臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　 101年度上訴字第1020號 　　　　　　　　　　　　　　　　　 101年度上訴字第1021號 上　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　陳彥嘉 選任辯護人　許良宇律師 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地 方法院101 年度訴字第109號、第159號中華民國101年8月15日第 一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署100 年度偵字第 5737號；併案審理案號：101 年度偵字第686號、第737號；追加 起訴案號：100年度偵字第8536號、101年度偵字第845號、第931 號、第1284號），提起上訴，本院合併判決如下： 主 文 原判決關於附表一編號1、2、5、6、附表二編號1、2、3 所示罪 刑，及持有第一級毒品罪刑（民國100 年8月1日）部分，並定應 執行刑均撤銷。 陳彥嘉犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑玖年，扣案第二 級毒品甲基安非他命柒包（驗餘淨重共壹壹點貳參伍公克）沒收 銷燬之，扣案之電子磅秤壹臺、分裝袋貳包均沒收之。販賣第二 級毒品所得新臺幣壹萬貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時 ，以其財產抵償之（即附表一編號2 部分）；又犯持有第一級毒 品罪（即民國100 年8月1日部分），累犯，處有期徒刑柒月，扣 案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重共零點壹伍伍公克）沒收 銷燬之。 陳彥嘉被訴附表一編號1、5、6及附表二編號1、2、3部分均無罪 。 其他上訴駁回（即附表一編號3、4及民國100 年11月29日持有第 一級毒品部分暨附表三無罪部分）。 本判決第二項撤銷改判所處之刑部分與上訴駁回有罪部分（即附 表一編號3、4及民國100 年11月29日持有第一級毒品部分），定 應執行刑有期徒刑拾壹年，扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘 淨重共零點壹伍伍公克）、海洛因肆包（驗餘淨重共參捌點陸玖 公克）、扣案第二級毒品甲基安非他命柒包（驗餘淨重共壹壹點 貳參伍公克）、甲基安非他命拾貳包（驗餘淨重共玖貳點零捌公 克）均沒收銷燬之，扣案之手機壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）、電子磅秤壹臺、分裝袋貳包均沒收之。販賣第二級毒 品所得新臺幣壹萬柒仟捌佰元沒收之，如全部或一部不能沒收， 以其財產抵償之。 事實及理由 Ａ、程序部分： 本件被告所犯本院101年度上訴字第1020號及101年度上訴字 第1021號之毒品危害防制條例罪，係屬刑事訴訟法第7條第1 款所定一人犯數罪之相牽連案件，依同法第6條第1項規定， 本院依法裁定合併審判（見本院1020號上訴卷第106 頁反面 ），合先敘明。 Ｂ、實體部分： 甲、有罪部分： 壹、犯罪事實： 一、陳彥嘉基於營利之意圖，各別起意，為下列販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯行： ㈠附表一編號4 部分： 於民國100 年6月30日凌晨1時37分許、1時44分許、2時03分 許，羅進德以其持用之門號0000000000號，與陳彥嘉所有使 用之門號0000000000號聯繫，約定購買第二級毒品甲基安非 他命，雙方約定在嘉義市○○路某處碰面，約於同日凌晨2 點多，陳彥嘉與羅進德在該處見面，羅進德上陳彥嘉駕駛之 車輛，在車內向陳彥嘉購買甲基安非他命1 包（數量不詳） ，價值新臺幣（下同）3千元，一手交錢，一手交貨。 ㈡附表一編號3 部分： 於100年8月1日下午1時38分許、2時9分許，邱昱傑以其持用 之門號0000000000號手機，與陳彥嘉持用之上述手機門號聯 繫，表示要購買第二級毒品甲基安非他命，嗣陳彥嘉以不詳 門號手機，與邱昱傑聯繫見面地點，於當日下午4 點多，兩 人在嘉義市○○路與垂楊路交岔路口碰面，邱昱傑上陳彥嘉 駕駛之車輛，在車上向陳彥嘉購買甲基安非他命1 包（數量 不詳），價值2千8百元，一手交錢，一手交貨。 ㈢附表一編號2 部分： 於100年8 月1日晚上8時許，陳彥嘉駕駛車號0000-00號自小 客車，在嘉義市○區○○里○○○街○○○ 號童智彬住處前， 童智彬上車，在車上向陳彥嘉購買1萬2千元之甲基安非他命 1錢1包（毛重3.72公克），一手交錢，一手交貨。 ㈣陳彥嘉於100 年8 月1 日晚上8 時許與童智彬交易時，為在 場埋伏之警員何進龍等人所目睹，並經電話聯繫在童智彬上 址住處內之線民，確認陳彥嘉與童智彬交易毒品後，於陳彥 嘉交易完畢駕車離去時，警員何進龍等人即駕車追上陳彥嘉 ，於當晚8 點15分前，在嘉義市○區○○路○ 號前攔下陳彥 嘉上揭車輛，逮捕現行犯陳彥嘉，在其車內查扣陳彥嘉所有 之上述第一級毒品海洛因2 包（驗餘淨重共0.155 公克，持 有第一級毒品之犯罪事實詳如後述），及第二級毒品甲基安 非他命7 包（驗餘淨重共11.235公克），供分裝販賣甲基安 非他命所使用之電子磅秤1 臺、分裝袋2 包、手機4 支（門 號0000000000號、0000000000號、0000000000號、00000000 00號SIM 卡各1 張）等物（以下簡稱8 月1 日搜索）。 二、持有第一級毒品部分： 陳彥嘉於100年8月1日下午4時許，陳彥嘉在嘉義市西區後火 車站，向綽號「天兵」之不詳姓名年籍成年人，購買「第一 級毒品」海洛因2 包（驗前淨重共0.174 公克，驗餘淨重共 0.155公克），並自上述時地起，即持有之（嗣於同日晚間8 時許，為警逮捕而查扣上述第一級毒品，已如前述）。 三、同時持有第一級及第二級毒品部分： 陳彥嘉於100年11月29日凌晨0時許，在高雄市縣○路附近之 「○○電子遊戲場」，向綽號「大仔」之男子購入純質淨重 10公克以上之第一級毒品海洛因4包（驗前淨重共38.78公克 ，純質淨重32.54公克，驗餘淨重共38.69公克）、及純質淨 重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命12包（驗前淨重共 92.16 公克，純質淨重共約90.31公克，驗餘淨重共92.08公 克），並自上述時地起，即持有之。嗣於同日下午1 時10分 許，在嘉義市○區○○○路○○號「○○汽車旅館」陳彥嘉住 宿之308 室房內，為警查扣上開毒品等物（以下簡稱11月29 日搜索）。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、證據能力： ㈠供述證據部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中 不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要者，得為證據。被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟 法第159 條第1 項、第159 條之2 、第159 條之5 分別定有 明文。本案被告、辯護人認童智彬、邱昱傑、羅進德、黃敬 驊、王攏緯、王子魁、楊俊海等人之警詢筆錄，為被告以外 之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定 ，無證據能力。本院認為：證人童智彬、邱昱傑、羅進德、 黃敬驊、王攏緯、王子魁、楊俊海等人，於原審審判中均已 到庭證述，另有其等於檢察官面前之具結證述筆錄在卷可參 ，就待證事實關於供述證據部分，其等之警詢筆錄，已非為 證明犯罪事實存否所必要，難認有刑事訴訟法第159 條之2 傳聞例外規定之適用，依上述規定，不認有證據能力。然我 國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作 為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟證人 所為陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述， 用來減低其相異證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳 聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘 束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不 得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得以之作 為彈劾證據，用來爭執或減損證人相異陳述之證明力。特予 指明。此外，被告、辯護人對於本案被告以外之人於審判外 之陳述筆錄或書面，均同意作為證據使用（本院1021號卷一 第114 頁），或知有傳聞證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議，乃擬制同意作為證據使用，本院審酌該等證據 作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定， 認具證據能力。 ㈡非供述證據部分： ⒈被告、辯護人認本案8 月1 日搜索及11月29日搜索均屬違法 搜索，所扣押之扣案物，應無證據能力，理由如下： ⑴關於8月1日搜索部分，警方並無搜索票，被告並未同意搜索 ，自願搜索同意書上被告簽名乃警員搜索後，將被告帶回警 局後簽立，嘉義市政府警察局第一分局102 年1月4日嘉市警 一偵字第1010038617號函文所附職務報告（以下簡稱8月1日 搜索職務報告）稱於偵辦童智彬販賣毒品案件，對童智彬之 門號0000000000號手機實施通訊監察期間，發現童智彬之毒 品來源係向被告購買，然依警方提出對童智彬實施通訊監察 之通訊監察錄音譯文，僅於100年6月14日有童智彬撥打被告 0000000000號手機之通訊監察錄音譯文，並無8月1日職務報 告所謂於通訊監察期間發現童智彬之毒品來源係向被告購買 云云，警方發動搜索之原因及必要顯有可疑，乃違法搜索。 ⑵關於11月29日搜索部分，警方亦無搜索票即進入搜索，當時 被告正在睡覺，警方以優勢警力控制現場後，始遭喚醒，且 現場留有毒品遭警方查獲，心生恐懼而不得不在警方違法搜 索並帶回警局後，始在搜索採證同意書上簽名，就被告同意 搜索全程錄影之重要證據，其檔案竟恰好因電腦硬碟無法讀 取而因故滅失，此種巧合令人難以置信，難認被告同意搜索 。又依據嘉義市政府警察局第二分局102 年1月7日嘉市警二 偵字第1010037859號函、102年1月31日嘉市警二偵字第1020 000974號函所附職務報告（以下簡稱11月29日搜索職務報告 ）載稱據線報指出被告在○○汽車旅館內持有大量毒品，惟 所謂線報竟係一不知名男子，於未留下姓名電話之情況下， 與非報告警員之第三人對話談及被告，且該報告警員亦想不 起該男子何人，僅泛稱是主動告密之人，顯悖於情理，難認 可信，既無該線報之具體資料，顯見發動搜索之原因及必要 性並不實在，難認搜索合法，再者，警方搜索前未依刑事訴 訟法第132條第2項之規定向檢察官報告，不合該規定「由檢 察官指揮司法警察」之要件，亦未依同條第3 項規定於執行 後3 日內報告檢察署及法院，所扣押之物，應宣告不得作為 證據。 ⒉本院認為8 月1 日搜索為合法搜索，11月29日搜索為違法搜 索，理由分敘如下： ⑴本案依卷附資料所示，8月1日及11月29日之搜索，均無搜索 票，則本案有無合於刑事訴訟法第130 條「附帶搜索」、第 131 條之「緊急（逕行）搜索」、第131條之1之「同意搜索 」等不要式搜索（無票搜索）之要件，為本案搜索合法與否 之判斷依據。相關法則論述如下： ①關於「附帶搜索」，刑事訴訟法第130 條明文：「檢察官、 檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人 或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨 身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。 」至同法第131條第1項之「緊急搜索」則規定：「有左列情 形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察， 雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：因逮捕被告、 犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑 人確實在內者。因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認 現行犯或脫逃人確實在內者。有明顯事實足信為有人在內 犯罪而情形急迫者。」其立法理由，係為因應搜索本質上帶 有急迫性、突襲性之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票 之急迫情形，於實施拘捕行為之際，基於保護執行人員人身 安全，防止被逮捕人逃亡與湮滅罪證，在必要與不可或缺之 限度下所設令狀搜索之例外規定；其前提均應以有合法拘捕 或羈押行為之存在為必要，但前者搜索之目的在於「發現應 扣押物」（找物），因此對於受搜索人所得「立即控制」之 範圍及場所，包括所使用具機動性之汽、機車等交通工具均 得實施搜索，並於搜索過程中就所發現之物予以扣押之處分 ；而後者之搜索則著重在「發現應受拘捕之人」（找人）， 其執行方式應受拘捕目的之限制，除於搜索進行過程中意外 發現應扣押之物得予扣押外，不得從事逸出拘捕目的之搜索 、扣押行為，並應於拘捕目的達成後立即終止，但為防止執 法人員遭受被拘捕人之攻擊，防止其湮滅隨身證據，此際， 自可對該被拘捕人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通 工具及其立即可觸及之處所實施附帶搜索。就此拘捕之是否 合法、搜索與扣押程序有無合理之依據，則由法院為事後審 查以判斷所扣押之物得否為證據（最高法院100 年度臺上字 第2966號判決要旨參照）。 ②上述條文所謂「有事實足認」者，當指發動搜索前存有客觀 上合理事實根據以上之程度的心證要件，即一般心智健全之 人，本於此事實大多數人均可相信其存在者而言（參林永謀 著刑事訴訟法釋論上冊第410 頁）；或即所謂搜索發動之門 檻：「相當理由」，即依執法人員所知之客觀事實及情況， 已足使一般謹慎之人合理相信得於被搜索之場所，發現欲逮 捕之人或欲扣押之物（王兆鵬、張明偉、李榮耕合著刑事訴 訟法上冊第76頁、第77頁）。判斷上採取客觀的判斷標準而 非執法人員之主觀標準，乃因不採客觀標準，等同賦予執法 人員不受拘束之裁量權，而得以任意定何時對人民為搜索， 隨時侵犯人民自由及隱私。倘「事實」之來源乃線民向執法 人員之密報，因密報本身即為傳聞，線民本身又具有說謊獲 利之傾向，其所聽得之消息，亦有可能是「多手」性質，為 街談巷議捕風捉影之謠傳，更有甚者，執法人員亦有可能為 掩飾非法取得證據之事實，編造線民之存在。