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臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　 101年度上更(一)字第15號 上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　郭炎崑 選任辯護人　查名邦律師 上　訴　人 即　被　告　吳俊霖 選任辯護人　賴鴻鳴律師 　　　　　　黃俊達律師 　　　　　　陳妍蓁律師 上　訴　人 即　被　告　陳履鴻 指定辯護人　本院公設辯護人　簡松柏 上列上訴人因被告等妨害自由案件，不服臺灣臺南地方法院98年 度訴字第456號中華民國98年12月31 日第一審判決（起訴案號： 臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第2446、3207號），提起上 訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 郭炎崑、吳俊霖、陳履鴻共同犯強制罪未遂，郭炎崑，累犯，處 有期徒刑陸月，吳俊霖、陳履鴻各處有期徒刑肆月，如易科罰金 ，均以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、郭炎崑曾有恐嚇、重利等前科，復因違反毒品危害防制條例 案件，於民國96年1月8日，經本院以95年度上訴字第1238號 判決，判處有期徒刑9月確定（嗣經減刑為4月15日），而於 96年7 月16日執行完畢，仍不知悔改，旋因曾借款新台幣5 萬元予胡榮城，並夥同陳履鴻、吳俊霖向胡榮城催討債務未 果，嗣於97年6月19 日早上，郭炎崑乃邀集吳俊霖、陳履鴻 ，由陳履鴻駕駛車牌號碼00-0000 自小客車搭載郭炎崑及吳 俊霖，一同前往胡榮城位在（改制前，下同）臺南縣安定鄉 ○○村00○00號宏勝發飼料公司之上班地點門口等候，伺機 向胡榮城逼討債務，俟同日7時許（起訴書誤載為8時許）， 郭炎崑等3人見胡榮城騎乘車牌號碼000-000輕型機車出現在 該處時，為逼使胡榮城停車下來解決債務，竟共同基於以強 暴妨害胡榮城行駛離去權利之犯意聯絡，由郭炎崑出手欲抓 住胡榮城以迫使停車而未獲，胡榮城見狀，遂騎乘前開機車 沿台南縣134縣道加速逃離，郭炎崑等3人見狀，乃接續上開 強制之犯意，由陳履鴻駕駛前揭自小客車搭載郭炎崑及吳俊 霖在後緊追不捨，胡榮城因郭炎崑等3 人之追逐，於驚慌急 迫之下，不慎在台134縣道2.5公里缺口處滑倒在地，造成身 體多處擦傷後，起身反向而朝來處（即相反方向）逃跑，郭 炎崑等3 人見胡榮城人車倒地繼續奔逃後，為求胡榮城解決 債務，仍接續原先之強制共同犯意，下車繼續追逐。胡榮城 因足部曾車禍受傷跛行，自忖無法迅速逃脫，為躲避追逐， 復自恃水性甚佳，竟捨眼前有其他可逃路徑，違反一般人常 情，出乎郭炎崑等3人意料，躍入緊臨台南縣134縣道旁之魚 塭內。俟郭炎崑等3 人先後趕至魚塭堤岸旁，見胡榮城體力 不支，在魚塭內載沉載浮，郭炎崑見狀，雖不善泳，仍下水 搶救，惟因泳技不佳，無力救起胡榮城，力盡之後，勉強游 上岸。另在漁塭岸上之陳履鴻亦適時向魚塭拋丟繩子，以搭 救胡榮城，惟因繩子不夠長，致胡榮城無法拉住繩子，胡榮 城終因力竭溺水窒息死亡。郭炎崑等3 人因未預見討債竟會 發生命案，恐檢警追查而涉犯刑責，乃由陳履鴻打電話呼叫 救護車，而於救護人員及警方前來處理時，謊稱渠等與胡榮 城並不認識，係因渠等開車經過該處，見胡榮城投水自殺而 熱心下水救人等語。經檢察官據報相驗後，雖未能即時查知 實情，誤認胡榮城係投水自盡而開出相驗屍體證明書，惟因 胡榮城之子胡庭維事後察覺有疑而陳情，及案發當時之路人 陳如益、莊志忠2 人主動向警方檢舉，經檢警持續偵辦，始 查悉上情。 二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官據報相驗並指揮內政部 警政署刑事警察局、（改制前）臺南縣警察局刑事警察大隊 及臺南縣警察局善化分局共同偵辦後起訴。 理 由 甲、程序方面（證據能力部分）： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 經查： ㈠共同被告陳履鴻98年2 月12日之警詢筆錄，係被告郭炎崑、 吳俊霖以外之人在審判外之陳述，而共同被告郭炎崑98年2 月12日之警詢筆錄，係被告陳履鴻、吳俊霖以外之人在審判 外之陳述，既經各該被告及其辯護人表示不同意採為證據（ 見本院更㈠卷一第63頁反面），且檢察官又未證明前開筆錄 內容符合刑事訴訟法第159條之2之例外規定，依前揭規定， 本院認為對上開被告均無證據能力。 ㈡告訴代理人提出法醫高大成對本件被害人胡榮城死因之書面 不同看法（見本院更㈠卷一第179-181 頁），該書面係被告 以外之人在審判外之陳述，且經被告及其辯護人表示不同意 採為證據（見本院更㈠卷一第192 頁正面），該法醫之書面 意見，並非法院或檢察官依刑事訴訟法第198 條規定選任鑑 定人而為，自無證據能力，且檢察官又未證明前開筆錄內容 符合刑事訴訟法第159條第1項之例外規定，依前揭規定，本 院認為該份法醫高大成對被害人胡榮城死因之書面意見，並 無證據能力。 二、再按被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且 經記明筆錄外，其不符之部分，不得作為證據。刑事訴訟法 第100條之1定有明文。被告郭炎崑、吳俊霖爭執98年2 月12 日郭炎崑、吳俊霖、陳履鴻偵訊筆錄與錄音不符部分，無證 據能力，而被告陳履鴻亦爭執98年2 月12日郭炎崑、吳俊霖 偵訊筆錄與錄音不符部分，無證據能力。查：98年2 月12日 郭炎崑、吳俊霖、陳履鴻之偵訊筆錄，經原審逐字轉譯為文 字附卷（見原審卷㈠第90-98 頁），並經本院會同檢、辯雙 方當庭勘驗，確認該筆錄與內容與錄音光碟相符（見本院更 ㈠卷三第89-101頁），該譯文雖係屬錄音光碟之派生證據， 然檢察官、被告及其辯護人於本院上訴審及更一審準備程序 及審理時，就本院所提示之上揭譯文令其表示意見時，均不 否認該等譯文內容之合法性及真正（見本院上訴卷第61、81 頁、本院更㈠卷三第99頁、152 頁反面），自得採為本案認 定犯罪事實之證據。