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臺灣高等法院臺南分院刑事判決　100年度重上更(二)字第157號 上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 被　　　告　林桂芳 選任辯護人　黃紹文律師 　　　　　　黃溫信律師 　　　　　　徐美玉律師 被　　　告　林璟宏 選任辯護人　莊信泰律師 上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方 法院95年度訴字第1770號中華民國 97年4月22日第一審判決（起 訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署 95年度偵字第 12391、13993 號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決 如下： 主 文 原判決關於林桂芳（被訴如附表一所示工程浮報價額罪部分）及 林璟宏（即被訴如附表二所示工程圖利罪部分）無罪部分均撤銷 。 林桂芳連續經辦公用工程浮報價額，未遂，處有期徒刑陸年，褫 奪公權肆年。又連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務 ，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處 有期徒刑陸年，褫奪公權肆年。不法所得新臺幣貳拾柒萬壹仟玖 佰元應予追繳，並發還臺南縣東山鄉公所（即改制後臺南市東山 區公所）；如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。應執行 有期徒刑拾年，褫奪公權肆年。不法所得新臺幣貳拾柒萬壹仟玖 佰元應予追繳，並發還臺南縣東山鄉公所（即改制後臺南市東山 區公所）；如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。 林璟宏連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違 背法令，直接圖其他私人之不法利益，因而獲得利益，處有期徒 刑陸年，褫奪公權肆年。不法所得新臺幣拾萬貳仟玖佰玖拾元應 予追繳，並發還臺南縣東山鄉公所（即改制後臺南市東山區公所 ）；如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。 其他上訴駁回（即被告林璟宏被訴如附表一所示工程之浮報價額 無罪部分）。 事 實 一、林桂芳自民國 91年3月1日起至95年2月28日止，擔任改制前 台南縣東山鄉鄉長，依法綜理全鄉行政業務，關於該鄉公所 工程採購招標案之底價核定及核准採限制性招標以邀請廠商 議價或比價，均為其經辦或主管之事務，為依據法令從事公 務之人員。另林璟宏則自 93年7月1日起至95年2月28日止， 擔任東山鄉公所建設課代理技士職務，負責辦理建設課道路 或農路工程設計，並參與施工道路之會勘、施工後之驗收、 請款等業務，亦係依據法令從事公務之人員。林璟宏於93年 9 月間（起訴書誤載為93年11月至同年12月間），意圖利用 職務之便，承攬東山鄉公所招標之工程牟利，先與余瑞賢共 同基於犯意聯絡，意圖影響採購結果及獲取不當利益，由林 璟宏向其舅舅羅振興（業經檢察官以 95年度偵字第13993號 為緩起訴處分確定）借用「豐基土木包工業」之證件及大小 章，再由余瑞賢以「豐基土木包工業」名義投標承攬東山鄉 公所招標如附表一、二所示之公共工程（林璟宏、余瑞賢借 用他人名義投標罪部分，業經原審判處林璟宏有期徒刑 1年 ，減為有期徒刑 6月確定；余瑞賢則經判處有期徒刑10月， 減為有期徒刑5月確定）。 二、林桂芳明知林璟宏向羅振興借用「豐基土木包工業」名義投 標，竟基於經辦公用工程浮報價額之概括犯意，連續於如附 表一編號1至5所示公用工程即「水雲村番仔坑產業道路（蔡 登琴）」、「南勢村後坑尾尤金運宅前」、「南勢村崁頭山 產業道路（曾清江）」、「大客村溪州農路」及「大客村古 仔崙產業道路」等 5件工程開標前（均採最低價得標），因 得知有其他廠商參與投標（廠商投標情形如附表一編號1至5 所示），即刻意將底價核定低於一般行情，致「昇億營造」 等投標廠商投標價額均高於底價而廢標，經多次公開招標， 林桂芳均未變更底價。俟無人投標後，工程主辦人葉添堯簽 擬「依據中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第 1 款採限制性招標後。不經公告程序，邀請兩家以上廠商比 價或邀請一家廠商議價」之簽呈時，林桂芳明知「豐基土木 包工業」乃林璟宏借牌，所投之標依法應不予開標或決標； 且上開工程招標案於廢標前參與投標廠商之投標價額均遠低 於預算價額，卻故為提高工程底價至接近預算價額；更未邀 請先前曾參與投標之昇億營造有限公司、日大土木包工業、 宏建土木包工業、坤茂營造有限公司、萬華土木包工業及益 成土木包工業優先參與比價，違反政府採購法第 50條第1項 第 3款、第46條第1項、第6條第1項及其施行細則第23條之1 第 1項等規定，直接指定未曾參與上揭工程投標之「豐基土 木包工業」獨家議價，並以平底價或接近底價之價額，決標 予「豐基土木包工業」施作（得標價如附表一編號1至5所示 ），浮報工程價額各42,000元、9,000元、25,000元、50,00 0 元及300,000元。嗣因行政院公共工程委員會於94年2月23 日發函糾正，東山鄉公所始於94年3月4日發函予「豐基土木 包工業」，自契約價金中扣除上開浮報價款，始未得手。 三、林桂芳明知「豐基土木包工業」乃林璟宏借牌，所投之標依 法應不予開標或決標；且底價應依圖說、規範、契約並考量 成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列後核定。復另 行基於圖利「豐基土木包工業」之概括犯意，連續於附表一 編號 6至13所示之公用工程即「東原村農路改善工程」、「 嶺南村九層林產業道路工程」、「東原村竹圍埔往沈明住宅 便橋」、「青山村檳榔宅農路改善工程」、「南勢村南105- 1 線後坑頭道路復建工程」、「三榮村、聖賢村等道路改善 工程」、「南勢村後坑頭部落道路復建工程」及「東原村子 龍廳部落道路復建工程」等 8件工程開標前，得知無人投標 後，全未考量成本、市場行情及政府機關決標等資料，即以 接近預算價額甚至直接以預算價額核定底價（底價核定情形 如附表一編號 6至13所示），並於第二次採限制性招標時（ 附表一編號 8「東原村竹圍埔往沈明住宅便橋」工程經第三 次招標），直接指定「豐基土木包工業」一家議價，並以平 底價或接近底價之價額，決標予「豐基土木包工業」施作（ 得標價如附表一編號 6至13所示），違反政府採購法第50條 第 1項第3款及第46條第1項等規定，直接圖得「豐基土木包 工業」不法利益達新臺幣（下同）271,900元。 四、林璟宏基於圖利「豐基土木包工業」之概括犯意，利用承辦 如附表二所示東山鄉公所「93年度天然災害敏督利風災及07 02水災搶修工程」之機會，明知機關承辦採購人員對於與採 購有關之事項，涉及本人利益時，應行迴避，竟違反政府採 購法第15條第 2項規定，連續於如附表二所示時間，以各該 工程均未逾公告金額十分之一（新臺幣10萬元）為由，未經 公告取得報價或企劃書程序，逕指定由其本人借牌之「豐基 土木包工業」承攬施作。嗣各該工程均施作完成，由林璟宏 自行檢具「豐基土木包工業」名義之統一發票及工程完工照 片，再由其本人以工程承辦人身分，填具「東山鄉公所費用 動支請示單」，逐級辦理各該工程請款手續，計領取工程款 合計1,029,900元，圖得不法利益達102,990元。 五、案經法務部調查局臺南縣調查站報請及臺灣臺南地方法院檢 察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由 甲、有罪部分： 壹、證據能力部分： 一、被告林桂芳95年 9月26日偵查筆錄記載：「我在93年底工程 開標那一段期間就知道，他（林璟宏）有跟我講他有借『豐 基土木包工業』來施作」云云，與庭訊錄影內容不符，無證 據能力： ㈠按訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續 錄音；必要時，並應全程錄影。又筆錄內所載之被告陳述與 錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄而未 錄音、錄影之情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事 訴訟法第100條之1第1項、第2項定有明文。 ㈡查被告林桂芳95年 9月26日偵查筆錄記載：「（檢察官問： 你是否知道林璟宏都是以『豐基土木包工業』名義來施作？ ）我在93年底工程開標那一段期間就知道，他有跟我講他有 借『豐基土木包工業』來施作」云云（偵一卷第 156頁）。 經本院勘驗上開庭訊錄影光碟結果，檢察官問：「我再問你 一次，你說這個有5次公開招標，另外還有8次指定給豐基這 幾件，都是後來你知道是林璟宏在做豐基，那時候你已經知 道了嘛。」被告林桂芳陳稱：「他沒有跟我說他要做，我跟 他說絕對不要標自己人的，因為你還在上班。他是跟我說他 舅舅的在給他做，我有跟他說不要標。」檢察官問：「是你 問他還是他自己跟你說的？你是何時知道的？」林桂芳陳稱 ：「事後。」檢察官問：「事後是何時？是93年底還是94年 ？」林桂芳陳稱：「93年．．．，就開標後沒多久。」檢察 官問：「這些公開招標的都是93年的11月、12月招標嘛，那 正式做是在94年底才開始做，那你在開標的那一段時間有知 道這個豐基是林璟宏借來做的是不是？」林桂芳陳稱：「他 只跟我說是姓余的在做而已」等語，有本院審理筆錄在卷可 稽（本院卷第 192頁）。依本院上開勘驗結果，被告林桂芳 於95年 9月26日偵查中一再陳稱是「開標之後」林璟宏始告 知借牌一事，同日偵查筆錄卻記載：「我在93年底工程開標 那一段期間就知道，他有跟我講他有借『豐基土木包工業』 來施作」云云，顯與錄影內容不符，上開不符部分，自無證 據能力。 二、被告林桂芳之選任辯護人主張被告林桂芳95年 8月15日偵訊 筆錄無證據能力部分： ㈠刑事訴訟程序中之被告有保持緘默之權利，證人恐因陳述致 自己受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，此謂之免除證人自 陷於罪之拒絕證言權。被告之緘默權，在於保障被告消極的 不陳述自由，不得以被告行使緘默權或拒絕陳述，即認係默 示自白或為不利被告之推斷；證人之拒絕證言權，旨在免除 證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或 不陳述而受罰鍰處罰，陷於三難之困境，均屬不自證己罪之 特權。刑事訴訟法為確保被告之緘默權及免除證人自陷於罪 之拒絕證言權，分別於第95條第2款、第 186條第2項，課以 法院或檢察官應告知被告、證人上揭權利之義務。具有共犯 關係之共同被告（下稱共同被告）在同一訴訟程序中，兼具 被告及證人之身分。刑事訴訟法第287條之2係規定「法院」 審判程序中就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告 對於被告本人之案件具證人之適格，應準用有關人證之規定 ，併採分離程序（同法第287條之1參照）。其於檢察官偵查 程序應如何調查，則未規定。現行偵查實務，檢察官通常係 以被告、證人或證人、被告兩種程序地位先後訊問共同被告 。於此情形，倘檢察官於訊問共同被告前，已分別告知刑事 訴訟法第95條關於訊問被告應先告知之事項，或同法第 186 條第2項之證人拒絕證言權，使該共同被告瞭解其係基於何 種身分應訊，得以適當行使各該當權利，不致因身分混淆而 剝奪其權利之行使，則檢察官此種訊問方式之偵查作為，即 難謂為於法有違（最高法院97年度台上字第 405號判決意旨 參照）。 ㈡卷查，本案檢察官於95年 8月15日係先以被告身分訊問林桂 芳，已告知林桂芳「涉嫌政府採購法、貪污等案；得保持緘 默，無須違背自己的意思而為陳述；得選任辯護人；得請求 調查有利之事項」等事項，始進行訊問。於訊問完畢後，再 改以證人身分訊問，並告以「以下檢察官訊問的問題，你的 陳述可能會導致自己受刑事追訴或處罰，你是否願意作證（ 告以得拒絕證言）？」