此時，宜仿美 國聯邦最高法院建立之「雙叉法則」，即以線民所提供訊息 作為發動緊急搜索門檻（即相當理由）是否合法之判斷，必 須符合兩個要件，一為訊息的可信性，即須探究線民得知此 訊息基礎或來源為何，如線民親自參與、或聽聞而來、或線 民對於活動細節之描述，二為線民之信用力，即探究線民是 否為值得相信之人，此可由線民過去的表現，推論其所言真 實之可能性。倘有其一要件不符者，即不能以該線民之訊息 作為判斷緊急搜索門檻之相當理由之唯一依據。此時，執法 人員得以補強證據補強之，如對犯罪嫌疑人之跟監行為所為 之觀察，若與線民所述相合，即可補強了線民訊息之瑕疵。 亦即，若提供訊息者為線民時，常探究的事項有：線民如 何知悉其所陳述之犯罪活動；對於犯罪活動是否有詳細的 描述；是否有證據顯示線民為可相信之人；線民所預測 的活動是否為警察所補強；線民是否與犯罪活動有牽連關 係（參王兆鵬、張明偉、李榮耕合著刑事訴訟法上冊第79頁 、第83頁）。 ③至於對物之緊急搜索（逕行搜索），刑事訴訟法第131條第2 項規定：「檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非 迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者 ，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察 執行搜索，並層報檢察長。」即明文逕行搜索之權限歸屬於 檢察官，並非司法警察，若由司法警察執行之，亦必須由檢 察官指揮始得為之，且必須合於情況急迫，證據於24小時內 滅失或改變之虞者，及有相當理由可確信該急迫情況為真。 不論對人或對物之緊急搜索（逕行搜索），依同法第3 項規 定：「前2項搜索，由檢察官為之者，應於實施後3日內陳報 該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者， 應於執行後3 日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為 不應准許者，應於5 日內撤銷之。」其立法目的，乃此項搜 索範圍甚廣，對人民基本權之侵害極大，且易流於主觀，故 規定除了必須層報檢察長，並需陳報該管法院，以為監督上 之節制，執法人員若未報告檢察官或法院，均為侵害人民財 產權與隱私權之違法搜索行為（最高法院99年度臺上字第41 17號判決要旨參照）。且執行機關若未陳報法院，依同法第 131條第4項之規定，審判時法院得宣告扣得之物，不得作為 證據。 ④關於同意搜索，刑事訴訟法第131條之1規定：「搜索，經受 搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應 出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」就程序事項而 言，所謂將被告同意搜索之意旨記載於筆錄，依現行偵查實 務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書） 」與「搜索、扣押筆錄」二者，分別規定，供執行搜索人員 使用。前者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於 執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權 限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以 執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成， 不能於事後補正。至於後者筆錄之製作，則係在搜索、扣押 完成之後，此觀同法第42條規定應記載搜索完成時間及搜索 結果與扣押物品名目等旨甚明（最高法院100 年度臺上字第 7112號判決要旨參照）。另所謂「自願性」同意，係指同意 必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫 。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人 是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽 名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括同意權 人是否理解或意識到搜索之意思及效果，及執法人員徵求同 意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所 展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察 是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、 種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜 索之人所屈服等加以審酌（最高法院99年度臺上字第4117號 判決要旨、100年度臺上字第376號判決要旨參照）。 ⑵本案8月1日搜索之合法性，論證如下： ①據證人何進龍即現場執行搜索並查獲之警員（嘉義市刑警大 隊小隊長）於本院之證述，當時係偵辦童智彬販賣毒品案件 ，何進龍與另1 小隊長騎摩托車在永春一街童智彬住處對面 等待毒販，當晚約8點，見被告駕駛車號0000-00號自小客車 至童智彬住處門口，何進龍沒見過被告，不知被告為何人， 見童智彬坐上被告車輛，小隊長打電話給童智彬屋內之線民 ，詢問駕車何人，答稱不認識，後來線民又打電話出來說童 智彬拿到毒品了，其等即認為被告販賣毒品，童智彬下車後 ，被告開車，因其等騎乘摩托車，馬上攔停被告車輛危險， 且偵防車在前面，故等被告車輛開走，其等即騎乘摩托車跟 上，在第2 個紅綠燈換車，換坐偵防車，在大同路上超車攔 下被告車輛，該處距離童智彬永春一路住處約1、2分鐘車程 ，以被告為販賣毒品之現行犯逮捕被告，告知被告其等是警 察，要被告下車，被告涉嫌販賣毒品等語，被告就下車，同 意搜索，其等4 人在車上即搜出扣案之毒品等物，童智彬屋 內的人不知道被告遭搜索，之後於同晚11點30分，再持搜索 票回童智彬住處搜索，扣得第二級毒品甲基安非他命等物， 至於8月1日搜索職務報告及童智彬手機電話之通訊監察錄音 譯文（本院1021號卷一第121頁至第122頁、第160頁至第181 頁）所指通訊監察期間發現童智彬向被告購買毒品一節，係 指在通訊監察錄音期間，因被告一直換電話，其等透過線民 知道童智彬的毒品來源是綽號「西瓜」之人（即被告）（本 院卷二第46頁至第49頁反面、第57頁）。證人何進龍之上開 證述，核與其職務報告內容大致相符，就辯護人質疑童智彬 手機號碼之通訊監察錄音譯文僅於100年6月14日出現過被告 使用之電話，不可能發現童智彬的毒品來源為被告一事，證 人何進龍亦提出如上說明，難認與職務報告內容所述「於通 訊監察期間發現童智彬向被告購毒」乙情不合。另證人童智 彬於檢察官訊問及原審詰問時，具結證稱8 月1日晚上8點左 右，被告駕車至其永春一街住處外面，伊上車拿1萬2千元給 被告要買甲基安非他命，被告在車上給伊1 大包甲基安非他 命，另給伊兩小包甲基安非他命，補上1 次欠伊的，伊拿到 甲基安非他命後即下車（偵5737卷第78頁、第80頁、原審卷 一第178 頁）。核與證人何進龍所證在場目睹童智彬與被告 交易毒品之情節（時間、地點、方式等）相符。而童智彬上 址住處當日11點30分為警查扣之3 包白色結晶毒品，經檢驗 鑑定後，認均係甲基安非他命，其中1包檢驗前淨重3.479公 克，檢驗後淨重3.421公克，另兩包檢驗前淨重分別為0.112 公克、0.376 公克，檢驗後淨重0.097公克、0.354公克，此 有高雄市凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可憑（偵57 37卷第104 頁）。堪信童智彬、何進龍所證交易甲基安非他 命一事為真。 ②現行犯，不問何人得逕行逮捕之；犯罪在實施中或實施後即 時發覺者，為現行犯。刑事訴訟法第88條第1項、第2項分別 定有明文。8月1日晚上被告在車上與童智彬交易甲基安非他 命之事實外觀，為在旁之何進龍等警員所目擊，並根據屋內 線民之即時電話，當場確認被告即為販毒者，被告乃販賣毒 品實施後即時為警發覺之現行犯，則警方上前改換偵防車後 ，於距離犯罪地點約1、2分鐘之車程處攔下被告車輛，進而 逮捕被告，乃合法之逮捕行為。且在搜索前，即因客觀事證 而確定被告為現行犯，所在何處，此時為保護執法人員人身 安全，防止被逮捕人逃亡與湮滅罪證，警員表明身分，告知 罪名後，要被告下車，對被告身體、攜帶之物件、車輛等立 即控制之範圍內進行找物搜索，合於前述附帶搜索之規定， 縱無搜索票，於法無違。就此部分，不因被告同不同意搜索 而使附帶搜索不合法，是被告是否同意搜索，於此已無探究 之必要。被告、辯護人抗辯8月1日搜索不合法云云，難謂有 據，該次搜索所扣押之證物，即無違法搜索取得可言，自有 證據能力。 ⑶11月29日搜索並不合法，論證如下： ①據證人李龍昌（嘉義市政府警察局第二分局新南派出所巡佐 ）於本院之證述，乃不詳姓名年籍之人，於當日上午，向李 龍昌之同事段春華檢舉被告持有大量毒品，且隨時會變更住 房地點，並提供車號為0000-00 號，段春華轉告李龍昌，李 龍昌亦不知檢舉人為何，僅懷疑是其線民，李龍昌不知被告 為何人，不認識被告，即查詢被告前科資料，發現被告有毒 品前科，遂於當日中午12點半左右，與同仁5 人開兩部車， 前往○○汽車旅館，經查詢櫃檯發現308 號房登記之車輛號 碼與檢舉人所提供之消息相同，櫃檯說是1 女子承租該房， 其等至308 號房敲門後無人應門，即請櫃檯開啟鐵捲門，入 內在車庫發現車號相符，即敲木門，沒有反應，遂開啟未上 鎖之木門，上到樓上，發現裡面有1 女子站在電視機旁，被 告躺在床上睡覺，房間約10坪大，李龍昌即表示其等為警察 ，並出示證件，在桌上發現毒品海洛因等物，詢問被告毒品 為何人所有，被告供稱是他的，又問下面車子誰開的，被告 答稱是他開的，其等即拿自願搜索同意書請被告簽名，說要 看被告的車子，麻煩被告配合，被告沒講話即簽名，部分警 員即下樓搜索被告車輛，其在樓上控制女孩，之後查扣海洛 因4 包、甲基安非他命12包、電子磅秤等物，在房內約半小 時後，將被告及女孩帶回警局，製作筆錄後，隨案移送檢察 署，本案執行搜索的時間是12點39分至13點10分，因時間急 迫，來不及向檢察官報告，也來不及向法院聲請搜索票，搜 索當日有全程錄影，本存放在派出所電腦硬碟，沒有備份， 因派出所硬碟損壞，故已無存檔（本院1021號卷二第50頁反 面至第56頁反面）。