至於前開偵訊筆錄與錄音內容不符部分 ，依上開規定，自無證據能力。 三、又按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂 「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟 法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、 告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或 雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證 人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法 官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後 具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。此 一規定係以證人依法應使其具結，以擔保證言係據實陳述。 若違背該等具結之規定，未令證人於供前或供後具結，該等 證言因欠缺程序方面之法定要件，即難認為係合法之證據資 料，故不得作為證據。至於當事人有無爭執其證據能力，均 非所問。此與刑事訴訟法第159條之5所定：「被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。」之情形尚有不同（最高法院98年度台上字第3672號判 決參照）。惟若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、 共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「 依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法 官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係 本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞 證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外 之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所 在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外 ，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問 ，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄， 除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2 項 ，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外 之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條 之3之規定，排除其證據能力（最高法院97年度台上字第137 3號判決參照）。本案證人即被告郭炎崑、吳俊霖於98年2月 12日之偵訊筆錄，雖未經具結，然檢察官係以犯罪嫌疑人之 身分為訊問，自屬合法，且證人郭炎崑、吳俊霖、陳履鴻於 審判中又經法院以證人身份傳喚到庭具結而為陳述，並經被 告三人為反對詰問（見原審卷㈡第36-47 頁），亦無顯不可 信之情況，自有證據能力。是被告陳履鴻爭執證人即共同被 告郭炎崑、吳俊霖；被告郭炎崑爭執共同被告陳履鴻、吳俊 霖；被告吳俊霖爭執共同被告郭炎崑、陳履鴻；渠等各自於 98年2 月12日偵訊中之供述無證據能力，尚有誤會。且被告 三人亦未證明98年2 月12日郭炎崑、吳俊霖偵訊筆錄有顯不 可信之情形，自不符合刑事訴訟法第159條之1第2 項之例外 規定。是證人郭炎崑、吳俊霖98年2 月12日之偵訊筆錄，除 前開所述與錄音不符部分無證據能力外，自有證據能力。 四、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法規 定傳聞證據得為證據之例外規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。除上開所述無 證據能力之證據外，本案判決所引用下述具傳聞性質之供述 證據，經本院於審理時提示被告、檢察官，均表示無意見（ 見本院上訴卷第60、77頁，本院更㈠卷一第63 頁反面、196 頁反面至197頁、本院更㈠卷三第38頁反面至第40 頁），迄 於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，視為同意作為證據，本 院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復 具有相當之關聯性，自得採為證據。 乙、實體方面 壹、有罪部分： 一、訊據被告郭炎崑、陳履鴻、吳俊霖，被告郭炎崑雖坦承因被 害人積欠其5 萬元，其曾與被告陳履鴻前去向被害人討債未 遇，然當日其僅係去討債，被害人到達其工作之飼料廠附近 時，其並未要抓被害人，而僅係招手要被害人停下來商討債 務，其不知被害人為何要逃跑並跳入魚塭，其追逐被害人只 是要問被害人何時可以還錢云云；而被告吳俊霖雖坦承有與 郭炎崑搭乘陳履鴻所駕小客車至前開飼料場，然其並不知郭 炎崑係要去向被害人討債，亦不知郭炎崑會突然伸手抓被害 人，被害人逃走過程跌倒後，其係下車在後面用走的，並未 追逐被害人云云；被告陳履鴻則辯稱其雖知郭炎崑係要討債 ，然其僅係順道開車載送郭炎崑前往討債，並無犯意聯絡， 於被害人跌倒後，其尚將被害人之機車牽起，並未追逐被害 人，其隨後到達魚塭時，被害人已在魚塭裡面，其曾拋繩子 欲救被害人，但繩子不夠長云云。