經答稱「願意」，乃諭知「具結義務 及偽證罪之處罰，命其朗讀結文後令具結，結文附卷」等程 序後，始為訊問，有該訊問筆錄可稽（偵一卷第10頁）。顯 見檢察官於偵查中訊問林桂芳之程序，係依其身分之不同， 分別踐行刑事訴訟法第95條、第186條第2項所定之告知義務 。凡此，已足使林桂芳得以明白其係以何種身分應訊，並適 當行使各該當權利，並無故意規避或剝奪林桂芳上揭權利行 使之可言。則被告林桂芳之拒絕證言權既未遭不當剝奪，縱 以證人身分所為不利於己之陳述，仍屬其自由意志下所為之 陳述，不能與不具任意性之自白同視，自具有證據能力。 三、被告林桂芳之選任辯護人主張共同被告林璟宏於95年 8月15 日於調查站詢問時所為陳述，無證據能力部分： ㈠查共同被告林璟宏於95年 8月15日調查站詢問時陳稱：「在 我擔任代理技士期間，我確實有介紹余瑞賢給林桂芳及葉添 堯認識，並說他是向豐基土木包工業借牌施作。」「我們向 羅振興借牌的目的，就是為了要順利得標承攬東山鄉公所工 程。所以我順利借牌以後，有向鄉長林桂芳及總務葉添堯告 知豐基土木包工業係我所借牌使用，拜託林桂芳及葉添堯幫 助我取得工程。」「（問：你向豐基土木包工業借牌，林桂 芳事先是否知情？是否係林桂芳要你向羅振興借牌？）林桂 芳事先不知情，我係在借牌後才告訴林桂芳。」「（問：你 和余瑞賢共同向羅振興借牌使用，如何分工？）有關投標、 領標、寄標及施工均由余瑞賢負責，我負責東山鄉公所內部 協調。包括得標、完工請款時，向公所相關承辦人員催件， 希望儘速撥款，以及拜託鄉長林桂芳及總務葉添堯指定工程 承作。」「（問：鄉長林桂芳及總務葉添堯如何幫助你順利 取得工程？有那些工程？）我記得大約在93年11、12月間， 當時有幾件工程因為公開招標時多次流標，為了趕年度預算 ，林桂芳及葉添堯拜託我以所借用之豐基土木包工業以獨家 議價方式得標，至於工程名稱我已忘記了」等語（偵一卷第 14至17頁）。共同被告林璟宏上開於調查站詢問時所為陳述 ，指稱伊借牌後，即告知被告林桂芳「豐基土木包工業」乃 伊借牌使用，並拜託林桂芳指定工程承做。林桂芳嗣並曾以 獨家議價方式使「豐基土木包工業」得標承攬等語。惟林璟 宏嗣於本院上訴審以證人身分具結後證稱：「問：林桂芳知 不知道你借牌標工程？）在當時不知道」等語（本院上訴審 卷第186頁），顯與其於調查站詢問時所述不符。 ㈡惟被告林璟宏95年 8月15日於調查站接受詢問時，初否認向 羅振興借牌投標，辯稱是余瑞賢以「豐基土木包工業」名義 承攬，曾介紹余瑞賢予林桂芳及葉添堯認識，並說他是向豐 基土木包工業借牌施作云云（偵一卷第14頁反面、第15頁） 。迄調查員提出「豐基土木包工業」設於東山鄉農會之帳戶 開戶申請單，質以申請單上何以記載林璟宏本人之聯絡地址 及行動電話後，始坦承與余瑞賢共同向羅振興借牌承攬東山 鄉公所工程，並於借牌後告知林桂芳借牌一事，並拜託林桂 芳幫助指定工程施作等語。就上開筆錄製作之過程予以觀察 ，被告林璟宏於調查員提出記載有其本人聯絡地址及電話之 開戶申請單後，認已無法再否認借牌一事，乃全盤托出，供 出林桂芳事前明知借牌一事，仍指定予「豐基土木包工業」 承做。從共同被告林璟宏陳述時所面臨之外部狀況予以觀察 ，在此特別情況下所為之陳述，其虛偽之可能性偏低，可信 之程度較高。徵之林璟宏於本院就其於調查站所為關於「有 關投標、領標、寄標及施工均由余瑞賢負責，我負責東山鄉 公所內部協調。」「包括得標、完工請款時，向公所相關承 辦人員催件，希望儘速撥款，以及拜託鄉長林桂芳及總務葉 添堯指定工程施作。」「獲得的利益扣除成本後，大約有10 0 多萬元，原則上該些利潤由我和余瑞賢一人一半，只是工 程款尚未全部領完，所以還沒有分配」等陳述，均答稱：「 屬實。」卻就同一次調查筆錄，關於「我們向羅振興借牌的 目的，就是為了要順利得標承攬東山鄉公所工程，所以我順 利借牌以後，有向鄉長林桂芳及總務葉添堯告知豐基土木包 工業係我所借牌使用，拜託林桂芳及葉添堯幫助我取得工程 」之陳述，則辯稱：「我有借牌找了豐基要來承包，但是沒 有告訴鄉長或是葉添堯是我去借牌的，可以證明這筆錄確實 是我在恍惚下所講的」云云（本院卷第147、148頁）。惟林 璟宏自同日下午14時13分起接受詢問，調查員於詢問前已踐 行告知義務，迄17時27分再徵得林璟宏同意接受夜間詢問後 ，至同日18時20分詢問完畢，詢問時間僅約 4小時等情，有 同日調查筆錄可稽，顯見調查員詢問過程均已遵守相關規定 ，亦未疲勞訊問，詢問程序並無瑕疵。而林璟宏非但從未表 示於調查站詢問時所為上開陳述，乃出於非任意性，且於本 院詢問其對上開調查筆錄陳述內容之意見時，對於伊個人所 犯較輕且已判刑確定之借牌投標罪部分，表示屬實；至不利 於林桂芳部分之陳述，則表示是在精神恍惚下所為陳述。其 既於本院審理中「選擇性」承認或否認同一份調查筆錄陳述 之「真意」，益足徵林璟宏有意迴護林桂芳，其於本院上訴 審中所為證述，顯已受外力干擾而不可信。是其於警詢中所 為證述，應具有較可信之特別情況。此外，林璟宏既於審理 中否認林桂芳事前知情，於本件犯罪之證明上，除該項審判 外之調查站供述外，已無從再自林璟宏取得與先前相同之陳 述內容，亦無其他證據足以替代，顯為證明本案犯罪事實存 否所必要，揆之刑事訴訟法第159條之2規定，自有證據能力 。 四、被告林桂芳之選任辯護人主張共同被告林璟宏於95年 8月15 日、95年 9月8日、95年9月26日及95年11月28日於偵查中向 檢察官所為之陳述無證據能力部分： ㈠按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「 依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法 第 175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告 發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖 非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人 身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法 官自應依本法第 186條有關具結之規定，命證人供前或供後 具結，其陳述始符合第185條之3之規定，而有證據能力。若 檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害 人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證 人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬 檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而 前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆 錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質 上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除 該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯 留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳 述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告 之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之 陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判 決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身 分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人 身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前 揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因 屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成 之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1 第 1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即 一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法 院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。 ㈡查共同被告林璟宏於95年8月15日、95年9月8日、95年9月26 日及95年11月28日於偵查中向檢察官所為之陳述，對被告林 桂芳而言，均屬被告以外之人於審判外之陳述。惟共同被告 林璟宏上開陳述，均係以被告身分接受訊問，其所述關於被 告林桂芳部分犯行，依上開說明，並不因其未以證人身分具 結而無證據能力，仍應適用刑事訴訟法第 159條之1第2項關 於傳聞例外之規定以為論斷。而林璟宏於檢察官偵訊時所為 不利於被告林桂芳之陳述，並無證據足認其所述顯有不可信 之情況，且嗣後本院上訴審並以證人身分傳喚其到庭具結作 證，並命其與檢察官、被告林桂芳及其選任辯護人進行交互 詰問程序，有本院上訴審審判筆錄可稽（本院上訴審卷第18 3至191頁）。故被告林桂芳對該證人之詰問權已獲充分保障 ，依上述傳聞法則例外具有證據能力之規定，應認其於檢察 官偵訊時所為之陳述，均具有證據能力。 五、被告林桂芳之選任辯護人主張共同被告林璟宏於95年 8月15 日聲押庭時向法官所為陳述無證據能力部分： 查共同被告林璟宏於95年 8月15日聲押庭時向法官所為陳述 ，雖係審判外陳述，惟依刑事訴訟法第 159條之1第1項規定 ，仍具有證據能力。 六、被告林璟宏之選任辯護人主張共同被告林桂芳於95年 8月15 日聲押庭時向法官所為陳述無證據能力部分： 查共同被告林桂芳於95年 8月15日聲押庭時向法官所為陳述 ，雖係審判外陳述，惟依刑事訴訟法第 159條之1第1項規定 ，仍具有證據能力。 七、被告林璟宏之選任辯護人主張共同被告林桂芳於95年 8月15 調查站時所為陳述無證據能力部分： 查共同被告林桂芳於95年 8月15日於調查站時所為陳述，核 與其於本院上訴審以證人身分具結後所為陳述（本院上訴審 卷第183頁以下），並無不符，依刑事訴訟法第159條之 2規 定，自無證據能力。 八、被告林璟宏之選任辯護人主張共同被告林桂芳於95年9月7日 、95年9月8日及95年 9月26日偵查中所為陳述無證據能力部 分： ㈠查共同被告林桂芳於95年9月7日、95年9月8日於偵查中向檢 察官所為陳述，對被告林璟宏而言，均屬被告以外之人於審 判外之陳述。惟共同被告林桂芳上開陳述，均係以被告身分 接受訊問，其所述關於被告林璟宏部分犯行，依上開說明， 並不因其未以證人身分具結而無證據能力，仍應適用刑事訴 訟法第 159條之1第2項關於傳聞例外之規定以為論斷。而林 桂芳於檢察官偵訊時所為不利於被告林璟宏之陳述，並無證 據足認其所述顯有不可信之情況，且嗣後本院上訴審並以證 人身分傳喚其到庭具結作證，並命其與檢察官、被告林璟宏 及其選任辯護人進行交互詰問程序，有本院上訴審審判筆錄 可稽（本院上訴審卷第 183頁以下）。故被告林璟宏對該證 人之詰問權已獲充分保障，依上述傳聞法則例外具有證據能 力之規定，應認其於檢察官偵訊時所為之陳述，均具有證據 能力。 ㈡至共同被告林桂芳於95年 9月26日於偵查中向檢察官所為陳 述，業經具結。從卷證本身作形式上觀察，並無一望即可就 其陳述予以發現有顯不可信之情況，被告林璟宏亦未就上開 證人於偵查中之證詞有何欠缺可信性外部保障之情形負舉證 責任，則證人即共同被告林桂芳上開於偵查中向檢察官所為 之陳述，依刑事訴訟法第 159條之1第2項規定，自具有證據 能力。此外，證人林桂芳並經本院上訴審傳喚到庭（本院上 訴審卷第 183頁以下），經依法具結，使被告或其辯護人針 對上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問 權之機會，自得作為認定犯罪事實之判斷依據。 