李龍昌之證述，與其提出之11月29日搜 索職務報告兩份內容相符（本院1021號卷一第125頁至第126 頁、第184頁至第185頁）。 ②證人李龍昌雖證稱其搜索合於刑事訴訟法第131 條第1項第1 款：「因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實 足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者」之緊急搜索之要件云云 ，然倘證人李龍昌所述為真，搜索前客觀上所存有合理之事 實根據僅有可能為線民但不知為何人者，指稱被告駕駛車輛 在哪個地方持有大量毒品，且此一訊息，並非李龍昌本人親 自見聞，而係同事段春華所轉述，依據前述之「雙叉法則」 ，李龍昌、段春華警員並未探究可能為線民之人消息來源為 何、及聽聞可能為線民之人對被告持有大量毒品之細節描述 ，也就無法瞭解訊息的可信性，又因不知可能為線民之人為 誰，是否為信用極差之人所提報使警方疲於奔命之假線索， 亦即無從檢驗線民之信用性。在訊息之可信性及線民之信用 性兩要件均不能滿足之情況下，且李龍昌亦證稱其不認識被 告，則縱李龍昌曾查詢而發現被告有毒品之前科紀錄，一般 謹慎之人，實難以在尚有勤務待執之情況下，可依據上述客 觀之線索事實，合理相信被告是持有大量毒品之現行犯，且 就在線民所指之○○汽車旅館，並有隨時移動之可能，導致 情況急迫。可能根本沒有被告之人或線報所指車輛，曾出現 在○○汽車旅館，亦屬事理之常。對此，證人李龍昌證稱其 過去不曾根據其所不知道之線民提供之線索即進行搜索（本 院1021號卷二第53頁），可徵如上經驗法則不假。雖然李龍 昌等警員於搜索前，在○○汽車旅館櫃檯查詢被告車輛確在 308 號房，然此補強證據，卻為櫃檯所稱是女子承租該房而 非被告承租有所折扣，並不能因此而補強線報無從檢驗之瑕 疵。換言之，可能在308號房投宿者為1女子，而非被告「確 實在內」，也可能為被告投宿，但被告卻未攜帶任何毒品。 是以，緊急搜索之門檻即「相當理由」或「因逮捕現行犯之 被告，而有事實足認被告確實在內」之要件，並不成立，李 龍昌等警員進入搜索，又無刑事訴訟法第88條之1第1項緊急 拘提之情事，其搜索，並不符合刑事訴訟法第131條第1項找 人搜索之規定。當不能倒果為因，認違法搜索後，發現被告 持有毒品，方以逮捕現行犯之被告為由，進行同法第130 條 所規定之附帶搜索，而以搜索之結果將違法搜索合法化。 ③李龍昌等警員若相信被告的確在308 號房，為了搜索毒品， 本可立即撥打電話向檢察官報告，由檢察官判斷是否確有相 當理由認為情況急迫，非迅予搜索，被告可能於24小時內湮 滅毒品等證據，請檢察官指揮進行搜索，並層報檢察長，如 此一來，亦可合於刑事訴訟法第131條第2項找物之緊急搜索 之要件。然依李龍昌所述，李龍昌等警員並未向檢察官報告 ，所持之理由為當時時間急迫。惟搜索前為當日中午12點多 ，李龍昌等警員已經在○○汽車旅館之外，一定程度控制被 告去處，被告若要離開，或有其他急迫情形，李龍昌等警員 勢必知悉，以電話口頭向檢察官報告，讓檢察官得以知情判 斷，進而指揮行動，並無時間急迫之狀況存在，李龍昌等警 員不向檢察官報告即逕行搜索，於法亦顯不合。至李龍昌等 警員於11月29日搜索後，雖於當日即將被告隨案移送檢察署 檢察官偵訊，或可謂已將搜索執行成果於3 日內報告檢察官 ，然卻未依同法第131 條第3項之規定，於執行搜索後3日內 報告法院，就此部分，亦屬違法搜索之一種樣態，應予指明 。 ④李龍昌證述被告於自願搜索同意書（即卷附之「嘉義市政府 警察局勘察（搜索）採證同意書，偵卷第9 頁）簽名之前， 已發現桌上有毒品海洛因等物，並詢問被告毒品何人所有， 被告答稱其所有，可見在被告同意搜索前並將同意之旨記載 筆錄即前述勘察（搜索）採證同意書之前，警方已經對桌上 海洛因等物進行搜索，易言之，搜索之展開，並非於當場完 成同意搜索之書面，使自願性同意搜索之生效要件滿足後據 以為之，此部分搜索，難認係被告自願性同意搜索。李龍昌 另指因被告答稱樓下車子為其駕駛，李龍昌等警員即稱要看 被告車子，請被告在勘察（搜索）採證同意書上簽名，請被 告同意搜索，並未對被告語帶威脅，亦未暗示被告不能拒絕 同意，亦未告知得拒絕同意搜索，警員配槍掛在腰上，並未 取出，被告不發一語，即在上述書面上簽名，似指搜索被告 車輛部分，乃經被告自願性同意後始進行搜索。