然查： ㈠有關本案之案發經過，被告等3 人及目擊證人莊志忠、陳如 益、黃金彪之供證如下： ⒈被告郭炎崑於偵查時供稱：「（我知道啦，你就是要抓他嘛 ！）嘿，但我抓他主要是要叫他下來講，看他要怎麼還我這 筆錢。因為他身上不可能隨時帶著五萬要還我嘛。主要是想 說講個時間，講有的，不要講沒有的。他沒聽我講，摩托車 油門就催落去了。」（見本院更㈠卷三第103 頁），「（被 害人怎麼到水裡面的）他自己跑的啊，他自己跑下去的啊。 我到的時候，他已經在魚塭中央了，我本來要跳，但是看到 他還會游，就跟他說「好啦你先起來，錢再慢慢還，你先起 來，起來再講，他就不要啊，就在那邊載浮載沉，．．．陳 履鴻就問我會不會游泳，我說稍微會啊」、「（我說他跳下 去的同時，你們三個都在岸邊了嘛？）沒有，那時候我（指 郭炎崑）在那邊而己。我第一個到岸邊，就跳下去了，他跳 下去、我到岸邊、吳俊霖才到，再來陳履鴻才從後面到，因 為陳履鴻牽摩托車。我是看他還在游，我才沒有第一時間跳 下去救他……」（見本院更㈠卷三第94頁反面、第102 頁反 面）。於檢察官聲請法院羈押時，被告郭炎崑供稱：「我是 有多次向他要錢，但是他3、4次都沒有還我，後來我就約他 們2 人一起去要錢。（是否死者要逃走的時候有出手要拉他 ？）是我要叫住他，向他要錢…（對於檢察官問你是否有叫 吳俊霖、陳履鴻去追死者，你說有？）我是說我有去追他， 吳俊霖是用走的去追。」等語（見聲羈卷第6-7 頁），而於 原審時被告郭炎崑供稱：「…我之前分別跟陳履鴻、吳俊霖 去過被害人家中兩次…案發前去過他的公司及他家各1 次， 及案發當次總共3 次。」、「我確實是伸手要抓胡榮城無誤 」等語（見原審卷㈠第18、38頁、警卷第17頁，按被告郭炎 崑警詢之供述，對被告郭炎崑仍有證據能力）。 ⒉被告吳俊霖於偵查中供稱：「（是否有跟陳履鴻、郭炎崑不 止1 次之去死者家討債？你去3 次、還2 次？有人說3次 有 人說2 次？）應該算2 次…（郭炎崑確實有在追逐過程中試 圖去抓被害人對不對？）對。」等語（見本院更㈠卷第107 頁反面、108 頁反面），「（被害人是怎麼掉到水裡面的？ ）我看到的時候他是．．．他們兩個在追逐，然後他（指被 害人）可能緊張，就往水裡跑」（見本院更㈠卷三第108 頁 ），於原審時吳俊霖證稱：「…看到郭炎崑伸手好像要叫1 個人下來，可是那個人不知為何一看到郭炎崑就加速離開， 郭炎崑叫他，他也不回頭，郭炎崑就上車，叫陳履鴻開車跟 過去看看…後來郭炎崑看他跑掉，就慢慢的跑過去、跟過去 看，陳履鴻就叫我下車過去看看，我就走過去，我到對岸馬 路旁的時候，被害人就跳下水了，我就走到（魚塭）岸邊， 當時郭炎崑就在岸邊，我就走到郭炎崑的旁邊。郭炎崑就叫 那個人起來，我也一起叫那個人起來，有事情好好講，當時 我們都站在同一個岸邊，被害人就一直往魚塭的中間游去。 後來陳履鴻就過來，陳履鴻看到也叫他起來，有事好好講， 他都不聽，陳履鴻看到旁邊水車上有繩子就丟給他」等語（ 見原審卷㈡第45頁）。 ⒊被告陳履鴻於偵查中供稱：「（你是不是有跟那個郭炎崑、 吳俊霖不止1 次到死者那家去討債？）報告，是，可是我們 都沒有遇見死者啊。（我知道啦！有去嘛！）報告，是。（ 那個郭炎崑說有3次？）對。1次去他家，兩次在工廠。吳俊 霖去兩次而已。... （案發當天是不是有跟郭炎崑還有吳俊 霖到死者公司等他要向他要債？）報告，是。…他（郭炎崑 ）有喊1 聲『城仔』，然後他（被害人）加速逃逸，郭炎崑 有要抓他。（要抓他沒抓到才開始的嗎？）對。他才上車叫 我追他看看。（郭炎崑後來是否有請你開車載吳俊霖去追死 者害死者跌倒？）報告，是。」等語（見本院更㈠卷三第10 5 頁），「我開車過去的時候我就已經看到他（被害人）在 水中了。因為岸邊還有車子有落差，魚塭比較高，車比較低 ，我下車爬上岸邊的時候就看到他人已經在水裡了。（你沒 有看到他跳水嗎？）報告，沒有。．．．（就是被害人掉落 水中的時候，你們三人就已經在岸邊了對不對？）對對對」 （見本院更㈠卷三第105頁反面至106頁），於原審時陳履鴻 證稱：「（97年6 月19日之前，有無去找過胡榮城討過債？ ）我有跟郭炎崑去，但是我不知道是要去討債…到達時我跟 吳俊霖坐在車上，郭炎崑自己下去，當時我不知道他下去做 什麼。（為何你之前在偵查中你說跟郭炎崑有去討債3 次？ ）我想說去他公司算1次、去他家算1次，案發那次也算1 次 。」等語（見原審卷㈡第42頁）。 ⒋證人莊志忠（即目擊證人）於警、偵中證稱：「（為何該機 車騎士會加速離開？）因為該白色自小客車的男子要抓他， 他（指被害人）有嚇到所以加速離開。…該機車駕駛在134 線2.5公里處滑倒後坐在134線西向東內車道上…該白色自小 客車立即下來3名男子走近那位機車騎士…」、「在97年6月 19日大約7時40分左右，我騎車載我同事陳如益沿新市鄉134 線東向西行，是要上班的途中。在行經中榮村遊覽車車體公 司附近，先看見1輛喜美白色自小客車停在外車道，之後有1 台機車沿內車道要經過白色自小客車時，忽然自小客車的駕 駛人打開車門衝到內車道要拉機車騎士，但並沒有拉到，當 時自小客車上另有下來2 個人站在車門外看…騎機車的人雖 然沒有被抓到，但他嚇一跳並回頭看該名要抓他的人，且之 後即加速沿內車道騎走…後來該機車滑倒後他就坐在134 線 西向東的內車道上。前開自小客車也自後追上並在該缺口處 前，車上有3名男子也自後追上並停在該缺口處前，車上有3 名男子下車並走向該機車騎士…（當時見機車騎士他是否是 驚恐？）是，其有1 個男子要抓他時，他確實有被嚇到。」 等語（見警卷第93、98頁，偵2446卷第133-134頁）。 ⒌證人陳如益（即目擊證人）於警、偵中證稱：「（那該騎機 車之男子時速大約多少？）我不清楚該騎乘機車之男子時速 多少，但是差一點被我同事莊志忠撞上的那名男子欲抓住機 車騎士沒有抓到後，該機車騎士後來時速有明顯增加。」、 「…我所見的情形與莊志忠所述相同…我有看到白色自小客 車下來3名男子追該名騎士。…我只在一開始有見到1名男子 下車要抓機車騎士，但未抓到。」