九、證人羅振興於審判外所為陳述之證據能力： ㈠證人羅振興95年 8月15日於調查站所為之陳述，因證人羅振 興並未於審判中以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並 接受被告之詰問，依刑事訴訟法第159條之2之規定，自無證 據能力。 ㈡證人羅振興95年 9月26日於偵查中所為關於「是林璟宏向我 借牌的」之陳述，雖係以被告身分應檢察官訊問所為，惟檢 察官嗣以證人身分訊問羅振興，並告以得拒絕證言並命具結 後，仍證稱上開以被告身分所為陳述屬實（偵一卷第 142頁 ）。顯見檢察官於偵查中訊問羅振興之程序，係依其身分之 不同，分別踐行刑事訴訟法第95條、第186條第2項所定之告 知義務。凡此，已足使羅振興得以明白其係以何種身分應訊 ，並適當行使各該當權利，並無故意規避或剝奪羅振興上揭 權利行使之可言。依刑事訴訟法第 159條之1第2項規定並參 照上開最高法院97年度台上字第 405號判決意旨，應認有證 據能力。 十、證人余瑞賢於審判外所為陳述之證據能力： ㈠證人余瑞賢95年 8月15日於調查站所為之陳述，因證人余瑞 賢並未於審判中以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並 接受被告之詰問，依刑事訴訟法第159條之2之規定，自無證 據能力。 ㈡證人余瑞賢95年 9月26日於偵查中所為關於「林璟宏跟我說 東山鄉公所有工程可以做，說要借牌來招標，因為我是工程 行，無法投標。」「我有去施作，但實際上我是去工作，前 幾次領標及投標都是林璟宏自己去弄，在94年開始，才由我 出面領標及投標。其實我只是負責做工，真正整件事是林璟 宏在負責」等陳述，雖係以被告身分應檢察官訊問所為，惟 檢察官嗣以證人身分訊問余瑞賢，並告以得拒絕證言並命具 結後，仍證稱上開以被告身分所為陳述屬實（偵一卷第 143 頁）。顯見檢察官於偵查中訊問余瑞賢之程序，係依其身分 之不同，分別踐行刑事訴訟法第95條、第186條第2項所定之 告知義務。凡此，已足使羅振興得以明白其係以何種身分應 訊，並適當行使各該當權利，並無故意規避或剝奪余瑞賢上 揭權利行使之可言。依刑事訴訟法第 159條之1第2項規定並 參照上開最高法院 97年度台上字第405號判決意旨，應認有 證據能力。 十一、證人盧吳素娟95年 8月15日於調查站所為之陳述，因證人 盧吳素娟並未於審判中以證人身分依法定程序，到場具結 陳述，並接受被告之詰問，依刑事訴訟法第159條之2之規 定，自無證據能力。 十二、查證人葉添堯95年 8月15日於調查站所為之陳述，與其於 檢察官偵訊時之證詞大致相符，是其於調查站中所為之陳 述，已非不可或缺，自無必要性，依刑事訴訟法第 159條 之2規定，應無證據能力。 十三、法務部調查局台南縣調查站刑事案件移送書暨案件研析表 ，並非調查人員於例行性的公務或業務過程中，基於觀察 或發現而當場或即時記載之文書，而係針對本案所製作之 案件偵辦分析報告，不僅不具「公開」、「慣常性」，且 有預見將會提供作為證據，該等文書應不屬於特信性文書 性質，應不具證據能力。 十四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159 條第 1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有 明文。查本判決所引用之供述證據，除上開已經排除具有 證據能力者外，其餘均據被告林桂芳、林璟宏及其選任辯 護人於準備程序時均明示同意具有證據能力（本院卷第14 3、144頁參照），本院審酌該等證據作成時之情狀，並無 違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當， 依上開規定，自具有證據能力。另其餘非供述證據亦均經 法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。 貳、實體部分 一、訊據被告林桂芳固不否認於上述時、地擔任東山鄉鄉長，如 附表一所示之工程均直接指定未參與投標之豐基土木包工業 以議價方式承作之事實，惟堅決否認有何經辦工程浮報價額 舞弊或圖利之犯行，辯稱：伊對政府採購法並不熟悉，指定 豐基土木包工業議價均係依照承辦人員簽呈意見辦理，伊僅 是希望早日完工，其不知林璟宏借用「豐基土木包工業」牌 照承包云云。 二、又被告林璟宏固不否認其於上述時、地，擔任東山鄉公所約 僱人員代理技士職務，辦理建設課道路或農路工程規畫設計 ，參與施工道路之事實，惟堅決否認有何對經辦公用工程浮 報價額舞弊及圖利之犯行，辯稱：因為鄉公所的工程一直流 標，標不出去。秘書也說如果有認識的廠商，趕快找來，因 為年度預算的關係，怕經費被收回去，所以我才會跟余瑞賢 借牌來標工程。伊承包的是鄉內的工程，鄉內的人幾乎認識 ，工程不敢亂作，甚至還有多做，可以說是完全沒有利潤。 伊並未有何圖利行為云云。 三、被告林桂芳係依據法令從事公務之人員，關於附表一所示公 用工程底價核定、核准採限制性招標以邀請指定廠商比價或 議價等事務，均屬被告林桂芳經辦或主管之事務： ㈠按地方制度法第57條規定，鄉公所置鄉長 1人，對外代表該 鄉，綜理鄉政，由鄉民依法選舉之，任期 4年。被告林桂芳 自91年3月1日起至95年 2月28日止期間，擔任改制前臺南縣 東山鄉鄉長，為被告林桂芳所供承（本院卷第 144頁），自 屬依據法令從事公務之人員。 ㈡復按，政府採購法所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請 二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價。機關依規定辦理 限制性招標，應由需求、使用或承辦採購單位，就個案敘明 符合各款之情形，簽報機關首長或其授權人員核准。又機關 辦理採購，除本法另有規定外，應核定底價。底價應依圖說 、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐 項編列，由機關首長或其授權人員核定，政府採購法第18條 第 4項、第46條第1項及政府採購法施行細則第23條之1分別 定有明文。故關於公共工程底價核定、核准採限制性招標， 以邀請指定廠商比價或議價各節，概屬機關首長秉其法定職 權而經辦或主管之事務。 ㈢本案關於附表一所示公用工程均由被告林桂芳核定底價、批 示核准採限制性招標並指定「豐基土木包工業」一家議價等 情，乃被告林桂芳所供承（偵一卷第1頁反面、第 2、4、81 、90、156頁；本院卷第150頁），核與證人葉添堯證稱：每 次的底價都由鄉長決定；鄉長交待如果沒有發包出去，經費 會被收回，所以我簽請鄉長邀請二家以上廠商比價或一家廠 商議價，鄉長批示由豐基土木工業一家廠商議價等語相符（ 偵一卷第30頁）。並有如附表一所示工程被告林桂芳批示指 定由「豐基土木包工業」進行議價之簽呈影本及擬定底價單 影本在卷可稽。足認本案關於如附表一所示工程底價核定及 核准採限制性招標，邀請指定廠商比價或議價等事務，均由 被告林桂芳批示決定，自屬被告林桂芳經辦或主管範圍內之 事務。 四、被告林璟宏係依據法令從事公務之人員，關於附表二所示公 告金額十分之一（10萬元）以下工程，逕洽廠商採購、驗收 及付款等事務，均屬被告林璟宏主管事務： 查被告林璟宏於93年7月1日起至95年 2月28日止，擔任東山 鄉公所建設課代理技士職務，負責辦理建設課道路或農路工 程設計，並參與施工道路之會勘、施工後之驗收、請款業務 等情，業據被告林璟宏坦承不諱（本院卷第 144頁），並有 臺南縣東山鄉公所94年度現任職人員名冊（94年度他字第29 9 號偵卷第45頁）及由被告林璟宏簽請搶修如附表二所示工 程之簽呈、東山鄉公所費用動支請示單在卷可稽（附於臺南 市東山區公所101年3月19日所秘字第1010003455號函所附卷 內，外放）。故關於附表二所示公告金額十分之一（10萬元 ）以下工程，逕洽廠商採購、驗收及付款等事務，均為被告 林璟宏所主管。 五、被告林璟宏向羅振興借用「豐基土木包工業」之證件及大小 章，再由余瑞賢以「豐基土木包工業」名義投標承攬東山鄉 公所招標如附表一、二所示之公共工程等情，業據被告林璟 宏供承不諱，核與證人羅振興、余瑞賢、盧吳秀娟所證相符 ，復有「豐基土木包工業」高雄縣政府營利事業登記公示詳 細資料1紙（見94年度他字第299號偵卷第23頁）、「豐基土 木包工業」臺南縣東山鄉農會客戶基本資料新開戶申請單 1 紙（見偵一卷第36頁）及如附表一、二所示工程開標、決標 、流標、廢標等資料或卷宗可資佐證。被告林璟宏及余瑞賢 因犯政府採購法第 87條第5項借牌投標罪，業經原審判處林 璟宏有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定；余瑞賢則經判處 有期徒刑 10月，減為有期徒刑5月確定等情，並有原審判決 及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，自堪認定。 六、被告林桂芳關於附表一所示公用工程之底價核定，並指定「 豐基土木包工業」一家議價過程，均違反政府採購法相關規 定： ㈠如附表一編號1至5所示工程部分： ⒈按「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則， 對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」「機關辦理採購， 除本法另有規定外，應核定底價。底價應依圖說、規範、契 約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列，由 機關首長或其授權人員核定。」「機關依本法第22條第 1項 規定辦理限制性招標，應由需求、使用或承辦採購單位，就 個案敘明符合各款之情形，簽報機關首長或其授權人員核准 。其得以比價方式辦理者，優先以比價方式辦理。」「機關 以限制性招標辦理採購者，採購契約之價款不得高於廠商於 同樣市場條件之相同工程、財物或勞務之最低價格。」政府 採購法第6條第1項、46條第1項、第59條第1項及其施行細則 第23條之1第1項分別定有明文。故機關辦理採購，其底價之 核定，應依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府 機關決標資料逐項編列，並非毫無標準，而得任意核定。至 以公開招標或取得書面報價方式辦理採購，因無廠商投標， 而依法採限制性招標辦理採購者，其得以比價方式辦理者， 更應優先以比價方式辦理，而不得直接指定一家廠商逕予議 價，以兼顧政府採購法維護公共利益、公平合理及不得為廠 商無正當理由差別待遇等原則（政府採購法施行細則第23 條之1第1項立法理由）。另因比價或議價後決標之採購金額 ，倘各項採購條件均相同，市場條件亦無變動，自不能高於 公開招標或報價程序中其他廠商之最低報價，以限制採購契 約之價款，並節省公帑（政府採購法第 59條第1項立法理由 參照）。 ⒉查本案如附表一編號1至5所示工程，均屬未達公告金額（10 0 萬元）而其金額逾公告金額十分之一（10萬元）之採購， 依「中央機關未達公告金額採購招標辦法」（政府採購法第 23條之授權命令）第2條第1項規定，倘符合政府採購法第22 條第1項第1款至15款所定情形之一者，得採限制性招標。本 案如附表一編號1至5所示工程，於採限制性招標進行採購前 ，均無人投標，合於政府採購法第22條第1項第1款規定，自 得採取限制性招標而邀請廠商比價或議價。惟各該工程在無 人投標前，仍有昇億營造等廠商多次（2次或3次）提出書面 報價（廠商報價情形詳如附表一編號1至5所載），惟因廠商 之書面報價，均高於底價而經宣告廢標等情，有如附表一編 號1至5所示工程開標紀錄在卷可稽（94年度他字第1326偵卷 第 6頁以下）。各次底價均由被告林桂芳所核定。依被告林 桂芳所供，其核定底價之標準，乃「憑個人的感覺來決定」 （偵一卷第 2頁）；「心情的關係，我認為價錢合理就決定 了」（偵一卷第 4頁反面）；「依我當時的心情來決定底價 」（偵一卷第11頁）；「我事先會跟相關人員到現場評估， 並扣除相關費用後才訂立底價」（本院上訴審卷第 165頁） 或「參考預算金額來核定」（本院卷第 150頁）。