬元，後來有付 這筆錢，是我們拿現金到他家給他的。（對方何人？）後來 才知是議員楊登山，這是謝榮南告訴我們的」等語（同上偵 卷第37頁）。是依上開被告林秉弘及莊宜蓁之供詞，雖均供 稱曾於85年7、8月間交付30萬元予謝榮南，惟交付之目的， 乃請謝榮南轉交該款項予臺南縣議員楊登山，請其代為處理 地方抗爭一事，故被告林秉弘交付上開30萬元，主觀上並非 交付賄賂以買通謝榮南，使謝榮南違背職務核准其土石採取 場之申請。縱林秉弘懷疑謝榮南並未轉交予楊登山，證人楊 登山於原審亦證稱：未曾透過謝榮南向土方業者索取金錢等 語（見原審卷㈠第259頁），惟依上開證查證據之結果，至 多僅得證明同案被告謝榮南私下侵吞該筆款項，難認與同案 被告謝榮南承辦土石採取許可職務有何對價關係。況且，同 案被告謝榮南亦否認有被告林秉弘、莊宜蓁上開供述之情， 復無其他補強證據足資佐證謝榮南確曾收受該筆30萬元。從 而，檢察官認被告林秉弘、莊宜蓁向謝榮南行賄30萬元部分 ，所舉證據尚未足使本院形成被告林秉弘、莊宜蓁為有罪之 確信，依無罪推定法則，即應為有利被告林秉弘、莊宜蓁之 認定。 ⒊關於被告林秉弘、莊宜蓁被訴先後行賄謝榮南合計80餘萬元 部分： ⑴查證人即同案被告郭建志固曾於87年11月30與被告莊宜蓁 於電話中提及「謝榮南說的，你跟他說的，你處理給他就 好了」、「20萬處理給他就對了」、「12月11日30萬、他 那邊30幾萬，再給他20萬元就80幾萬了」、「我有跟小鄭 說，建志自己繳貸款都沒辦法，『牛奶』也不會想，錢拿 過手就亂花」等語，有監聽譯文在卷可稽（見88年度偵字 第14580號卷第44-9頁）。惟經原審偕同調查員魏貽謀、 林榖波勘驗監聽錄音帶結果，監聽譯文與錄音帶內容相符 ，但其中被告郭建志和莊宜蓁談及之綽號「牛奶」之人， 應係第三人，並非謝榮南，且經證人林穀波證述屬實，有 原審91年5月7日、91年5月14日勘驗筆錄在卷可憑（見原 審卷㈡第168頁、第170頁），足見同案被告郭建志、被告 莊宜蓁所稱綽號「牛奶」之人既與被告謝榮南無關，此外 ，亦查無其他積極證據足資佐證被告林秉弘、莊宜蓁有先 後行賄交付謝榮南合計80餘萬元，謝榮南有因違背職務收 受被告林秉弘、莊宜蓁合計80餘萬元賄賂之事實，自難遽 認被告林秉弘、莊宜蓁有此部分之犯行。 ⑵關於謝榮南於88年2月4日與高崑祥等人前往會勘現場時， 是否已發現被告等逾越核准採取區域而為大規模開採而故 為曲意掩護部分： ①依證人即臺南縣政府農業局技正王增田於調查站詢問時證 稱：「88年1月22日會議決議規定定業者需於88年2月8日 前完成界樁之設立，俾便本府人員之檢查，屆時不完成者 ，將勒令停工開採。」「我曾兩次參與勘查界樁，第一次 係於88年2月4日（有出差單為證）上午我與機要秘書沈春 暉、水保課課長高崑祥、承辦人謝榮南、關廟鄉公所查緝 員（姓名不詳）等5人前○○○鄉○○○段「建輝企業行 」之土場，會同土木技師及業者（姓名不詳）勘查界樁， 但未逐樁勘查，原則上每個界樁均有設立，沒有超採情形 。第二次即係勘查前述土場之後，我與縣府人員隨即轉往 台南縣○○鄉○○段「耿正工程有限公司」之土場勘查界 樁，其中機要秘書沈春暉因另有要事先行離去，會勘人員 計有課長高崑祥、承辦人謝榮南、龍崎鄉公所查緝員及土 木技師業者（姓名不詳）等人，現場由課長高崑祥帶隊至 土場勘查各界樁，我因身體不適，未隨隊勘查，僅聽高課 長會勘完後說沒問題，每個界樁均有設立，沒有超採情形 」（見88年度偵字第10090號卷第107頁）；「我們只是去 看有無立界樁而已」等語（見原審卷㈠第257頁），並有 王增田88年2月4日出差單1紙附卷可稽（見88年度偵字第 10090號卷第110頁），足認王增田、高崑祥、謝榮南及龍 崎鄉公所查緝員共4人，確曾於88年2月4日前往耿正公司 進行第一階段即界樁是否完成設置之檢查。 ②次依證人即原臺南縣農業局局長吳武久於原審及本院上訴 審均證稱：農業局於88年1月22日召開會議之決議是要求 土場業者要依照我們要求的規格設立界樁，亦即用水泥作 成四方形，長寬高各60公分，那天只是要去看業者有無如 此做，未決議說要逐一檢查。我所參與每一勘查界樁的情 形都是在停車的地方，將採土場位置圖攤在車子之引擎蓋 上遠遠的對照土場有無設立界樁，沒有實地逐一勘查界樁 。我們會看停車附近的界樁有無依照規定的格式製作。