等語（見警卷第104 頁， 偵2446卷第134頁）。 ⒍證人黃金彪（即魚塭經營者）證稱：「（當天）我從家中出 來，往魚塭的路上，有發現有兩、三人在我的魚塭，我走過 去問到底是什麼事情，一個在魚塭岸上走，兩個在路邊車後 ，我過去的時候，車後的兩人問我說『阿伯，魚塭是否你的 』，我說『是我的』，那兩人說『有人跳入魚塭』．．．」 （見本院更㈠卷三第116頁反面至117頁）。 ㈡綜合研判證人莊志忠、陳如益、黃金彪及被告三人之供述： ⒈證人莊志忠、陳如益係偶然經過案發現場之目擊證人，證人 黃金彪係134縣道2.5公里路旁魚塭之經營者，與本案被告三 人均素昧平生，並無任何之利害關係，其自無誣陷被告等之 必要，是其證詞應具有客觀性、憑信性。又證人莊志忠、陳 如益目睹被告三人追逐被害人、被告郭炎崑伸手欲抓被害人 距離甚近，此由證人莊志忠供稱「（白色小客車之駕駛人要 抓機車騎士時，當時與莊志忠之距離）約10公尺」（見偵24 46號卷第133 頁），且本件被告三人追逐被害人、被告郭炎 崑伸手欲抓被害人之地點在134 縣道，視線上亦無死角，自 不致有因視線上之侷限或阻礙而影響其觀察之可能。又證人 黃金彪親身與被告等人對話，並聽聞被告告以「有人跳入魚 塭」等語，證人三人之證言，自堪採信。 ⒉依上述被告郭炎崑之供述，其既自承為討債，邀人助勢，並 確實有伸手抓被害人，並追趕被害人，於被害人跌倒（起身 ）的時候，仍繼續追趕，被害人躍入魚塭時，被告三人時在 魚塭邊等情，而被告吳俊霖、陳履鴻亦供稱被告郭炎崑係為 了向被害人討債，並有追逐被害人之行為，核被告三人所供 互核相符。至被告郭炎崑於本院審理時辯稱其未伸手抓被害 人，不知被害人為何逃跑，無妨害被害人離去之權利云云， 自難採信。另被告三人經送內政部警政署刑事警察局作測謊 測試，其鑑定結果以：「⑴以緊張高點法測試郭炎崑，當問 及測試問題一：『本案關於胡榮城係如何下魚塭的？』及問 題二：『胡榮城下水的那一剎那，在魚塭旁共有幾個人？』 測試結果均因圖譜反應欠缺一致性，無法鑑判。⑵受測人陳 履鴻於測前會談供稱胡榮城落水前沒有任何人接觸到他的身 體，是胡榮城自己跳下水的，經測試結果，並無不實反應。 ⑶受測人吳俊霖於測前會談供稱渠沒有看到任何人在魚塭邊 跟胡榮城拉扯，渠到魚塭時，胡榮城正往魚塭內走，經測試 結果，並無不實反應。」等語，有內政部警政署刑事警察局 98年3月23日刑鑑字第0000000000 號鑑定書（見2446號偵卷 第163 -171頁）可稽，益徵被害人乃為逃避被告等人之追逐 而自行跳入魚塭，並非因被告三人拉扯或遭被告三人推落魚 塭。至被告郭炎崑於本院審理辯稱其未伸手抓被害人，不知 被害人為何逃跑，無妨害被害人離去之權利云云，自難採信 。 ⒊被告吳俊霖亦供承被害人看到郭炎崑時加速逃離，郭炎崑上 車要陳履鴻開車跟過去，其於陳履鴻要其下車跟過去時，知 道係要討債，其亦跟過去等語；而被告陳履鴻、吳俊霖於案 發前既曾多次陪同被告郭炎崑向被害人討過債，此為被告郭 炎崑、吳俊霖供述在卷，被告郭炎崑亦供述本案係其邀集吳 俊霖、陳履鴻前往討債，顯見被告陳履鴻、吳俊霖於被告郭 炎崑邀其等前往時即明知係為向被害人討債，且其於郭炎崑 要陳履鴻駕車追趕被害人時，亦無異議駕車追逐，並於被害 人跌倒時，要被告吳俊霖下車尾隨被害人，足認被告郭炎崑 與被告陳履鴻、吳俊霖有共同妨害被害人行使自由離去權利 之犯意聯絡及行為分擔。而被告吳俊霖既已明知被告郭炎崑 、陳履鴻係為向被害人討債，而於陳履鴻要其下車追趕被害 人時，亦下車隨同被告郭炎崑共同追逐被害人，則被告吳俊 霖自亦有共同妨害被害人行使離去權利之犯意聯絡與行為分 擔。被告吳俊霖辯稱並不知郭炎崑係要去向被害人討債云云 ，並無可採。 二、按關於正犯、從犯（幫助犯）之區別，係以其主觀之犯意及 客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論 其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助 他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要 件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪 ，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最 高法院25年上字第2253號、27年上字第1333號判例意旨參照 ）。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自 分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之 目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院 92年度台上字第5407號判決要旨參照）。本案共同被告郭炎 崑、吳俊霖、陳履鴻在被害人工作之飼料場等候被害人時， 既均知悉被告郭炎崑欲藉人數之優勢遂行其討債之目的，被 告吳俊霖、陳履鴻猶陪被告郭炎崑在場等候被害人，並於被 害人逃跑時，共同駕車追逐，而於被害人跌倒逃向魚塭時， 亦共同跟隨在後，自成為一個群體共同行動，其等顯有相互 利用他人之行為達到犯罪行為之目的，即共同被告間應有共 同妨害被害人行使其自由離去權利之犯意聯絡及行為分擔無 訛，被告吳俊霖、陳履鴻辯稱與被告郭炎崑無犯意聯絡云云 ，並非可採。 三、公訴人認被告3人所為係犯刑法第302條第2 項之妨害自由致 死罪，無非係以被告3 人於偵查中之自白，及死者家屬胡詠 珽之陳述與證人莊志忠、陳如益、陳淑珠及王真誠之證述， 且有監視錄影翻拍照片、現場照片、現場示意圖、車籍查詢 資料、通聯紀錄、法務部法醫研究所97年12月24日法醫理字 第0000000000號函暨法醫所（97）醫文字第0000000000號法 醫文書審查鑑定書及臺灣臺南地方法院檢察署97年度相字第 821號相驗卷宗在卷等為其論據。 