依個人「 感覺」或「心情」來決定公共工程底價，固不可思議，縱所 謂「現場評估」或「參考預算金額」，亦屬抽象而不具體， 無法做為決定底價之參考。蓋底價不能超過預算金額，事屬 當然，否則機關無預算可以支應。而現場應如何規劃施工， 所使用之材料、工法如何，均有賴圖說、規範決定，故底價 之核定，應依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政 府機關決標資料逐項編列，其理在此。底價當然不可能從「 現場評估」決定。又縱被告林桂芳辯稱不知法律規定，且為 護理人員出身，亦無底價核定之常識云云可採，則同一工程 之底價核定，在相同採購及市場條件下，總應一致，避免有 突然調高而生圖利私人之疑慮；縱然調高底價，亦須通知其 他曾經報價之廠商比價，始合於公平原則。詎被告林桂芳所 定底價，於第一次廢標後，已知其所訂底價低於廠商報價， 第二次、第三次甚至第四次底價，均仍固定不變，一再坐視 採購案廢標，仍不願調高底價。一旦無人投標後，卻又一反 其前不願調高底價之做法，將底價調高到接近預算金額（各 工程招標底價核定情形詳如附表一編號1至5所示），而無正 當、合理之理由。其底價之核定顯然違反政府採購法第46條 第1項之規定。 ⒊又如附表一編號1至5所示工程，經第三次（如附表一編號 1 至 3所示）或第四次（如附表一編號4、5）無人投標後，改 採限制性招標採購，被告林桂芳均指定「豐基土木包工業」 一家進行議價，而未通知曾經報價之其他廠商比價；且經議 價後決標之契約金額，均高於其他廠商之報價，溢價依序為 42,000、9,000、25,000、50,000及30,000 元等情，有被告 林桂芳批示指定「豐基土木包工業」進行議價之簽呈影本（ 偵一卷第10、19、26、35、46頁）、台南縣東山鄉公所96年 4 月25日所民字第0960003883號函（原審卷一第84頁以下） 及同所94年 3月4日所民字第0940002095號函（偵一卷第178 頁）在卷可稽。被告林桂芳在同一工程、相同採購、市場條 件下，既曾經有其他廠商報價較低之情形下，於改採限制性 招標後，卻僅指定「豐基土木包工業」一家議價，而不通知 其他報價較低之廠商比價，且決標予報價較高之「豐基土木 包工業」，顯違反政府採購法第59條第 1項及其施行細則第 23條之1第1項之規定。 ⒋行政院公共工程委員會94年2月23日工程企字第09400062000 號函亦認：「東山鄉公所於限制性招摽時，未見邀請先前參 與投標之廠商，而由鄉長指定豐基土木包工業議價，不符政 府採購法第6條第1項及其施行細則第23條之 1優先比價方式 。」「『水雲村番仔坑產業道路』等工程（按指如附表一編 號1至5所示工程）於第一次開標時，分別有他家廠商報價， 卻皆因高於底價廢標，而後卻又皆由豐基土木包工業議價後 得標；且與豐基土木包工業議價時，僅『東原村農路改善工 程』及『嶺南村九層林產業道路』 2案有經議減程序，餘11 案均未經減價程序即由豐基土木包工業以平底價或接近底價 決標，東山鄉公所底價核定顯不合理，涉及無正當理由調高 底價並以議價方式獨厚豐基土木包工業，違反政府採購法第 6 條第1項及第46條第1項規定」等語（偵一卷第54頁），亦 同本院上開認定，可資佐證。 ㈡如附表一編號6至13所示工程部分： ⒈查如附表一編號6至13所示8件工程採購案，於第一次公開報 價階段，均無人投標，惟被告林桂芳在開標前所定底價，卻 又接近預算價額（附表一編號 6、7、9、10、12、13），甚 至直接以預算價額核定底價（附表一編號 8、11），與其所 訂如附表一編號1至5所示工程底價，遠低於預算價額之做法 ，顯然不同。但是對照如附表一編號1至5及編號 6至13所示 工程招標案，公開報價期間則並無不同（附表一編號 6至13 所示工程之最早公開報價時間為93年11月26日；最晚之公開 報價時間為93年12月15日。而如附表一編號1至5所示工程公 開報價時間，亦集中於93年11月23日至93年12月15日期間） 。分析被告林桂芳就同一招標期間內之工程底價核定，凡有 廠商報價的工程（如附表一編號1至5所示），其底價核定就 遠低於預算價額；而無人投標之工程（如附表一編號 6至13 所示），其底價核定就接近預算價額甚至直接以預算價額核 定為底價。其底價之核定，顯因有無廠商報價而有差異性。 而被告林桂芳就此底價核定之差異性，又無合理正當理由， 業如上述。被告林桂芳關於如附表一編號 6至13所示工程底 價核定顯不合理，違反政府採購法第46條第1項規定。 ⒉又如附表一編號 6至13所示工程於無人投標後，被告林桂芳 即直接指定「豐基土木包工業」一家議價，並以平底價或接 近底價之價額，決標予「豐基土木包工業」施作（得標價如 附表一編號 6至13所示）等情，亦○○○鄉○○○○村○○ ○○路改善工程卷、南勢村後坑頭部落道路復建工程卷○○ ○鄉○○○○村○○○村○道路改善工程卷、東山鄉公所東 原村農路改善工程卷、東山鄉公所南勢村南105 -1線後坑頭 道路復建工程卷、嶺南村九層林產業道路民政課簽呈、東原 村竹圍埔往沈明住宅便橋民政課簽呈、東原村子龍廳部落道 路復建工程民政課簽呈扣案可證。 ㈢按投標廠商有借用他人名義或證件投標者，經機關於開標前 發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決 標予該廠商，政府採購法第50條第1項第3款定有明文。查被 告林桂芳於附表一所示工程開標前，已明知「豐基土木包工 業」乃共同被告林璟宏所借牌（詳理由五所示），仍指定「 豐基土木包工業」一家議價，顯亦違反上開規定。 ㈣被告林桂芳之選任辯護人為其辯稱：底價之核定，屬行政裁 量之權限，裁量縱屬違反行政法平等原則，亦僅屬行政責任 云云。惟按行政裁量權乃行政法中便宜原則之展現，係為因 應行政事務多元化下之彈性需求，賦予公務員自由判斷餘地 之空間；公務員於法令授權範圍內為裁量，因裁量不當或不 符比例原則而未具違法性時，僅須依其情節論究其行政責任 ，然若明知違反執行職務所應遵守之法令，而濫用其裁量權 ，致影響裁量決定之公平性與正確性，圖取自己或其他私人 不法利益，因而獲得利益，破壞國民對公務員廉潔及公正執 行職務之信賴，行為該當於犯罪構成要件，即具有可罰性（ 最高法院 99年度台上字第588號判決意旨參照）。被告林桂 芳既知「豐基土木包工業」係被告林璟宏借牌投標，再藉其 核定工程底價之職權，刻意調高或調低底價，使「豐基土木 包工業」以外之其他廠商廢標，再指定「豐基土木包工業」 獨家議價；或直接調高底價至接近預算價額，直接指定「豐 基土木包工業」議價後以高價得標承攬，顯非合法之行政裁 量，而屬犯罪行為。選任辯護人上開辯解，並非足採。 七、被告林桂芳於指定「豐基土木包工業」獨家議價前，即已知 悉「豐基土木包工業」乃共同被告林璟宏所借牌： ㈠查共同被告林璟宏於95年 8月15日調查站詢問時陳稱：「在 我擔任代理技士期間，我確實有介紹余瑞賢給林桂芳及葉添 堯認識，並說他是向豐基土木包工業借牌施作。」「我們向 羅振興借牌的目的，就是為了要順利得標承攬東山鄉公所工 程。所以我順利借牌以後，有向鄉長林桂芳及總務葉添堯告 知豐基土木包工業係我所借牌使用，拜託林桂芳及葉添堯幫 助我取得工程。」「（問：你向豐基土木包工業借牌，林桂 芳事先是否知情？是否係林桂芳要你向羅振興借牌？）林桂 芳事先不知情，我係在借牌後才告訴林桂芳。」「（問：你 和余瑞賢共同向羅振興借牌使用，如何分工？）有關投標、 領標、寄標及施工均由余瑞賢負責，我負責東山鄉公所內部 協調。包括得標、完工請款時，向公所相關承辦人員催件， 希望儘速撥款，以及拜託鄉長林桂芳及總務葉添堯指定工程 承作。」「（問鄉長林桂芳及總務葉添堯如何幫助你順利取 得工程？有那些工程？）我記得大約在93年11、12月間，當 時有幾件工程因為公開招標時多次流標，為了趕年度預算， 林桂芳及葉添堯拜託我以所借用之豐基土木包工業以獨家議 價方式得標，至於工程名稱我已忘記了」等語（偵一卷第14 至17頁）。共同被告林璟宏上開於調查站詢問時所為陳述， 指稱伊借牌目的在承攬東山鄉公所工程，並於借牌後，即告 知被告林桂芳「豐基土木包工業」乃伊借牌使用，並拜託林 桂芳指定工程承做。林桂芳嗣並曾以獨家議價方式使「豐基 土木包工業」得標承攬等語。 ㈡另證人葉添堯於偵查中證稱：如附表一編號1至5所示工程是 我負責發包，我只會在底價擬定單上寫出預算金額，底價由 鄉長決定，第二次以後的底價也是由鄉長決定。因為這 5個 案子公開招標都流標，所以我簽請鄉長邀請二家以上廠商比 價或一家廠商議價。後來這 5件工程以限制性招標進行採購 ，鄉長批示由豐基土木包工業一家廠商議價。豐基土木包工 業之前沒有參與該 5件工程的公開招標。林璟宏在第一次公 開招標前有向我說過，如果沒有人要標，豐基土包可以承包 ，我跟他講如要承包，也要按規定來。這 5件工程議價時， 豐基土包由林璟宏代表豐基土包來減價。因為豐基有得標過 公所的工程，我要找廠商簽合約，林璟宏就拿豐基的印章來 簽約，所以後來我就找林璟宏處理。豐基的標單是林璟宏拿 給我的。廠商必須前一天下班前要將投標單送進來，所以鄉 長在寫底價前就知道有無廠商投標。因為鄉長可以前一天就 知道有無廠商投標，我觀察到每次有廠商投標底價都很低， 如果沒有廠商投標底價就比較高。每次流標後我會在招標文 件上附上相關開標資料給鄉長○○○鄉○○○○道流標幾次 及可以流標的底價。指定豐基土包來議價是鄉長的意思，鄉 長在簽呈上批示等語（偵一卷第29至32頁）。證人葉添堯於 偵查中指證共同被告林璟宏曾於如附表一編號1至5所示工程 第一次公開招標前向其表示「豐基土木包工業」承攬意願， 各次招標底價均由被告林桂芳核定，廢標後亦曾把相關開標 資料檢送予林桂芳供做為第二次以後底價核定之參考。嗣無 人投標後，由林桂芳於簽呈上批示指定「豐基土木包工業」 獨家議價，議價及簽約亦均由林璟宏代表「豐基土木包工業 」做成等語。關於葉添堯上開證詞，除議價部分林璟宏否認 參與外，其餘就林璟宏曾向葉添堯表示「豐基土木包工業」 有承攬工程意願、曾代表「豐基土木包工業」簽約用印部分 則均於本院表示屬實（本院卷第 147頁）。又葉添堯上開於 工程廢標後，會檢送相關開標資料予林桂芳供做為第二次招 標以後底價核定之參考部分證詞，被告林桂芳亦供稱：「他 有報告流標時之工程底價，但我沒有去注意」等語（偵一卷 第82頁）。其餘葉添堯關於底價之核定、開標過程、指定「 豐基土木包工業」一家議價，均與相關開標資料相符；且證 人葉添堯證稱：伊觀察到每次有廠商投標底價都很低，如果 沒有廠商投標底價就比較高等語，亦與實際底價核定情形相 符，均已敘明於前，自非個人臆測之詞或受不當誘導所致。 故證人葉添堯上開證詞，應與事實相符，而堪採信。 ㈢依共同被告林璟宏上開供詞，伊借牌目的在承攬東山鄉公所 工程，並於借牌後，即告知被告林桂芳「豐基土木包工業」 乃伊借牌使用，並拜託林桂芳指定工程承做。而如附表二所 示工程，其最早發包由「豐基土木包工業」承攬日期為93年 9 月，此有如附表二所示工程，林璟宏所簽東山鄉公所費用 動支請示單在卷可稽（附於臺南市東山區公所101年3月19日 所秘字第 10110003455號函附卷證內，外放）。顯見共同被 告林璟宏早在93年 9月間即已向羅振興借用「豐基土木包工 業」文件及大小章以承攬東山鄉公所招標之工程。參酌，如 附表一編號1至5所示工程，被告林桂芳所定底價，於第一次 廢標後，已知其所訂底價低於廠商報價，第二次、第三次甚 至第四次底價，均仍固定不變，一再坐視採購案廢標，仍不 願調高底價。一旦無人投標後，卻又一反其前不願調高底價 之做法，將底價調高到接近預算金額，並指定「豐基土木包 工業」一家進行議價，而不通知其他報價較低之廠商比價， 且以接近預算底價或平底價之價額，決標予報價較高之「豐 基土木包工業」，顯然獨厚於「豐基土木包工業」。另如附 表一編號6至13所示8件工程採購案，其公開報價期間與附表 一編號1至5所示工程並無不同。但因無人投標，被告林桂芳 在開標前所定底價，卻又一反有人投標時，不惜廢標，仍堅 持壓低底價之做法，而以接近預算價額，甚至直接以預算價 額核定底價，再指定「豐基土木包工業」一家議價，並以平 底價或接近底價之價額，決標予「豐基土木包工業」施作。 證人葉添堯證述：伊觀察到每次有廠商投標底價都很低，如 果沒有廠商投標底價就比較高等語，顯非無的放矢。而附表 一所示共13件工程，無論有無廠商報價，亦無論廠商報價是 否低於「豐基土木包工業」議價結果，最後均決標予「豐基 土木包工業」承攬施作。被告林桂芳身為鄉長，何以甘冒違 法，藉其核定工程底價之職權，無正當理由任意調高或壓低 底價，一再曲意獨厚「豐基土木包工業」一家承攬？