我 們通常半天看3、4個土場，只是到現場瞭解一下就走了等 語（見原審卷㈠第258頁、本院上訴卷㈣第76頁）；另證 人即同案被告高崑祥於調查站詢問時供稱：我們水保課人 員應於88年1月22日至88年2月8日之間（詳細日期記不清 楚）前往興玉公司、耿正公司兩個土場進行會勘界樁，現 場參與人員有業者林盛哲、顧問公司郭建志、縣府人員有 我及主辦人員謝榮南，另乙位係技士王增田或是農業局長 吳武久還是機要秘書沈春暉，我已記不清楚，現場由郭建 志指示各點界樁旗幟設立情形，並未逐椿檢視」等語（見 88年度偵字第7402號卷第296頁背面），嗣於原審亦供稱 ：我們當天到現場主要是要核對界樁是否設立、位置是否 正確，其目的是要查核申請開採土場的範圍。臺南縣政府 農業局土石採取協助檢查紀錄表所列11項事項不是我們當 天要檢查的事項。我們只是在開採的平台上查看土場有無 設立界樁，至於有無超挖超採情形，因為業者設立的界樁 是否正確，影響我們判斷業者是否超挖超採，所以在會勘 後，代業者申請土場開採的顧問公司須提出界樁無誤證明 書。界樁設立尚未明確的情形下，無法判斷是否超挖或超 採等語（見原審卷㈡第271、272頁）；足知同案被告高崑 祥等人於88年2月4日前往耿正公司係進行第一階段即界樁 是否完成設置之檢查，耿正公司是否有超挖、越採之行為 ，並非當日伊等前往檢查之目的，且在界樁設置完成前， 既無從判斷土石方業者是否有「超挖」、「越採」之行為 ，則同案被告謝榮南隨同王增田、吳武久及高崑祥前往現 場檢查界樁是否完成設置當時，自無從判斷業者是否有「 超挖」、「越採」之行為。更何況耿正公司土石採取場所 在崎頂段1000-11地號土地，面積廣達71.9504公頃，核准 開採面積亦達3.9786公頃，而依證人吳武久於原審證稱： 「我們半天通常看三、四個土場。」「我所參與每一勘查 界樁的情形都是在停車的地方，將採土場位置圖攤在車子 之引擎蓋上遠遠的對照土場有無設立界樁，沒有實地逐一 勘查界樁」等語（見原審卷㈠第258頁）。依證人吳武久 之勘查經驗，半天要看三、四個土場，故無法逐一勘查界 樁是否均已設置，而僅以抽查方式檢查，即令88年2月4日 檢查耿正公司土石採取場當日，依證人王增田上開供述， 半天之內亦檢查了臺南縣○○鄉○○○段「建輝企業行」 及臺南縣○○鄉○○段耿正公司之土石採取場，亦均以抽 查方式檢查界樁，半天之內，要求謝榮南等檢查人員必須 在兩個分處不同地點，且面積廣袤之山坡地上逐一檢查界 樁設置無疑失，亦過於苛酷。況以抽查方式進行行政檢查 ，並非法所不許，且為檢查作業之常態性作法，則同案被 告謝榮南等勘查界樁人員以抽查方式，就近檢查停車位置 附近之界樁，未深入土石採取場內逐一檢查界樁，而未發 現耿正公司有「超挖」、「越採」之行為，並未違反經驗 法則，難謂不可採。至於證人汪清輝於調查站詢問時固陳 稱：臺南縣政府人員於88年2月2日（應為88年2月4日之誤 ）上午10時許前往臺南縣○○鄉○○○段○○○號勘查界樁 ，該土場共有34個界樁，會勘人員均逐樁勘查及有無超挖 情形云云（見88年度偵字第10090號卷第258頁），惟其嗣 於原審則證稱：當日沒有逐樁查看，臺南縣政府勘驗人員 車子開到土場中央下車後，用手指界樁核對跟圖載有無一 致，並無走到各界樁勘查等語（見原審卷㈠第338頁）， 於本院上訴審亦證稱：當天看了大約一、二十個，因雜草 很多、樹木茂盛，無法走進一步去看，所以沒有全部看完 。如果走得到就現場會勘，如果走不到就用遙指方式，當 天會勘的一、二十個界樁，包括遙指的方式部分。當天沒 有測量，只是看有無設樁等語（見本院上訴卷㈣第73頁、 第74頁），揆之證人汪清輝就縣府勘查人員有無逐一檢查 界樁部分，前後於調查站及原審、本院上訴審所為證詞並 不一致，且依上開說明，應以其於原審及本院上訴審所為 之證詞，與事實相符，為足採信，因而要難以其於調查站 之供述而遽為不利於被告之認定。 ③又起訴書雖指耿正公司入口處，左側即有山壁坍方，且怪 手挖掘痕明顯，其右側亦有一大片裸露之平地，均屬輕易 可見之處云云（起訴書第18頁）。惟關於造成耿正公司土 石採取場入口處之「山壁坍方」、「一大片裸露之平地」 等原因，被告林秉弘於本院陳稱：「（入口左側山坡地崩 塌是什麼原因造成？）這是我們土場對外的聯絡道路，我 們要讓我的土場不要經過學校、聚落，所以我們從現場開 闢另外一條便道。」