四、然按刑法第302 條之妨害自由罪，係妨害他人自由之概括的 規定，故行為人具有一定目的，以非法方法剝奪人之行動自 由者，除法律別有處罰較重之規定（例如略誘及擄人勒贖等 罪），應適用各該規定處斷外，如以使人行無義務之事，或 妨害人行使權利為目的，而其強暴、脅迫復已達於剝奪人行 動自由之程度，即祇成立本罪，不應再依同法第304 條論處 。誠以此項使人行無義務之事，或妨害人行使權利之低度行 為，應為剝奪人行動自由之高度行為所吸收；縱剝奪人行動 自由之目的係在使人行無義務之事，或妨害人行使權利，仍 應逕依刑法第302條論罪，並無適用同法第304條之餘地。又 刑法第302條第1項之剝奪行動自由罪，條文既云「拘禁」、 「剝奪」，性質上自須其行為持續相當之時間，始能成立。 故行為人倘係以使人行無義務之事，或妨害他人行使權利之 目的，對於被害人為瞬間之拘束，仍祇成立刑法第304 條之 強制罪（最高法院99年台上第6558號判決參照）。經查： ㈠本件被告三人客觀上並無刑法第302 條之犯行： 本件陳履鴻駕駛小客車搭載郭炎崑、吳俊霖，在被害人胡榮 城工作處所見胡榮城騎乘機車出現時，「由郭炎崑出手欲抓 住胡榮城以迫使停車而未獲，胡榮城見狀，遂騎乘機車沿一 三四縣道加速逃離，被告等見狀，乃駕駛前揭自小客車在後 方緊追不捨，胡榮城因被告等之追逐，於驚慌急迫之下，不 慎滑倒在地，造成身體多處擦傷後，再起身反向朝來處逃跑 ，被告等見胡榮城人車倒地繼續奔逃後乃下車繼續追逐」， 已如上述，則以被告等出手欲抓住胡榮城以迫使停車而未獲 後，仍駕駛汽車對騎乘機車之胡榮城施以追逐，並於見胡榮 城人車倒地、受傷奔逃時，猶下車繼續追逐等行為觀之，被 告三人所施之強暴行為手段固足以妨害被害人行動之權利， 然被害人經「郭炎崑出手欲抓住胡榮城以迫使停車未獲」後 ，尚可以「騎乘機車沿一三四縣道加速逃離」，並於「人車 倒地」、亦能「（起身）受傷奔逃」，足見被害人之自由並 未完全受壓制（即未被拘禁、剝奪情事），自不得論以刑法 第302條之罪（最高法院28年上字第3650號判例參照）。 ㈡本件被告三人主觀上並無刑法第302 條之犯罪故意： 被告郭炎崑於偵查中已供述「但我抓他主要是叫他下來講， 看他要怎麼還我這筆錢…主要是想說講個時間，講有的，不 要講沒有的，他沒聽我講，摩托車油門就催落去了。」、被 告陳履鴻供：「（．．．他看到你三個（討債）會怕，所以 加速逃離，然後是那個郭炎崑去抓他的）對對對」、「（要 抓也沒抓到才開始（追）的嘛）對，他（郭炎崑）才上車叫 我追他看看」、「（死者跌倒之後，郭炎崑跟吳俊霖繼續追 死者？）郭去追而已，吳俊霖用走的」；吳俊霖則供稱：「 就郭炎崑跟他發生追逐，之後那個人溺斃，我不知道是什麼 事，後來他有說是因為那個有欠他錢」、「（郭炎崑是不是 有請陳履鴻開車載你去追逐死者然後他有跌倒）嗯」等語， 此有偵訊譯文在卷可稽（本院更㈠卷三第103頁反面、第105 頁正、反面、第108 頁正面），足認被告郭炎崑伸手抓被害 人，欲防止其離去，意在短暫妨害被害人離去，目的係為了 詢問債務何時歸還，僅係對於被害人行動為瞬間之拘束，其 行為並未持續相當之時間，主觀上亦無私行拘禁被害人之故 意甚明。 五、被告三人對於被害人為躲避追逐，因而躍入台南縣134 縣道 旁之魚塭，進而不幸溺水，致窒息死亡，並無法預見： ㈠本案被害人為躲避被告3 人之追逐，因而躍入台南縣134 縣 道旁之魚塭，進而不幸溺水，致窒息死亡，為被告3 人所不 否認，並有臺灣臺南地方法院檢察署檢驗報告書在卷可稽（ 見相驗卷第21-29 頁），堪以認定。 ㈡按刑事法上之加重結果犯，以行為人對於加重結果之發生有 預見之可能，能預見而不預見者為要件。刑法第302 條第2 項之妨害自由致死罪，係對於犯妨害自由罪致發生死亡結果 所規定之加重結果犯，依同法第17條之規定，以行為人能預 見其死亡結果之發生而不預見為要件，而此所謂能預見自亦 又指客觀情形而言，與加害人本身主觀上有無預見之情形不 同，倘加害人主觀上已有預見，而結果之發生又不違背其本 意時，則屬刑法第13條第2 項所規定間接故意之範疇，無復 論以加重結果犯之餘地（最高法院90年度臺上字第6092號判 決亦同此見解）。易言之，因犯罪致發生一定之結果，而有 加重其刑規定之加重結果犯，就其基本犯罪而言，為故意犯 ，就其加重結果而言，則為過失犯，即該罪之成立，除其基 本行為與加重結果之間，必須有因果關係外，以行為人在客 觀上能預見其結果之發生為要件。而所謂「客觀能預見」， 係指「對於加重結果即死亡事實之發生」，依一般人之知識 經驗，可得預見而言。另刑法上之過失犯，以行為人對於犯 罪結果之發生，按其情節應注意，並能注意，而不注意者， 始克相當；若事出突然，依當時情形，不能注意時，縱有結 果發生，仍不得令負過失責任（最高法院87年度台非字第33 7號判決參照）。經查： ⒈被告3 人並無法預料被害人為何跳入魚塭內，已據郭炎崑一 再於偵查中陳述：「有啊，那邊可以跑，還有路啊。」、「 對啊，魚塭上面也有路啊，也是可以跑啊，但他就跳下去魚 塭啦。」、「對，但是他不跳下去，跑去另一邊的岸邊也是 ，跑得過去啊。」，被告陳履鴻亦陳述：「報告檢察官，我 真的不知道他會跳魚塭。」等語（見本院更㈠卷三第104 頁 正面、第106頁反面）。 ⒉又被害人落水之魚塭，乃緊靠在134 縣道旁（如本院更㈠卷 一第138 頁附圖所示），且面對魚塭之右手邊（緊臨魚溫之 西邊），亦有泥土便道，．．．其上雜草叢生，高低起伏凹 凸不平，往前走50公尺處，泥土路縮減變成2. 5公尺，再往 裡面走5.6公尺，寬度變為1.8公尺，再往內部，有許多小石 頭，並有青苔，再往內，碎石遍佈，地形高低起伏，無法順 利行走，再往前，是Ｔ字路口，橫向部分地勢較平坦，Ｔ字 路口頂端是另一個漁塭，東邊鋪有紅磚道。Ｔ字路口西南方 漁塭邊有棟民宅等情，業經本院至現場履勘無訛，並製有勘 驗筆錄、繪製現場圖，並有現場照片可參（見本院更㈠卷一 第135、138、139-158 頁），則被害人自東向西逃跑，經被 告三人追逐在134縣道2.5公里處跌倒，旋起身繼續逃離。惟 從上開現場之客觀環境位置顯示，可供被害人逃跑之路徑尚 可選擇自面對魚塭之右手邊（緊臨魚溫之西邊）之上述泥土 便道（見本院更㈠卷一第150、151頁之照片）、亦可選擇繼 續沿134 縣道奔逃，跳入魚塭自非唯一之選擇。