共同被 告林璟宏陳稱：伊於借牌後，即告知被告林桂芳「豐基土木 包工業」乃伊借牌使用，並拜託林桂芳指定工程承做等語， 顯與事實相符，而足採信。倘被告林桂芳辯稱伊係於工程招 標後，於施工中始經林璟宏告知借牌一事云云可採，被告林 桂芳即無可能於招標前刻意以調整工程底價方式，配合使「 豐基土木包工業」以高價得標之理。被告林桂芳上開辯詞， 顯係卸責之詞，不足採信。共同被告林璟宏於本院上訴審證 稱：「問：林桂芳知不知道你借牌標工程？）在當時不知道 」云云（本院上訴審卷第 186頁），顯為迴護之詞，不足亦 為有利於被告林桂芳之認定依據。故被告林桂芳無論是刻意 壓低或故意調高底價，指定「豐基土木包工業」獨家議價， 其目的均在圖利「豐基土木包工業」。被告林桂芳辯稱：伊 係護理人員出身，不諳法令云云，亦非足信。 ㈣被告林桂芳辯稱：因葉添堯告知無廠商願意投標，僅有「豐 基土木包工業」有意願，乃在簽呈上先記載「豐基土木包工 業」等字樣云云。惟所謂限制性招標，指不經公告程序，邀 請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價。機關辦理限制 性招標，邀請二家以上廠商比價，有二家廠商投標者，即得 比價；僅有一家廠商投標者，得當場改為議價辦理。政府採 購法第 18條第4項及其施行細則第19條分別定有明文。查本 案如附表一所示13件工程，於辦理限制性招標前，均經證人 葉添堯簽擬內容為：「工程開標結果，無廠商投標，擬依中 央機關未達公告金額採購招標辦法第 2條第1項第1款採限制 性招標後。不經公告程序，邀請兩家以上廠商比價或邀請一 家廠商議價」之簽呈，並呈請被告林桂芳指定廠商，被告於 上開簽呈上均批示「豐基土木包工業」等情，有各該工程指 定廠商簽呈在卷可稽。顯見葉添堯均係依據被告林桂芳指定 結果，邀請「豐基土木包工業」一家議價。倘被告林桂芳批 示二家以上廠商，葉添堯當然邀請受指定之二家以上廠商比 價。縱林桂芳批示之廠商經邀請結果而未前來投標，而僅有 「豐基土木包工業」一家投標者，依上開規定，本得當場改 為議價辦理，自無須先徵求廠商有無投標意願。換言之，程 序上先邀請二家以上廠商投標，如有二家以上廠商到場投標 ，當然以比價方式辦理；如僅有一家廠商到場投標，自得當 場改為議價，此所謂「優先比價原則」。政府採購法施行細 則第23條之1第1項所謂「其得以比價方式辦理者，優先以比 價方式辦理」，其理在此。自不能倒果為因，以葉添堯亦不 知應優先比價之規定，或葉添堯未注意提醒林桂芳應先行比 價云云而卸責。況被告林桂芳於開標前即已明知林璟宏借牌 一事，林桂芳指定各該工程予「豐基土木包工業」承作，乃 遂行其圖利之犯意，本無可能再指定其他廠商與「豐基土木 包工業」競爭。證人葉添堯於偵查中亦證稱：「（問：議價 的廠商你有無提供名單給鄉長？）沒有」（偵一卷第30頁） 。葉添堯既未提供名單供被告林桂芳指定，自無可能告知林 桂芳只有「豐基土木包工業」一家有意願承作，其他廠商則 無意願一事。被告林桂芳辯稱：伊於指定時，獲葉添堯告知 僅有「豐基土木包工業」一家有承攬意願，故只填載「豐基 土木包工業」云云，並非事實，不足採信。 八、被告林桂芳就如附表一編號1至5所示工程，所為合於「浮報 價額」未遂之犯行： ㈠按貪污治罪條例第 4條第1項第3款所稱「浮報價額、數量」 ，係指於實際建築、經辦公共工程或購辦公用器物時，故為 提高價額，或虛列支出之項目、數量，使總價額提高，藉機 從中圖利而言（最高法院98年度台上字第7798號判決、99年 度台上字第5442號判決意旨參照）。又本條所謂「浮報」本 含有詐欺性質，其既遂、未遂之區別標準，以已否領取所浮 報之價額數量為準，並非一有浮報行為，即屬既遂（最高法 院90年度台上字第4573號判決意旨參照）。 ㈡查被告林桂芳明知「豐基土木包工業」乃林璟宏借牌，先刻 意壓低底價，致其他報價廠商所報價格因高於底價而廢標後 ，再以指定「豐基土木包工業」一家議價後決標予其承攬， 而未通知其他報價較低之廠商比價，違反採購法第 50條第1 項第 3款、第46條第1項、第6條第1項、第59條第1項及其施 行細則第23條之1第1項規定，致各該工程溢價（即「豐基土 木包工業」得標價額減其他廠商最低報價價額）依序為42,0 00 元、9,000元、25,000元、50,000元及30,000元，均如上 述。上開工程本可以較低之價額發包由最低報價廠商承攬， 被告林桂芳卻故意以調高底價之方式，指定「豐基土木包工 業」議價後以高價得標，顯有圖「豐基土木包工業」私利而 故為提高價額之犯行。倘依各該工程合約，公庫本應額外支 付上開溢價款項予「豐基土木包工業」，嗣因行政院公共工 程委員會於94年2月23日發函糾正，東山鄉公所始於94年3月 4 日發函予「豐基土木包工業」，自契約價金中扣除上開浮 報價款，始未得手等情，亦有行政院公共工程委員會 94年2 月23日工程企字第 09400062000號函及台南縣東山鄉公所94 年3月4日所民字第 0940002095號函在卷可稽（偵一卷第54、 178頁）。 九、被告林桂芳就如附表一編號 6至13所示工程，所為合於圖利 犯行： ㈠被告林桂芳原為臺南縣東山鄉公所鄉長，係依據法令從事公 務之人員，關於如附表一編號 6至13所示工程底價核定、採 限制性招標，邀請指定廠商議價等事務，均屬其主管之事務 ，業如上述。明知「豐基土木包工業」乃借牌，仍故為提高 底價至接近預算價額或直接以預算價額核定為底價，而無合 理正當理由，再指定「豐基土木包工業」一家議價，並以平 底價或接近底價之價額，決標予「豐基土木包工業」施作， 所為違反政府採購法第46條第1項、第50條第 1項第3款等規 定，均如上述，其有直接圖利「豐基土木包工業」犯行，應 堪認定。 ㈡被告林桂芳確有違法圖利「豐基土木包工業」之事實已如前 述，但圖利罪之對於主管或監督之事務，明知違背法令，直 接或間接圖其他私人不法之利益，必須因而獲得利益者為要 件，亦即必須其他私人因而已獲得不法之利益始足當之。又 經商營利雖本屬事理之常，然一般廠商承包工程或出售商品 所獲之合理利潤，應屬合法之所得，固不待言。然政府機關 之採購案所以採用公開招標或比價方式辦理，旨在藉由比價 競標之方式，以彰顯程式之公平，並期得以合理、低廉之價 格購辦，俾達節省公帑之目的。「豐基土木包工業」既係林 璟宏借牌投標，依法本不應開標、決標。被告林桂芳卻以上 揭違背法令之犯行，直接指定「豐基土木包工業」議價後以 高價承攬，而使「豐基土木包工業」取得原本無法取得或不 應取得之工程款，自屬不法利益。被告林桂芳之選任辯護人 為其辯護稱：豐基土木包工業以議價方式承攬，工程決標價 均在底價或以下，所得之工程款均屬合法利益云云，自非足 採。依財政部所訂93、94年度營造業同業利潤標準表所載（ 附於本院卷第 100頁），關於土木工程業中「道路工程」之 淨利率（即毛利率減掉費用率）為10％。是「豐基土木包工 業」承攬如附表一編號6至13 所示工程（均屬道路工程）， 經結算後所得之利潤，應為各該工程得標價之10％。據此統 計該利潤數額後，應認林桂芳總計直接圖利「豐基土木包工 業」不法利益達271,900元（366,000＋545,000＋238,000＋ 236,000＋146,000＋856,000＋148,000＋184,000＝2,719,0 00。2,719,000×10％＝271,900）。 十、被告林璟宏就如附表二所示工程，所為合於圖利犯行： ㈠按公告金額十分之一以下採購之招標，得不經公告程序，逕 洽廠商採購，免提供報價或企劃書，中央機關未達公告金額 採購招標辦法（政府採購法第23條之授權命令）第 5條固有 明文。惟機關承辦採購人員對於與採購有關之事項，涉及本 人利益時，應行迴避，政府採購法第15條第2項亦有明文。 ㈡被告林璟宏主管如附表二所示工程之採購、驗收及付款等事 務，卻直接將如附表二所示工程交由自己借牌之「豐基土木 包工業」承攬施作。嗣各該工程均施作完成，再自行檢具「 豐基土木包工業」名義之統一發票及工程完工照片，再由其 本人以工程承辦人身分，填具「東山鄉公所費用動支請示單 」，逐級辦理各該工程請款手續，計領取工程款合計1,029, 900 元等情，有被告林璟宏簽請搶修如附表二所示工程之簽 呈、東山鄉公所費用動支請示單在卷可稽（附於臺南市東山 區公所101年3月19日所秘字第1010003455號函所附卷內，外 放）可稽。被告林璟宏所為，顯違反上開政府採購法第15條 第 2項規定。被告林璟宏於亦供稱：「（問：為何你擔任公 職身分，何以參與工程招標？）我知道這不行。」「（問： 你在東山鄉當代理技士，為何去向豐基土木包工業借牌來承 包工程？）這部分我承認有錯，但是為了要保留預算」等語 （偵一卷第20頁；本院上訴審卷第 166頁）。被告林璟宏主 觀上明知上開應行迴避規定，卻仍將工程交予自己借牌之「 豐基土木包工業」施作，顯有圖利「豐基土木包工業」之犯 意。 ㈢被告林璟宏依法本應迴避，卻違法將工程交由其借牌之「豐 基土木包工業」承攬，而使「豐基土木包工業」取得原本無 法取得或不應取得之工程款，自屬不法利益。依財政部所訂 93、94年度營造業同業利潤標準表所載（附於本院卷第 100 頁），關於土木工程業中「道路工程」之淨利率（即毛利率 減掉費用率）為10％。是「豐基土木包工業」承攬如附表二 所示工程（均屬道路工程），經結算後所得之利潤，應為各 該工程得標價之10％。據此統計該利潤數額後，應認林璟宏 總計直接圖利「豐基土木包工業」之不法利益達 102,990元 （98,000＋49,000＋99,400＋80,500＋20,000＋50,000＋78 ,000＋98,000＋97,000＋57,000＋83,000＋88,000＋20,000 ＋41,000＋71,000＝1,029,900。1,029,900×10％＝102,99 0 ）。被告林璟宏辯稱：工程不敢亂作，甚至還有多做，完 全沒有利潤云云，顯不足採。 十一、綜上所述，被告林桂芳、林璟宏及其等選任辯護人前開辯 解，顯係卸責之詞，委無足採。本件事證明確，被告林桂 芳、林璟宏上開犯行洵堪認定，應依法論科。 参、論罪科刑部分： 一、新舊法比較部分： ㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第 1項定有明文。再按行為後法律有變更者，應將行為時 之法律與裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律；又 新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應綜 其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律。本件被告行 為後，94年2月2日修正之刑法，業已於95年7月1日施行，本 案論罪科刑所適用之刑法法律有所變更，應比較適用有利於 被告之法律後適用之。 ⒈刑法第10條第 2項關於公務員定義，原條文規定：「稱公務 員者，謂依法令從事於公務之人員。」94年2月2日修正公布 之第10條第 2項公務員定義則修正為：「稱公務員者，謂下 列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而 具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具 有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依 法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。新法對於 公務員之範圍雖有限縮。又貪污治罪條例第 2條亦配合於95 年5月30日修正公布，95年7月1日施行，原貪污治罪條例第2 條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依 本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之 罪者，亦同」，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例 處斷」，將貪污治罪條例規定之「公務員」定義完全依修正 後刑法第10條第 2項規定決定之。查被告林桂芳於行為時為 臺南縣東山鄉公所鄉長；被告林璟宏則為同所建設課代理技 士，本均為舊法所定之依據法令從事公務之人員，亦同為修 正後刑法第10條第2項第1款所定之依法令服務於地方自治團 體所屬機關而具有法定職務權限者，因之不論依修正前或修 正後之規定，均屬貪污治罪條例第 2條規定之公務員，並無 有利或不利之情形。 ⒉修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1,000元以上 ，以百元計算之」，修正前之刑法同條款則規定：「罰金： 1 元以上」（計算結果為「新臺幣30元」），故依修正後之 規定，貪污治罪條例第 4條第1項第3款浮報價額罪及同條例 第 6條第1項第4款圖利罪法定刑中有關罰金刑之下限已經提 高。是比較新舊法之結果，以修正前之規定較為有利於被告 。 ⒊修正後刑法將原刑法第56條連續犯之規定刪除，此刪除雖非 犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果， 自屬法律有變更（最高法院95年第 8次刑事庭會議決議參照 ）。本件被告林桂芳先後為附表一編號1至5所示之浮報價額 犯行及如附表一編號 6至13所示之圖利犯行暨被告林璟宏所 為如附表二所示圖利犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之 規定，則被告林桂芳、林璟宏所犯上述各罪，依修正後刑法 之規定，即均應依數罪併罰之規定分論併罰；然被告林桂芳 先後5次浮報價額犯行及8次圖利犯行暨被告林璟宏先後15次 圖利犯行，均時間緊接，各觸犯構成要件相同之罪名，顯均 係基於概括犯意反覆為之，依修正前刑法之規定，皆為連續 犯，均應論以一罪，比較新舊法結果，修正後之規定並非較 有利於被告林桂芳、林璟宏。 ⒋被告林桂芳行為後，刑法第25條、第26條未遂犯之規定，經 95年7月1日施行之新刑法修正，此修正係科刑範圍及可罰性 要件之變更，雖屬法律有變更，然此修正係將修正前之刑法 第26條前段一般未遂犯之處罰效果，移列為新法第25條第 2 項後段，以使一般未遂犯之規定趨於完整（參照該條之修正 理由），並將不能未遂犯改為不罰，惟被告所為浮報價額未 遂之行為，既非屬不能未遂，無論依修正前後之法律，均成 立未遂犯，對被告並無有利或不利之情形。 ⒌修正前刑法第51條第 5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於 各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但 不得逾20年。」修正後改為：「宣告多數有期徒刑者，於各 刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不 得逾30年」。是有關定應執行刑部分，自應適用修正前刑法 第51條第5款規定，定其應執行之刑。 ⒍修正前刑法第67條、第68條規定：「有期徒刑加減者，其最 高度及最低度同加減之」、「拘役或罰金加減者，僅加減其 最高度」，修正後改為：「有期徒刑或罰金加減者，其最高 度及最低度同加減之」、「拘役加減者，僅加減其最高度。 」足見罰金刑部份已由僅加減其「最高度」修正為「最高度 及最低度同加減之」。比較新舊法結果，自以修正前刑法第 67條、第68條之規定有利於被告。 ⒎本院綜合比較結果，認本案論罪科刑所適用之刑法規定，依 刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之刑法第33條 、第56條、第25條、第26條、第67條、第68條規定處斷。 ㈡被告林桂芳、林璟宏行為後，90年11月 7日修正施行之貪污 治罪條例第6條第1項第 4款之對主管之事務直接圖利罪，已 於98年4月22日修正公布，同年月24日生效。其法定刑「5年 以上有期徒刑，得併科新臺幣 3千萬元以下罰金」並未變更 。至其構成要件由「對於主管或監督之事務，明知違背法令 ，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者 。」修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律 授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規 則或其他對多數不特定人民對一般事項所作對外發生法律效 果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲 得利益者」，僅係將明知違背法令之「法令」加以闡明，其 構成要件與行為時法並無不同。被告林桂芳、林璟宏所犯上 開圖利犯行，無論修正前或後均成立貪污治罪條例第6條第1 項第 4款規定之圖利罪，則修正後之新法對於被告並無較有 利被告之情形，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，自應 適用行為時法即90年11月7日修正公布之貪污治罪條例第6條 第1項第4款圖利罪。 二、被告林桂芳論罪部分： ㈠核被告林桂芳關於如附表一編號1至5所示浮報價額犯行，均 係犯貪污治罪條例第 4條第1項第3款之經辦公用工程，浮報 價額罪。被告林桂芳已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未 遂犯，爰依修正前刑法第26條前段規定減輕其刑。 ㈡至被告林桂芳關於如附表一編號 6至13所示圖利犯行，則均 係犯90年11月7日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款 對於主管之事務，明知違背法令直接圖其他私人不法利益罪 。起訴書固認被告林桂芳就如附表一編號 6至13所示犯行， 亦係犯浮報價額罪，惟按浮報價額罪，其所謂之浮報價額， 係指虛偽增報應付之價額，而以其間之價差圖利自己或第三 人而言；是若公務機關應付之價額，與其依承辦公務員之申 報而實際支付之價額相同，其間並無價差，即與該罪並不相 當（最高法院86年度台上字第2186號判決意旨參照）。換言 之，浮報價額罪之成立，必須有以少報多之「價差」要件， 此一「價差」要件，乃與收受「回扣」之性質相同（浮報價 額罪與收受回扣罪，均為貪污治罪條例第 4條第1項第3款建 築經辦公用工程舞弊罪之列舉態樣罪名），均屬可以具體計 算之「金額」，而與圖利罪之不法「利益」有別。查本案如 附表一編號 6至13所示工程於公開報價階段，即均無人投標 ，與如附表一編號1至5所示工程不同，故縱使被告林桂芳故 為提高底價至接近預算價額或直接以預算價額核定為底價， 再指定「豐基土木包工業」一家議價，並以平底價或接近底 價之價額，決標予「豐基土木包工業」施作，致東山鄉公所 就如附表一編號 6至13所示工程必須支付不合法之高額價款 ，而有圖利行為，惟並無證據證明此不合法之高額價款，究 產生若干具體金額之價差，自不得論以浮報價額罪。公訴人 認被告林桂芳如附表一編號 6至13所示犯行部分，均係犯浮 報價額罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。 ㈢被告林桂芳所為上開5次浮報價額犯行及8次圖利犯行，均時 間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續 犯，均應各依修正前刑法第56條規定以一罪論，並加重其刑 （浮報價額罪法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。被 告林桂芳所犯連續浮報價額罪及連續圖利罪，犯意各別，行 為互殊，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。 三、被告林璟宏論罪部分： ㈠核被告林璟宏關於如附表二所示圖利犯行，均係犯90年11月 7日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管之事 務，明知違背法令直接圖自己及其他私人不法利益罪。 ㈡被告林璟宏所為上開15次圖利犯行，均時間緊接，所犯罪名 相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依修正前刑 法第56條規定以一罪論，並加重其刑。 乙、無罪部分（即被告林璟宏被訴浮報價額罪部分）： 一、公訴意旨另以：林璟宏明知不得借用他人名義投標，竟事先 與余瑞賢、羅振興合意，由林璟宏向羅振興借用上揭「豐基 土木包工業」之牌照及公司負責人大小章，再由余瑞賢出面 參與投標，林璟宏並取得鄉長林桂芳同意配合，共同基於經 辦公用工程，浮報價額等舞弊之概括犯意聯絡，經林桂芳、 林璟宏等共同會勘決○○○鄉○○○道路後，由林桂芳利用 渠經辦該公所工程發包核定底價之職權，㈠於如附表一編號 1 至5所示「水雲村番仔坑產業道路等5件工程發包開標前， 得知有其他廠商參與投標時，即刻意將底價核定低於一般行 情（約預算金額之85％），造成昇億營造等投標廠商投標價 均高於核定底價而流標，經多次公開招標，林桂芳均不變更 底價，俟無人投標後，改採限制性招標時，林桂芳明知先前 流標時部分參與投標廠商之投標金額遠低於預算金額，卻逕 自提高工程底價至接近預算金額，並且未邀請先前曾參與投 標之昇億營造有限公司、日大土木包工業、宏建土木包工業 、坤茂營造有限公司、萬華土木包工業及益成土木包工業參 與比價，違反政府採購法第6條第1項及其施行細則第23條之 1 「優先以比價方式」辦理之規定，直接指定未曾參與上揭 工程投標之「豐基土木包工業」以議價方式承攬。使該等工 程皆以高於先前流標廠商之投標金額為豐基土木包工業得標 施作。㈡林桂芳另於如附表一編號 6至13所示「東原村農路 改善工程」等 8件工程開標前，得知無人投標後，即以接近 預算金額核定底價，並於第二次招標時，直接指定「豐基土 木包工業」以議價方式承攬。㈢計林桂芳、林璟宏二人以上 揭手法使「豐基土木包工業」承攬該公所13件工程，總工程 款4,946,000元，所獲取之不法利益達989,200元。因認被告 林璟宏與被告林桂芳共同涉犯貪污治罪條例第 4條第1項第3 款之浮報價額罪云云。 二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實 ，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154條第2項、第 301條分別定有明文。訊據被告林璟宏堅 決否認有何浮報價額犯行，辯稱：伊並未浮報價額等語。其 選任辯護人則以：檢察官就經辦工程浮報價額舞弊部分，並 未就被告林璟宏如何將原價格故為提高，以少報多為舉證， 亦未舉證說明預算金額有何浮濫，竟以工程界最少二成利潤 為計算標準，實有未合等語。 三、按共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般 原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施者，當然有 刑法總則共犯之適用，後者指須有二人以上參與實施始能成 立之犯罪而言。必要共犯，尚可分為二人以上朝同一目標共 同參與犯罪實施之「聚合犯」，及二個或二個以上之行為人 ，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」，「 對向犯」因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無 所謂犯意之聯絡，當然無適用刑法第28條共同正犯之餘地。 四、查被告林桂芳就如附表一編號1至5所示工程浮報價額之方法 ，乃先刻意壓低底價，致其他報價廠商所報價格因高於底價 而廢標後，再故意以調高底價之方式，指定「豐基土木包工 業」議價後以高價得標，而未通知其他報價較低之廠商比價 ，致公庫原應額外支付溢價款項予「豐基土木包工業」。另 被告林桂芳就如附表一編號 6至13所示工程圖利之方法，則 係於得知無人投標後，故為提高底價至接近預算價額或直接 以預算價額核定為底價，再指定「豐基土木包工業」一家議 價，並以平底價或接近底價之價額，決標予「豐基土木包工 業」施作。而底價之核定及議價廠商之指定，均為被告林桂 芳之職權，被告林璟宏顯無從置喙。再者，如附表一所示工 程，均係證人葉添堯所承辦，被告林璟宏亦不與焉，亦無從 於承辦各該工程採購案中，參與底價核定、指定議價廠商或 未優先通知其他報價較低廠商比價等浮報價額之犯罪行為。 