惟經審酌： ⑴被告並未開口表明同意搜索的意思，則縱當場在勘察（搜 索）同意書上簽名，是否表示其自願性同意，不無疑問；⑵ 被告於睡覺中被叫醒之際，目睹5 位配槍警員出現在約10坪 大之房間內，並已搜得被告桌上之海洛因毒品，進而要求察 看被告車輛，麻煩被告配合，即將紙筆逕交被告簽名捺印， 亦未告知被告得拒絕同意搜索，在被告精神狀態尚未回復、 意志力較為薄弱之情況下，應認被告之意志已為執法人員之 動作所屈服，其所為之同意，與自願性同意，尚有一段距離 ；⑶經勘驗李龍昌所指當場製作之勘察（搜索）採證同意書 及事後於警局製作之搜索扣押筆錄（偵卷第10頁）上被告簽 名之字跡各1 份，大小、樣式、筆觸、各字間距離均極為類 似，且手指印均捺印在簽名中間，相當一致、工整，若謂被 告當時在床上，剛睡醒，即請被告簽名，則勘察（搜索）採 證同意書上之簽名、捺印，應較凌亂才是，不應與事後回警 局製作之搜索扣押筆錄簽名捺印呈現相當一致工整之樣態。 由此觀察，被告抗辯當場並未簽署文件，是回警局後才簽署 文件一事，似非無據。因此，關於被告車輛搜索部分，亦與 自願性同意搜索之要件不符，難認合於刑事訴訟法第131 條 之1 之規定。由上可明，11月29日搜索，違反緊急搜索及同 意搜索之要件，當屬違法搜索。 ⒊8 月1 日搜索乃合法搜索，其扣押之物，具證據能力，被告 、辯護人抗辯此部分搜索扣押之物無證據能力，尚無理由， 固不待言。11月29日搜索為違法搜索，所扣押之物，本院認 為亦有證據能力，分述如下： ⑴除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護。刑事訴訟法第158 條之4 定有明文 。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全 證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強 制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之 隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇 手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律 程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程 序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違 法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法 為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂 適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據 ，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序 之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此 與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正 義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有 規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案 審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依 比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就：㈠ 違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實 施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背 法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情 形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪 所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得 證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之 必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度 等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年 度臺上字第664號判例參照）。 ⑵11月29日搜索，警方固違背緊急搜索、同意搜索等法定程序 要件，惟就緊急搜索部分，係不符合啟動搜索門檻（即「相 當理由」或「因逮捕被告，有事實足認被告確實在內」）之 實體要件，亦不符於搜索後3 日內向法院陳報之程序要件， 就同意搜索部分，難認被告具自願性同意，其餘搜索前之查 證、搜索進行中之程序，警方除未報告檢察官外，尚為部分 查證（被告前科、詢問櫃檯被告車輛及投宿情形），且搜索 時並無違法濫權（諸如翻箱倒櫃、久踞不去等），逾越必要 程度之情形。