故依經驗法 則判斷，一般人於客觀上應不致如同被害人般選擇躍入魚塭 而自困池內，造成逃跑不易之窘境，更進而發生不慎溺斃之 不幸。 ⒊再參酌案發現場係被害人上班處所之附近，被害人縱自96年 6 月2 日始任職於案發附近之宏勝發實業有限公司，有人事 資料卡可按（見本院更㈠卷三第46頁），迄案發時僅一年餘 ，對於上開134 縣道附近之客觀環境位置是否熟稔，並無法 得知。然前揭面對魚塭之右手邊之泥土便道，及筆直寬廣， 左右共四線車道，以柏油鋪設、平坦之134 縣道，均係被害 人於逃跑當時，眼前所及，可供選擇逃離之路線，要不因被 害人對當地環境是否熟悉而有不同。 ⒋且被害人係自行跳入魚塭中，並非遭被告等推落，復有被告 吳俊霖、陳履鴻經以「胡榮城落水前沒有任何人接觸到他的 身體，是胡榮城自己跳下水的」、「沒有看到任何人在魚塭 邊跟胡榮城拉扯，渠到魚塭時，胡榮城正往魚塭內走」等問 題測試，發現並無不實反應，有內政部警政署刑事警察局98 年3 月23日0000000000號鑑定書（見2446卷第163-171 頁， 偵3207卷第17-24 頁）在卷可參。查： ⑴被害人生前善泳，水性良好： 被害人胡榮城之子胡詠珽陳稱被害人水性良好（本院更㈠卷 一第193 頁），另被害人之兄胡伍岳亦證稱：「（被害人） 可以游過曾文溪」、「（游過曾文溪）目測距離約600至800 公尺」、且「被害人會潛水」（本院更㈠卷三第124 頁反面 至125頁）等語，足認被害人生前善泳，水性良好。 ⑵被害人生前因脛骨、腓骨骨折未癒，走路跛行： 「被害人曾於94年11月11日因車禍，由急診入院，主要是左 脛、腓骨骨折當日急診手術」、「94年11月15日出院」、「 95年3 月29日才回門診，主訴左小腿疼痛，當時X －RAY 檢 查，骨折尚未癒合，且承受太大支重活動力壓力，近端鏍絲 固定釘不足負荷，致固定鬆脫，骨折遂失去原復位狀態。所 以94年4 月17日再入院手術，施行骨折重新內固定」、「95 年7 月24日回診，左踝處有出現疑似膿瘍液．藥物治療效不 佳．．．同年10月5 日、10月12日門診，傷口癒合（但骨折 仍未癒合）」等情，有奇美醫院柳營分院法院專用病情摘要 可參（見本院更㈠卷二第32頁），足見被害人因車禍腿部骨 折，雖歷經二次手術，其癒後狀況仍屬不佳。參以被告郭炎 崑陳稱：「（被害人遭追逐時）應該是用跑的，他腳有些跛 」（見本院更㈠卷二第134 頁），證人胡伍岳證稱：「被害 人（應係左腳受傷）跛腳以右腳居多」（見本院更㈠卷三第 125 頁）等情，益徵被害人車禍致左小腿之脛腓骨骨折，骨 折癒合狀況不良，致行走跛行。 ⑶以當日被害人與被告之年齡及身體狀況觀之，若以陸行跑步 追逐之方式，被害人顯然較被告三人居於劣勢： 查被害人係00年0 月00日生，有相驗屍體證明書可參（見相 字卷第29-2頁），案發時逾「知天命」之年，體力正趨衰退 ，較諸被告三人均未滿四十歲，正值體力顛峰之齡，再加以 被害人行走跛行，被告三人則四肢健全，若長時間奔跑追逐 ，勝負之勢立判，被害人將極易遭被告追上。 ⑷被害人捨魚塭旁之「碎石遍佈，地形高低起伏」之泥土小路 及134 線道之筆直大道而不由，乃自恃水性良好，改為躍入 道旁魚塭中逃避追債，應係被害人自忖自身主、客觀條件後 （基於上述⑴至⑶之主客觀條件），所為對己最有利之選擇 。被害人選擇躍入縣道旁魚塭中逃避追債，應非於驚慌時無 法判斷所致；則被害人之死亡，自非被告3 人在客觀上所得 以預見，自難令被告等負過失致死之責。公訴人以被害人在 無退路之情況下跳入魚塭內云云，並無所據，洵無可採。 六、公訴人雖另認被告等見被害人已因其等圍繞魚塭邊而害怕、 無助，不敢上岸，非但未予及時搭救上岸，反於岸邊繼續觀 望叫囂逼債，嗣被害人掙扎未久，即因體力不支溺斃於魚塭 ，因認被告3 人妨害自由之行為與被害人之死亡間，具有相 當因果關係云云。查被告郭炎崑雖於偵查時，就檢察官訊問 ：「你在警局那個時候有提到說，因為你們3 個在岸上，胡 榮城才不敢上岸而溺斃的，所以應該是這樣子？」被告郭炎 崑稱：「就警察跟我說這樣... 。」、「（他不敢起來這樣 ）對，我就叫他起來，他不敢起來」等語（見本院更㈠卷第 92 頁反面）。然被告3人雖有追趕被害人之行為，惟該行為 要非該當刑法第302條第1項之妨害自由犯行，已如前四所述 ；且被告郭炎崑上開供述「（被告三人在岸上）他不敢起來 」，要屬被告郭炎崑個人主觀臆測之詞，蓋被告郭炎崑並非 胡榮城，無從得悉被害人胡榮城個人之內心意志為何。況被 告郭炎崑、陳履鴻自警詢至本院審理時即一致否認當時在岸 邊有恐嚇被害人胡榮城若未答應解決債務，將不讓其上岸， 而公訴人亦未提出任何客觀、積極之事證，證明被告郭炎崑 等曾制止被害人胡榮城上岸，則被告郭炎崑上開偵查中語意 不堅，且語焉不詳之自白，自不得據為被告3 人不利認定之 唯一證據。況被告郭炎崑供稱：於見被害人胡榮城因體力不 支而在魚塭中載沉載浮時，亦曾跳下魚塭搶救被害人胡榮城 ，被告陳履鴻亦供稱：曾拋丟繩子給被害人救溺，但因繩子 不夠長，致被害人未能拉住繩子（見本院更㈠卷三第103 頁 反面、第106 頁反面），益徵被告郭炎崑及陳履鴻於被害人 躍入魚塭後，並曾試圖救溺，被告三人辯稱其並未制止被害 人上岸為可採。故公訴人認被害人胡榮城係因被告3 人在岸 邊叫囂逼債，致被害人胡榮城掙扎未久，即因體力不支溺斃 於魚塭，尚乏積極證據佐證。 七、按刑法第302 條第1 項之剝奪人行動自由罪與同法第304 條 第1 項之強制罪，其所保護之法益，固均為被害人之自由， 惟前者重在保護個人之行動自由，後者則重在保護個人之意 思決定自由（最高法院74年度台上字第3651號判決參照）。 又按刑法第302 條第1 項及第304 條第1 項之罪，其所保護 之法益，固均為被害人之自由，已如前述，但前者係將被害 人置於自己實力支配之下而剝奪其人身行動自由，後者僅使 人行無義務之事或於其行使正當權利時加以妨害，兩者構成 要件、行為態樣及被害人受害之程度尚不相同（最高法院70 年度台上字第1487號判決參照），且刑法第302 條之妨害自 由罪，既係以私行拘禁為其非法剝奪人行動自由之例示，則 本罪在性質上，其行為自須持續相當之時間，始足當之，倘 若其目的在使人行無義務之事或妨害他人行使離去之權利， 僅有瞬間之拘束，則應屬同法第304 條之範圍，尚不構成上 開剝奪行動自由罪。 ㈠公訴人雖引用學者林山田教授所著刑法各罪論有關刑法第30 2條第1項之剝奪人行動自由罪之論述為據。惟學者之見解， 本屬學術性之探討與觀點，而法律之社會科學常有其主觀之 判斷，然司法實務上於解釋刑罰之規定時，則必需嚴守罪刑 法定主義，且不得悖離現行一般之社會通念及經驗法則，起 訴書雖以前開學者主張：「被害人已有離去的意思決定，但 因行為人之行為，使其意思決定未能實現，而不能離去者， 即可構成本罪（刑法第302條）。」然若如此解釋刑法第302 條所規範之範圍，則在行為人之行為尚未達到私行拘禁或妨 害人行使權利之目的而未遂時，若未區分被告主觀之犯意係 在妨害被害人之行動自由或意思決定之自由，將使刑法第30 4條第1項強制罪所保護之意思決定自由法益，與保護個人行 動自由之刑法第302 條，無法區別而有混淆之虞，自尚難遽 採。 ㈡公訴人雖認被告3 人已於偵查中坦白犯行，惟經本院勘驗檢 察官之偵查錄音光碟，被告郭炎崑固就檢察官訊問：「你們 3 個人那時候確實有妨害他的自由，對不對？」、「你認為 說你們妨害他的自由跟他跳入水中有因果關係？」，分別回 答：「是我追他的。」、「應該有，所以有我現在每個月都 要去關帝港拜兩次。」（見本院更㈠卷三第91頁反面）。被 告陳履鴻就檢察官訊問：「你們3 個人當時確實有妨害他的 自由嘛？是不是？」、「你認為你們妨害他的自由跟他掉到 水裡有沒有因果關係？」，分別答以：「是啦。」、「報告 ，有。」（見本院更㈠卷三第106 頁反面）。而吳俊霖就檢 察官訊問：「被害人會往水中跳，是因為你們3 個在後面追 ，他會怕，不得已的時候跳的，你認為是不是這樣子？對不 對？」、「你們3 個人當時確實有妨害他的自由？這事實嗎 ？」、「所以你們妨害他的自由跟他跳水有關係嗎？」，分 別答以：「嗯。」、「嗯。有。有。」、「有。」（見本院 更㈠卷三第108 頁反面）。然適用法律為法院之職權，被告 3 人為並無法律專業，自無從、亦無需明白刑法第302 條私 行拘禁罪與同法第304 條強制罪之區別，本案檢察官於訊問 被告時，並未明白告知被告有關上開兩罪於主觀上之區別， 自不能以上開被告三人於偵查中之供述，遽以刑法第302 條 相繩。檢察官上訴意旨徒以：被告三人在該處用以逸待勞之 方式，在魚塭四周徘徊不讓被害人上岸，形同將被害人囚禁 在魚池內云云，並無可採。 八、被告3 人之辯護人雖辯以：被害人死意甚堅，可能係自殺而 自我溺斃云云，並舉被害人遺書一份為據（見相驗卷第57頁 ），查該份遺書並未書立時間，被害人書立遺書之緣由為何 亦無從得知。然本件被害人躍入魚塭溺斃，係因害怕被告三 人討債，奔逃所致，尚無證據證明其有自殺之意，亦無證據 證明該份遺書與本件被害人死亡之間有所關連，辯護人上述 所辯，自無可採。又本件被告3人因見被害人胡榮城溺斃於 魚塭內，乃將被害人胡榮城生前所攜帶之物品如皮夾、六合 彩簽單、鑰匙等放在魚塭岸邊，並向前往處理之救護人員及 警方謊稱渠等與胡榮城並不認識，係渠等開車經過該處，見 胡榮城投水自盡而熱心下水救人等情，意圖撇清責任，轉移 警方偵辦方向，固有不該。惟被害人胡榮城之死亡，究因被 告3人而起，被告3人上開舉措，實屬驚慌諉過之情理之常， 亦未另觸刑章，自亦不得僅以此事後諉過行為遽論被告3 人 確有公訴人所指之刑法第302條第2項犯行。 九、此外，公訴人所舉其餘證人，如證人胡詠珽雖為被害人胡榮 城之子，然非現場與聞之人，僅能證明被害人胡榮城生前善 泳，縱然落水，亦不致溺斃（見警卷第5-7 頁、相驗卷第19 -20 頁、2446號偵卷第101-102 頁）；而證人莊志忠、陳如 益則僅能證明被告3 人確有追逐被害人胡榮城之舉（見警卷 第91-96 頁、97-98 頁、102-107 頁、2446號偵卷第132-13 6 頁），並未能證明被告3 人追逐被害人胡榮城意在犯刑法 第302 條第1 項之妨害自由犯行，且在岸邊有制止被害人上 岸之舉；另證人陳淑珠之證言（見警卷第83-86 頁、2446號 偵卷第135-136 頁），亦僅能證明被告郭炎崑曾向被害人胡 榮城追討過債務；至證人王真誠則係命案現場之員警，僅在 證明尋獲屍體之過程及狀況（見警卷第108-109頁、3207 號 偵卷第13-14頁），均無從證明被告3人有妨害自由致死之犯 行。 十、綜上，檢察官並未提出積極證據證明被告等3 人之行為，係 意在妨害被害人之行動自由，且曾制止被害人上岸，更無法 證明被告等3 人在客觀上可得預見被害人會跳入魚塭避債， 自難令被告3 人共負刑法第302 條第2 項之妨害自由致死罪 責。 、核被告3 人所為，均係犯刑法第304 條第2 項、第1 項之強 制未遂罪。被告3 人間，就所犯上揭犯行有犯意之聯絡與行 為之分擔，為共同正犯。公訴人認被告係犯刑法第302 條第 2 項之妨害自由致死罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。本 件因「郭炎崑出手欲抓住胡榮城以迫使停車而未獲，胡榮城 見狀，遂騎乘機車沿一三四縣道加速逃離，被告等見狀，乃 駕駛自小客車在後方緊追不捨，胡榮城因被告等之追逐，於 驚慌急迫之下，不慎滑倒在地，造成身體多處擦傷後，再起 身反向朝來處逃跑，被告等見胡榮城人車倒地繼續奔逃後乃 下車繼續追逐」，其中被告郭炎崑伸手抓被害人未果，及於 被害人跌倒前後，被告三人之追逐行為，乃被告三人於同時 同地或密切接近之時地實施對被害人之行制行為，侵害同一 之法益，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為 包括之一行為予以評價，則屬接續犯，而為包括之一罪。被 告3 人已著手於上開犯罪行為之實行，然被害人自由離去之 權利尚未遭到妨害，是被告等之行為尚未既遂，為未遂犯， 爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕之。