被告林璟宏固然有借牌投標如附表一所示工程行為，並於投 標前告知林桂芳，惟林桂芳浮報價額（如附表一編號1至5所 示工程）或直接圖利（如附表一編號 6至13所示工程）之對 象均係林璟宏所借牌之「豐基土木包工業」，林桂芳與林璟 宏二人係居於彼此相互對立之對向關係，縱非林璟宏之借牌 投標行為，無從完成浮報價額或圖利行為，但林桂芳、林璟 宏二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間 無所謂犯意聯絡與行為分擔，且被告林璟宏亦已經原審就所 犯借牌投標罪判決有罪確定，自難以上開浮報價額罪或圖利 罪之共同正犯論處（最高法院90年度台上字第 604號判決意 旨參照）。 五、此外，復查無其他積極證據足資證明被告林璟宏就如附表一 所示13件工程有與林桂芳共同浮報價額或圖利罪犯行，尚不 能證明被告林璟宏犯罪，應為被告林璟宏被訴浮報價額罪部 分無罪之諭知。 丙、撤銷改判部分： 一、原審未察，以不能證明被告林桂芳（被訴如附表一所示工程 部分）、林璟宏（被訴如附表二所示工程圖利罪部分）犯罪 為由，為被告林桂芳、林璟宏均無罪之諭知，尚有未合。檢 察官上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，為有理由，自應 由本院就此部分予以撤銷改判。 二、爰審酌被告林桂芳身為民選地方首長，被告林璟宏為東山鄉 公所約僱人員代理技士職務，負責辦理建設課道路或農路工 程設計，施工後驗收、請款等業務，不思戮力從公，節省公 帑，竟以國家公共工程之經費，以浮報價額或直接圖利之方 式，圖謀被告林璟宏向羅振興借牌「豐基土木包工業」之私 人不法利益，對國家資源分配之公平性造成重大而深遠之負 面影響，被告林桂芳及林璟宏分別圖利金額各達271,900、1 02,990元，及犯後均否認部分犯行之態度等一切情狀，分別 量處如主文第2、3項所示之刑，另依貪污治罪條例第17條之 規定，併均宣告褫奪公權。另就被告林桂芳所受之宣告刑， 定其應執行之刑。被告林桂芳及林璟宏分別圖利「豐基土木 包工業」不法所得271,900元及102,900元，均應依貪污治罪 條例第 10條第1項規定追繳，並發還改制前臺南縣東山鄉公 所。如全部或一部無法追繳時，應分別以其財產抵償之。 丁、上訴駁回部分（即被告林璟宏被訴浮報價額無罪部分）： 原審認並無證據證明被告林璟宏就如附表一所示13件工程部 分有何浮報價額犯行，而依法就被告林璟宏被訴浮報價額部 分為無罪之諭知，並無不合。檢察官上訴意旨，指摘原判決 關於此部分不當，惟並無任何隻字片語指摘原審關於此一部 分諭知無罪有何不當，其上訴為無理由，自應駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364 條、第 299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第4條第2項、 第 1項第3款、第17條、第10條第1項、第3項、90年11月7日修正 之貪污治罪條例第 6條第1項第4款，刑法第11條前段、第2條第1 項前段，修正前刑法第56條、第25條第2項、第51條第5款、第37 條第2項，判決如主文。 本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 4 月 25 日 刑事第六庭 審判長法 官 董武全 法 官 孫玉文 法 官 林英志 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 檢察官就被告林璟宏被訴浮報價額罪部分，提起上訴之理由，以 刑事妥速審判法第9條第1項所列各款情事為限。 書記官 魏安里 中 華 民 國 101 年 4 月 26 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 貪污治罪條例第4條第1項第3款、第2項： 有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新 台幣一億元以下罰金： 三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、 數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。 前項第一款至第四款之未遂犯罰之。 90年11月7日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款： 有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬 元以下罰金： 四 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自 己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一判決所適用之法令牴觸憲法。 二判決違背司法院解釋。 三判決違背判例。 刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條 第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。 附表一： ┌──┬───┬─────┬─────┬─────┬────┬─────┬─────┬─────┬────────┐ │編號│案號 │工程名稱 │ 招標方式 │ 日期 │投標廠商│ 得標廠商 │預算金額 │ 底價 │浮報價額 │ │ │ │ │ │ │投標金額│ 決標金額 │ │ │ │ ├──┼───┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼────────┤ │ 1 │93114 │水雲村番仔│ 公開報價 │93年11月23│昇億營造│ │ 471,520 │ 400,000 │462,000－420,000│ │ │ │坑產業道路│（第一次）│日 │420,000 │ │ │ │＝42,000 │ │ │ │（蔡登琴）├─────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ │ 公開報價 │93年11月26│日大土包│ │ 471,520 │ 400,000 │ │ │ │ │ │（第二次）│日 │455,000 │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ │ 公開報價 │93年12月1 │無人投標│ │ 471,520 │ 400,000 │ │ │ │ │ │（第三次）│日 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ │限制性招標│93年12月7 │豐基土包│ 豐基土包 │ 471,520 │ 465,000 │ │ │ │ │ │（第四次）│日 │462,000 │ 462,000 │ │ │ │ ├──┼───┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼────────┤ │ 2 │93113 │南勢村後坑│ 公開報價 │93年11月23│昇億營造│ │ 471,520 │ 400,000 │457,000－448,000│ │ │ │尾尤金運宅│（第一次）│日 │456,000 │ │ │ │＝9,000 │ │ │ │前 ├─────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ │ 公開報價 │93年11月26│日大土包│ │ 471,520 │ 400,000 │ │ │ │ │ │（第二次）│日 │448,000 │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ │ 公開報價 │93年12月1 │無人投標│ │ 471,520 │ 400,000 │ │ │ │ │ │（第三次）│日 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ │限制性招標│93年12月7 │豐基土包│ 豐基土包 │ 471,520 │ 461,000 │ │ │ │ │ │（第四次）│日 │462,000 │ 457,000 │ │ │ │ ├──┼───┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼────────┤ │ 3 │93129 │南勢村崁頭│ 公開報價 │93年11月25│日大土包│ │ 471,520 │ 420,000 │458,000－433,000│ │ │ │山產業道路│（第一次）│日 │433,000 │ │ │ │＝25,000 │ │ │ │（曾清江）├─────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ │ 公開報價 │93年11月30│坤茂營造│ │ 471,520 │ 420,000 │ │ │ │ │ │（第二次）│日 │443,000 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │減價 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │433,000 │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ │ 公開報價 │93年12月3 │無人投標│ │ 471,520 │ 420,000 │ │ │ │ │ │（第三次）│日 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ │限制性招標│93年12月8 │豐基土包│ 豐基土包 │ 471,520 │ 458,000 │ │ │ │ │ │（第四次）│日 │460,000 │ 458,000 │ │ │ │ ├──┼───┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼────────┤ │ 4 │93143 │大客村溪洲│ 公開報價 │93年11月25│日大土包│ │ 572,000 │ 502,000 │570,000－520,000│ │ │ │農路 │（第一次）│日 │520,000 │ │ │ │＝50,000 │ │ │ │ │ │ │萬華土包│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │546,000 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │昇億營造│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │537,000 │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ │ 公開報價 │93年11月30│宏建土包│ │ 572,000 │ 502,000 │ │ │ │ │ │（第二次）│日 │538,000 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │減價 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │520,000 │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ │ 公開報價 │93年12月3 │萬華土包│ │ 572,000 │ 502,000 │ │ │ │ │ │（第三次）│日 │560,000 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │益成土包│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │560,000 │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ │ 公開報價 │93年12月14│無人投標│ │ 572,000 │ 502,000 │ │ │ │ │ │（第四次）│日 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ │限制性招標│93年12月21│豐基土包│豐基土包 │ 572,000 │ 572,000 │ │ │ │ │ │（第五次）│日 │570,000 │570,000 │ │ │ │ ├──┼───┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼────────┤ │ 5 │93136 │大客村古仔│ 公開報價 │93年11月25│日大土包│ │ 282,912 │ 242,000 │280,000－250,000│ │ │ │崙產業道路│（第一次）│日 │255,000 │ │ │ │＝30,000 │ │ │ │ │ │ │萬華土包│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │272,000 │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ │ 公開報價 │93年11月30│宏建土包│ │ 282,912 │ 242,000 │ │ │ │ │ │（第二次）│日 │265,000 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │減價 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │250,000 │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ │ 公開報價 │93年12月3 │萬華土包│ │ 282,912 │ 242,000 │ │ │ │ │ │（第三次）│日 │276,000 │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ │ 公開報價 │93年12月15│無人投標│ │ 282,912 │ 242,000 │ │ │ │ │ │（第四次）│日 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ │限制性招標│93年12月21│豐基土包│ 豐基土包 │ 282,912 │ 280,000 │ │ │ │ │ │（第五次）│日 │280,000 │ 280,000 │ │ │ │ ├──┼───┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼────────┤ │ 6 │93112 │東原村農路│ 公開報價 │93年11月26│無人投標│ │ 380,000 │ 368,000 │ │ │ │ │改善工程 │（第一次）│日 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ │限制性招標│93年11月30│豐基土包│ 豐基土包 │ 380,000 │ 368,000 │ │ │ │ │ │（第二次）│日 │372,000 │ 366,000 │ │ │ │ ├──┼───┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼────────┤ │ 7 │93111 │嶺南村九層│ 公開報價 │93年11月26│無人投標│ │ 565,825 │ 545,000 │ │ │ │ │林產業道路│（第一次）│日 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ │限制性招標│93年11月30│豐基土包│ 豐基土包 │ 565,825 │ 545,000 │ │ │ │ │ │（第二次）│日 │560,000 │ 545,000 │ │ │ │ ├──┼───┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼────────┤ │ 8 │93145 │東原村竹圍│ 公開報價 │93年11月30│無人投標│ │ 238,000 │ 238,000 │ │ │ │ │埔往沈明住│（第一次）│日 │ │ │ │ │ │ │ │ │宅便橋 ├─────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ │限制性招標│93年12月7 │無人投標│ │ 238,000 │ 238,000 │ │ │ │ │ │（第二次）│日 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ │限制性招標│93年12月15│豐基土包│ 豐基土包 │ 238,000 │ 238,000 │ │ │ │ │ │（第三次）│日 │238,000 │ 238,000 │ │ │ │ ├──┼───┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼────────┤ │9 │93162 │青山村檳榔│ 公開報價 │93年12月8 │無人投標│ │ 236,750 │ 236,000 │ │ │ │ │宅農路改善│（第一次）│日 │ │ │ │ │ │ │ │ │工程 ├─────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ │限制性招標│93年12月15│豐基土包│ 豐基土包 │ 236,750 │ 236,000 │ │ │ │ │ │（第二次）│日 │236,000 │ 236,000 │ │ │ │ ├──┼───┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼────────┤ │10 │93180 │南勢村南10│ 公開報價 │93年12月14│無人投標│ │ 148,935 │ 148,000 │ │ │ │ │5-1線坑道 │（第一次）│日 │ │ │ │ │ │ │ │ │道路復建工├─────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │程 │限制性招標│93年12月21│豐基土包│ 豐基土包 │ 148,935 │ 148,000 │ │ │ │ │ │（第二次）│日 │146,000 │ 146,000 │ │ │ │ ├──┼───┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼────────┤ │ 11 │93182 │三榮村、聖│ 公開報價 │93年12月14│無人投標│ │ 860,000 │ 860,000 │ │ │ │ │賢村等道路│（第一次）│日 │ │ │ │ │ │ │ │ │改善工程 ├─────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ │限制性招標│93年12月21│豐基土包│ 豐基土包 │ 860,000 │ 860,000 │ │ │ │ │ │（第二次）│日 │856,000 │ 856,000 │ │ │ │ ├──┼───┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼────────┤ │12 │93158 │南勢村後坑│ 公開報價 │93年12月7 │無人投標│ │ 148,935 │ 148,000 │ │ │ │ │頭部落道路│（第一次）│日 │ │ │ │ │ │ │ │ │復建工程 ├─────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ │限制性招標│93年12月15│豐基土包│ 豐基土包 │ 148,935 │ 148,000 │ │ │ │ │ │（第二次）│日 │148,000 │ 148,000 │ │ │ │ ├──┼───┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼────────┤ │13 │93186 │東原村子龍│ 公開報價 │93年12月15│無人投標│ │ 185,225 │ 185,000 │ │ │ │ │廳部落道路│（第一次）│日 │ │ │ │ │ │ │ │ │復建工程 ├─────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ │限制性招標│93年12月21│豐基土包│ 豐基土包 │ 185,225 │ 185,000 │ │ │ │ │ │（第二次）│日 │184,000 │ 184,000 │ │ │ │ └──┴───┴─────┴─────┴─────┴────┴─────┴─────┴─────┴────────┘ 附表二：93年度天然災害敏督利風災及0702水災搶修工程明細 ┌──┬─────┬──────────┬──────┬───────┐ │編號│發包日期 │工程名稱 │決標金額 │承包廠商 │ ├──┼─────┼──────────┼──────┼───────┤ │ 1 │93年9月 │南107線南溪村尖山埤 │98,000元 │豐基土木包工業│ │ │ │道路搶修工程 │ │ │ ├──┼─────┼──────────┼──────┼───────┤ │ 2 │93年9月 │南溪村荖葉橋道路搶修│49,000元 │豐基土木包工業│ │ │ │工程 │ │ │ ├──┼─────┼──────────┼──────┼───────┤ │ 3 │93年9月 │東原村子龍廳部落道路│99,400元 │豐基土木包工業│ │ │ │工程 │ │ │ ├──┼─────┼──────────┼──────┼───────┤ │ 4 │93年9月 │南106線道路搶修工程 │80,500元 │豐基土木包工業│ ├──┼─────┼──────────┼──────┼───────┤ │ 5 │93年9月 │嶺南村南99線（陳惠山│20,000元 │豐基土木包工業│ │ │ │宅前）道路搶修工程 │ │ │ ├──┼─────┼──────────┼──────┼───────┤ │ 6 │93年9月 │南勢村竹篙崙部落搶修│50,000元 │豐基土木包工業│ │ │ │工程 │ │ │ ├──┼─────┼──────────┼──────┼───────┤ │ 7 │93年9月 │東原村南99-1線（山原│78,000元 │豐基土木包工業│ │ │ │高幹211）道路搶修工 │ │ │ │ │ │程 │ │ │ ├──┼─────┼──────────┼──────┼───────┤ │ 8 │93年10月 │嶺南村圓潭部落道路搶│98,000元 │豐基土木包工業│ │ │ │修工程 │ │ │ ├──┼─────┼──────────┼──────┼───────┤ │ 9 │93年10月 │南103線科里村枋子林 │97,000元 │豐基土木包工業│ │ │ │--水雲道路搶修工程 │ │ │ ├──┼─────┼──────────┼──────┼───────┤ │ 10 │93年9月 │大客村南99-1線道路搶│57,000元 │豐基土木包工業│ │ │ │修工程 │ │ │ ├──┼─────┼──────────┼──────┼───────┤ │ 11 │93年9月 │水雲村南103線（近李 │83,000元 │豐基土木包工業│ │ │ │宅）道路搶修工程 │ │ │ ├──┼─────┼──────────┼──────┼───────┤ │ 12 │93年9月 │南溪村防汛道路（近白│88,000元 │豐基土木包工業│ │ │ │宅）搶修工程 │ │ │ ├──┼─────┼──────────┼──────┼───────┤ │ 13 │93年10月 │南勢村大洋部落道路搶│20,000元 │豐基土木包工業│ │ │ │修工程 │ │ │ ├──┼─────┼──────────┼──────┼───────┤ │ 14 │93年9月 │南勢村格仔埔--仙湖農│41,000元 │豐基土木包工業│ │ │ │場道路搶修工程 │ │ │ ├──┼─────┼──────────┼──────┼───────┤ │ 15 │93年10月 │南勢村五叉溝部落道路│71,000元 │豐基土木包工業│ │ │ │搶修工程 │ │ │ ├──┼─────┼──────────┼──────┼───────┤ │總計│ │ │1,029,900元 │ │ └──┴─────┴──────────┴──────┴───────┘