「（入口處的右側，所謂的半圓形裸 露平台，其用途為何？）原來是為了要作為砂石車迴車平 台之用，所以在土地上面整地，並且做導水、截水滯洪池 ，我們有在上面做截水溝；平台為了要讓運輸的卡車能夠 行駛，我們有做夯壓的動作，所以上面的草就除掉了，但 是並沒有作挖掘土方的行為」等語（見本院更二卷㈡第 124頁背面、第125頁），經對照檢察官於88年2月7日搭乘 直昇機於空中攝影所翻拍之照片，土石採取場入口左側確 有山壁遭怪手挖掘痕跡之裸露山壁、入口右側亦有一裸露 平台（見87年度他字第893號卷第69頁照片），惟無論是 入口左側之裸露山壁或入口右側之裸露平台，中間均為土 石採取場之聯外道路，是以被告林秉弘陳稱入口左側之裸 露山壁，乃因開闢土石採取場對外聯絡道路所造成，應合 於事實。另入口右側之裸露平台，呈半橢圓形狀、地勢平 整，與中間之聯外道路相聯接；在聯外道路左側（即裸露 平台對面）即有土石開採線等由上往下開採土石之痕跡。 入口右側之裸露平台地勢平整，並無由上往下之土石開採 線；半橢圓形之設計，亦方便於砂石車迴車使用，與其對 面之土石採取場呈截然不同之地形、地貌（見87年度他字 第893號卷第70頁照片），被告林秉弘陳稱入口右側之裸 露平台是為了供砂石車迴車平台使用等語，應可採信。是 以，起訴書所指「裸露山壁」或「裸露平台」處，應係開 闢土石採取場之聯外道路所造成，尚與「超挖」、「越採 」等違法行為無關，亦難遽認同案被告謝榮南等人於88年 2月4日勘查界樁當時，應可輕易發現耿正公司有「超挖」 、「越採」等違法行為。 ④再同案被告郭建志固曾於87年12月7日撥打電話予同案被 告謝榮南，謝榮南於電話中向郭建志表示：「還有那個『 興玉』是後天。」「那個問題很大呢」等語。被告郭建志 則回答稱：「這樣哦，好，晚上我會去朋友那邊瞭解一下 」等語（見88年度偵字第14580號卷第44-24頁反面）。惟 同案被告謝榮南於電話中所說之「興玉公司問題很大」， 是否即指謝榮南於87年12月7日當時即已知興玉公司有「 超挖」、「越採」等違法行為，尚不能自該通電話中獲得 確切證實。另參酌臺南市調查站於87年12月9日前往興玉 公司土石採取場會勘當時，興玉公司尚無土石開採行為， 此有臺南市調查站會勘紀錄附於扣案之興玉公司土石採取 許可申請案卷可稽，則同案被告謝榮南所說「興玉公司問 題很大」，應非指興玉公司有「超挖」、「越採」行為。 縱認同案被告謝榮南電話中之興玉公司，實係指耿正公司 （因實際負責人同為林秉弘），並於87年12月7日當時， 即已知耿正公司公司有「超挖」、「越採」行為，而於調 查站87年12月9日前往會勘前，即事前通知同案被告郭建 志，惟同案被告謝榮南於88年2月4日隨同王增田等人前往 現場檢查界樁當時未主動告知舉發之事實，並不等同於同 案被告謝榮南有因違背職務而收受賄賂之事實，且檢察官 所舉證據尚無法證明被告林秉弘、莊宜蓁有向同案被告謝 榮南行賄80餘萬元，被告謝榮南因違背職務而收受賄賂80 餘萬元之事實，亦難據以推測而為被告林秉弘、莊宜蓁不 利之認定。 ⒋復衡諸同案被告謝榮南僅係土石採取申請案之承辦人，關於 土石採取申請案中具體計畫（土石採取計畫、水土保持計畫 ）及預定土方採取數量之審查，係由技士蘇慶太、邱家鴻二 人負責等情，已據證人即同案被告高崑祥（謝榮南之主管） 於調查站詢問時證述：有關計畫書圖內土方統計數量之審查 ，應由蘇慶太、邱家鴻負責核算等語明確（見88年度偵字第 14580號偵卷第57頁背面），是由土石採取申請案中具體計 畫（土石採取計畫、水土保持計畫）及預定土方採取數量係 由技士蘇慶太、邱家鴻二人審查，同案被告謝榮南並不負責 審查作業乙情觀之，同案被告謝榮南對於郭建志等人如何於 土石計算表中浮報數量，即不能概認一定知情，既不能認定 謝榮南有包庇郭建志等人浮報土方數量之行為，自不能僅以 謝榮南依他人審查結果簽請核發許可證，即率予推定其乃因 受賄而有違背職務之行為。又被告林秉弘、莊宜蓁與同案被 告郭建志固有共同浮報預定土石採取數量，且有逾核准採土 區域大規模採土之犯行，同案被告謝榮南固亦曾簽請發予採 土許可，並曾與王增田、高崑祥於88年2月4日前往現場會勘 ，惟既無積極證據證明被告林秉弘、莊宜蓁有向同案被告謝 榮南行賄之犯行，尚不能僅以謝榮南簽請採土許可或未於88 年2月4日發現越界採土違規或主動告知舉發之事實，即推認 其乃因受賄而有違背職務之行為。