被告 郭炎崑有事實欄所示之前科，其於執行完畢，五年以內再犯 本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條規定加重其 刑，並依法先加後減其刑。 、原審以被告三人罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查 ：㈠被害人胡榮城躲避被告三人之追趕，因而躍入台南縣13 4 縣道旁之魚池，進而不幸溺水，窒息死亡，起訴書因認被 告三人涉犯刑法第302條第2項之妨害自由因而致人於死罪嫌 ，原審就起訴之犯罪事實變更起訴法條，改論刑法第304 條 第2 項之強制未遂罪，惟對於起訴書所載「（在被告三人追 趕之下，胡榮城果真在無退路之情形下跳下魚塭內，．．． ）胡榮城掙扎未久，即因體力不支溺斃於魚塭中」等（即胡 榮城溺水死亡）犯罪事實，則漏未評價，顯有「已受請求事 項未予判決之違法」（參照刑事訴訟法第379 條第12款，並 詳下貳「不另為無罪諭知」之論述）。㈡原審認定胡榮城落 水之魚塭緊靠在134 縣道旁，緊臨該魚塭旁有堤岸小路，前 有阡陌縱橫，任意可往，而胡榮城未到魚塭畔前，會先經過 產業道路路口，右轉隨即可見人家等情，有原審之現場履勘 筆錄、現場照片、現場圖可參，是由現場客觀環境位置顯示 ，可供胡榮城跳跑之路徑並非少數；胡榮城恐係因自恃水性 良好，始選擇躍入魚塭等為據（見原審判決正本第6 頁，即 理由欄二㈡。但依卷附原審至現場勘驗時繪製現場圖所示之 「被害人逃跑路線」，胡榮城所落入之魚塭旁係標示為「樹 叢、空地」，該魚塭與134 縣道間存有「排水溝」、前方則 另存有「二個魚塭」後始有住家（見原審卷㈠第169 頁）。 原審判決對於現場客觀環境之說明，與卷內證據資料未盡相 符，自有未洽。㈢證人王真誠（即前往現場救援之台南市安 定消防分隊小隊長）於警詢時證稱：伊係於民國97年6月19 日上午8時6分接獲通報，抵達現場時，「屍體還沉在水裡」 等語（見警卷第108頁、本院更㈠卷三第129頁），證人黃金 彪證稱：（8時以前，將近8時）在魚塭前發現被告三人，時 被害人已沈在水中（見本院更㈠卷三第119 頁）。足見被害 人溺斃於魚塭之時間，應係在97年6月19日上午8時以前。又 證人莊志忠證稱伊係「7 時40分左右」看到白色自小客車駕 駛人忽然打開車門衝到內車道要拉騎乘機車之駕駛人（見警 卷第92頁）等情，再以被告三人駕駛車輛於97年6月9日7 時 55分許在134 線道上追逐被害人，亦有監視器畫面擷取畫面 可參（見本院更㈠卷三第70頁），參考上開證人王真誠、莊 志忠之證言及監視器畫面，可認被告三人犯本件強制罪（被 告郭炎崑伸手抓被害人未果，被告三人及後之追逐行為）之 時間為案發當日8時以前，原判決認定被告等係自該日上午8 時許開始追逐胡榮城（見原判決正本第2頁第6行）時起，其 認定事實，亦屬有誤。檢察官上訴意旨，指摘原審判決論處 被告三人強制未遂罪不當，被告三人否認犯罪，固均無理由 ，惟原判決有既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院 將原判決撤銷改判，以期適法。 、爰審酌被告3 人仗著我眾人寡，以強暴手段催討債務，危害 社會治安，又被告郭炎崑國中畢業，擔任製鞋工廠作業員， 與母親、妹妹同住，目前未婚；被告吳俊霖係南榮技術學院 營建系畢業，擔任紡織工廠作業員，與父母同住；被告陳履 鴻高職畢業，擔任葬儀社禮儀師，與母親、兩個女兒同住之 智識程度、生活狀況（見原審卷㈡第72頁反面），及其之犯 罪動機、目的、所生損害、所得利益、其品行智識程度、生 活狀況、與被害人平日關係、犯罪後態度等一切情狀，分別 對被告等3 人各量處如主文第二項所示之刑，併均諭知易科 罰金之折算標準，以資懲儆。 貳、不另為無罪諭知部分： 一、公訴意旨以：被害人胡榮城為躲避被告三人之追趕，因而躍 入台南縣134 縣道旁之魚池，進而不幸溺水，窒息死亡，因 認被告三人涉犯刑法第302 條第2 項之妨害自由因而致人於 死罪嫌云云。 二、查被害人捨魚塭旁之泥土小路及134 線道之筆直大道而不由 ，且因自恃水性良好，因而改為躍入道旁魚塭中逃避追債， 應係被害人自忖自身主、客觀條件後，始為對己最有利之選 擇，被害人之選擇應非於驚慌時無法判斷所致；則被害人之 死亡，自非被告3 人在客觀上所得以預見，自難令被告等負 過失致死之責，已如上述。又本件被害人係因自行選擇最佳 逃亡路線，因而跳入道旁魚塭中，並非遭被告三人推落，或 遭被告三人所迫始行跳入，被告三人彼時雖在岸上未離開， 然被告三人並未阻止被害人上岸，已如上壹所述，被告三 人對於被害人自行選擇跳入道旁魚塭，終因體力不支溺斃一 節，並不負防免之責，雖被害人終因體力不支而溺斃，對被 告三人亦難以過失致死相繩。公訴人認被告三人此部分犯行 ，與上開有罪部分為實質上一罪，爰不另為無罪之諭知，併 此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1 項前段、刑法第25條（原審誤載為第26條）、第28條、第 304條第2項、第1項、第47條、第41條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官許美女到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 2 月 5 日 刑事第六庭 審判長法 官 董武全 法 官 林英志 法 官 孫玉文 以上正本證明與原本無異。 檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書 ，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由 書。 本件被告三人均不得上訴。 書記官 王薇潔 中 華 民 國 102 年 2 月 5 日 附錄本判決論罪科刑法條： 中華民國刑法第304條 以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3 年 以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。