是依罪證有疑、利歸被告 之法則，尚難認定被告林秉弘、莊宜蓁確有上開被訴行賄之 犯行。 ㈤綜上所述，檢察官起訴被告林秉弘、莊宜蓁向謝榮南行賄之 積極證據既有不足，揆之上開規定，本應為被告林秉弘及莊 宜蓁均無罪之諭知。惟起訴書認被告林秉弘及莊宜蓁被訴行 賄之犯行，與前揭有罪部分犯行之間，有方法結果之牽連關 係，爰不另為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、刑法第28條（修 正前）、第56條（修正前）、第216條、第215條、第74條第1項 第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯 減刑條例第2條第1項第3款、第7條，刑事妥速審判法第7條，判 決如主文。 本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 7 月 31 日 刑事第三庭 審判長法 官 高明發 法 官 楊清安 法 官 張季芬 以上正本證明與原本無異。 檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書 ，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由 書。 被告不得上訴。 書記官 廖文靜 中 華 民 國 101 年 7 月 31 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 刑法第216條： 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 刑法第215條： 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文 書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或 5百元以下罰金。 附表壹： ┌───────────────────────────────────┐ │郭建志所設計申請山坡地開採土方數量核對表 │ ├─┬────┬──────┬───┬───┬─────┬───────┤ │ │土地 │水土保持 │申請公│申請 │查重複礦 │繳納水保金日期│ │ │座落 │義務人 │司名稱│技師 │區日期 │ │ │編├────┼──────┼───┼───┴─────┼───────┤ │號│許可證 │計畫書土方 │核算 │核算土方數量（Ｂ）│（Ａ）－（Ｂ）│ │ │核發日 │數量（Ａ） │方式 │（單位：立方公尺）│（立方公尺） │ │ │期及文 │（單位：立方│ │ │ │ │ │號 │公尺） │ │ │ │ ├─┼────┼──────┼───┼───┬─────┼───────┤ │ │龍崎崎頂│林東昇 │耿正工│蔡國正│85年7月 │86年7月31日 │ │ │1000之11│ │程（有│ │26日 │ │ │ │ │ │）公司│ │ │ │ │１├────┼──────┼───┼───┴─────┼───────┤ │ │851216 │1,494,320.00│座標法│476,536.30 │+1,017,783.70 │ │ │府農保字│ │ │ │ │ │ │216956 │ │ │ │ │ ├─┼────┼──────┼───┼───┬─────┼───────┤ │ │龍崎崎頂│林盛哲 │興玉工│蔡國正│85年3月 │87年3月23日 │ │ │1000之8 │ │程（有│ │27日 │ │ │ │ │ │）公司│ │ │ │ │２├────┼──────┼───┼───┴─────┼───────┤ │ │850530 │680,280.00 │座標法│142,786.10 │+537,493.90 │ │ │府農保字│ │ │ │ │ │ │90781 │ │ │ │ │ ├─┼────┼──────┼───┼───┬─────┼───────┤ │ │龍崎鄉崎│張 曉 │亞力工│蔡國正│ │ │ │ │頂段995 │ │程公司│ │ │ │ │ │之7 │ │ │ │ │ │ │３├────┼──────┼───┼───┴─────┼───────┤ │ │851216 │1,523,347.00│直接擅│524,347.00 │+999,000.00 │ │ │府農保字│ │改 │ │ │ │ │216953 │ │ │ │ │ └─┴────┴──────┴───┴─────────┴───────┘ 附表貳： ┌───────────────────────────────────┐ │編號１：耿正工程有限公司申請坐落台南縣○○鄉○○段1000之11地號土方數量│ │ 計算表 │ ├────┬──────┬──────┬────────┬───────┤ │ │計畫書距離 │計畫書斷面積│計畫書平均斷面積│計畫書立方公尺│ │ 樁 號 ├──────┼──────┼────────┼───────┤ │ │核算距離 │核算斷面積 │核算平均斷面積 │核算立方公尺 │ ├────┼──────┼──────┼────────┼───────┤ │ │無記載 │510 │無記載 │無記載 │ │ 左基線 ├──────┼──────┼────────┼───────┤ │ │無記載 │2575.313 │無記載 │ 0 │ ├────┼──────┼──────┼────────┼───────┤ │ │ 68 │1750 │1130 │110740 │ │ A-A剖面├──────┼──────┼────────┼───────┤ │ │ 98 │1575 │2075.156 │203365.3 │ ├────┼──────┼──────┼────────┼───────┤ │ │ 73 │2820 │2285 │166805 │ │ B-B剖面├──────┼──────┼────────┼───────┤ │ │ 73 │3659.531 │2617.266 │191060.4 │ ├────┼──────┼──────┼────────┼───────┤ │ │ 65 │3850 │3335 │0000000 │ │ 右基線 ├──────┼──────┼────────┼───────┤ │ │ 35 │1032.5 │2346.016 │82110.55 │ ├────┴──────┴──────┴────────┴───────┤ │ ⊙計畫書總土方量：1,494,320.00立方公尺 │ │ ⊙核算總土方量：476,536.3立方公尺 │ │ ⊙兩者差距：1,017,783.7立方公尺 │ └───────────────────────────────────┘ ┌───────────────────────────────────┐ │編號２：興玉工程有限公司申請坐落台南縣○○鄉○○段1000之8地號土方數量 │ │ 計算表 │ ├────┬──────┬──────┬────────┬───────┤ │ │ 計畫書距離 │計畫書斷面積│計畫書平均斷面積│計畫書立方公尺│ │ 樁 號 ├──────┼──────┼────────┼───────┤ │ │ 核算距離 │核算斷面積 │核算平均斷面積 │核算立方公尺 │ ├────┼──────┼──────┼────────┼───────┤ │ │ 無記載 │448 │無記載 │17472 │ │ A-A ├──────┼──────┼────────┼───────┤ │ │ 78 │125 │65.5 │4875 │ ├────┼──────┼──────┼────────┼───────┤ │ │ 無記載 │1308 │無記載 │81215 │ │ B-B ├──────┼──────┼────────┼───────┤ │ │ 92.5 │302.52 │213.76 │19772.8 │ ├────┼──────┼──────┼────────┼───────┤ │ │ 無記載 │2906 │無記載 │282338 │ │ C-C ├──────┼──────┼────────┼───────┤ │ │ 134 │718.31 │510.415 │68395.61 │ ├────┼──────┼──────┼────────┼───────┤ │ │ 無記載 │1900 │無記載 │204255 │ │ D-D ├──────┼──────┼────────┼───────┤ │ │ 42.5 │483.91 │601.11 │25547.18 │ ├────┼──────┼──────┼────────┼───────┤ │ │ │ │無記載 │95000 │ │ ├──────┼──────┼────────┼───────┤ │ │ │ │241.955 │24195.5 │ ├────┴──────┴──────┴────────┴───────┤ │ ⊙計畫書總土方量：680,280.00立方公尺 │ │ ⊙核算總土方量：142,786.1立方公尺 │ │ ⊙兩者差距：537,493.9立方公尺 │ │ ◎註：原計畫書中無「距離」及「平均斷面積」之記載。 │ │ │ └───────────────────────────────────┘ 附表叁： 一、南二高標案 ┌──────┬───────┬──────┬────────┐ │標 案│ 土方來源土地 │申報土方數量│已取土施做數量 │ │ │ │（立方公尺）│（88.8.31日前） │ ├──────┼───────┼──────┼────────┤ │C366標 │ 1000-11地號 │390,000 │57,944 │ ├──────┼───────┼──────┼────────┤ │C367標 │ 1000-11地號 │27,760 │26,700 │ ├──────┼───────┼──────┼────────┤ │C369Z標 │ 1000-8地號 │680,000 │0 │ ├──────┼───────┼──────┼────────┤ │C369Z標 │ 1000-11地號 │1,494,320 │1,212,208 │ ├──────┼───────┼──────┼────────┤ │C370標 │ 1000-8地號 │680,280 │125,111 │ ├──────┼───────┼──────┼────────┤ │C370標 │ 1000-11地號 │1,193,580 │12,000 │ ├──────┴───────┴──────┴────────┤ │以上資料引自交通部台灣區國道新建工程局第四區工程處 │ │88年10月8日國工488南字第6705號函（外放資料） │ └──────────────────────────────┘ 二、臺南市和順寮農場區段徵收公共工程標案 ┌──────┬────────────┬─────────┐ │地號 │公證數量 │已開採數量 │ ├──────┼────────────┼─────────┤ │1000-8地號 │600,000立方（88.3.23前）│61,351立方公尺 │ │ │100,000立方（88.5.25後）│ │ ├──────┴────────────┴─────────┤ │臺南市政府88年9月28日88南市工土字第13206號函（外放） │ └─────────────────────────────┘ 三、臺南科技工程工業區整地工程 ┌──────┬───────┬──────┬────────┐ │標 案│ 土方來源土地 │申報土方數量│已取土施做數量 │ │ │ │（立方公尺）│（88.8.31日前） │ ├──────┼───────┼──────┼────────┤ │M6標 │ 1000-11地號 │107,253 │107,253 │ ├──────┼───────┼──────┼────────┤ │M10標 │ 1000-11地號 │4,444 │ │ ├──────┴───────┴──────┴────────┤ │以上資料引自榮民工程股份有限公司砂石廠88年10月8日00-000-0000│ │9號函 │ └──────────────────────────────┘ 以上合計臺南縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地（耿正公司）合 約土方數量總計為3,217,357立方公尺，實際出土數量總計達1, 416,105立方公尺；另臺南縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地（興 玉公司）合約土方數量為1,460,280立方公尺，實際出土數量總 計則為186,462立方公尺。