另就李龍昌等警員違法搜索時主觀意圖，乃依 其所證，其係依據刑事訴訟法第131 條第1項第1款之前述要 件、及同法第131條之1之同意搜索而實施搜索，雖李龍昌對 時間（情況）急迫之說法不盡合理，且以前從未如此執行緊 急搜索，然依其所信，其乃依上述規定實施搜索，尚難認李 龍昌事後刻意曲解法律以掩飾搜索之違法，當認11月29日搜 索乃李龍昌對法律規定之誤認，並無明知違法仍故意搜索之 情形。而11月29日搜索發動之門檻要件既然備受質疑，已如 前述，則難認此違法搜索有何緊急或不得已之情事，且李龍 昌若能即時報告檢察官後，再由檢察官指揮搜索，信合法搜 索取得扣押物之必然性，亦屬存在。又此項違法搜索，固對 被告隱私權之合理期待及其財產權有所侵害，並有害司法手 段之純潔性，惟因違法之主客觀情形尚非嚴重，所查扣之第 一級毒品海洛因4 包，驗前淨重共38.78公克，純質淨重32. 54公克，驗餘淨重共38.69 公克，第二級毒品甲基安非他命 12包，驗前淨重共92.16公克，純質淨重共約90.31公克，驗 餘淨重共92.08 公克，查扣毒品質量均高，對法益侵害所存 之風險，自屬不低，惟因被告於警詢、檢察官訊問、原審及 本院訊問時，均坦承扣案之毒品為其所有，並無否認毒品為 其所有而不可得，而陷於難以防禦之情形，且就扣案物部分 ，檢察官之起訴之犯罪事實乃被告持有毒品，被告對此亦均 坦承持有無誤，是對被告訴訟上防禦權而言，11月29日違法 搜索所扣押之物，尚無違背被告意思之不利益。另為避免警 方將來如同本案違法搜索，本院發函請有司單位改進，應可 達到效果，尚不須採取宣告扣案證據無證據能力之嚴厲手段 ，以達嚇阻警方不法之效。綜合以上裁量因素綜合考量後， 本院認為，11月29日搜索扣押之物，具證據能力。 二、證明力： ㈠【爭點】 被告固坦承於8 月1 日、11月29日持有犯罪事實欄所載之毒 品等物，扣案之該等物品均為其所有，其使用之手機門號亦 如犯罪事實欄所示等情，惟矢口否認販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯行，辯稱我沒販賣毒品給童智彬、邱昱傑、羅進 德，童智彬會說我賣毒品，是因為童智彬欠我錢，他為了減 刑才指我販毒，與羅進德認識，羅進德都亂咬別人，之前咬 別人販賣被判決無罪，邱昱傑亦同，都是警察強迫他們蓋指 印、簽名咬我（本院1021號卷一第107 頁正反面）。辯護人 則為被告辯護略以：⒈童智彬證述被告販賣毒品部分，並無 通訊監察錄音譯文之補強證據可以佐證，童智彬於臺灣嘉義 地方法院100年度訴字第706號刑事案件，為邀減刑輕典，故 向警方為證述被告販賣毒品之不實證述。⒉邱昱傑與被告之 通訊監察錄音譯文僅兩通，並無相約見面之下文，譯文內容 亦僅止於兩人相約碰面，並無交易毒品之具體情事，譯文內 所指被告稱「我到時候做一次，我盡量快。」係指被告在家 幫忙趕製檳榔，故表示等做完一批檳榔，告一段落，方有空 與邱昱傑見面，並無不法。⒊羅進德與被告之通訊監察錄音 譯文，對雙方交易毒品之內容付之闕如，至多只能證明兩人 當日碰面，且羅進德於原審及警詢均證稱兩人合資購買，不 能僅憑偵查中對被告不利之證述而為被告有罪之認定，況羅 進德於他案證述他人販賣毒品多有矛盾瑕疵，經最高法院99 年度臺上字第4563號刑事判決發回指摘，經本院99年度上更 一字第177 號改判無罪之先例，羅進德之證述有重大瑕疵。 是以，本案關於被告持有毒品之犯行，於證明力部分，並無 爭議，有爭執者，乃被告有無於檢察官所指時地，販賣甲基 安非他命予童智彬、邱昱傑、羅進德3人。 ㈡【採證法則】 ⒈關於購毒者供出毒品來源，倘購毒者取得毒品係為了施用或 販賣，則購毒者所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保 其供述之真實性。良以施用或販賣毒品者其供述之憑信性本 不及於一般人，況其供出來源，因而破獲者，法律復規定得 減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳 述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。審判實務上一 貫見解，向認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必 須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，茲所謂補強證據 ，指其他有關證明上述購毒者關於毒品交易供述真實性之相 關證據而言，必須與其毒品交易之供述，具有相當程度之關 連性，而足使一般人對購毒者關於毒品交易之供述，並無合 理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院94 年度臺上字第2033號判決要旨參照）。縱購毒者本身並無適 用供出來源減輕其刑之規定，然因施用毒品之人指證某人為 販毒者之對向性正犯證人，雖非屬共犯（指共同正犯、教唆 犯、幫助犯）證人之類型，但因其證言存有較大之虛偽危險 性，為擔保其陳述之真實性，依刑事訴訟法第156 條第2 項 規範之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性，藉以限制 其證據價值。此補強證據之要求，乃供述證據之本質使然， 並不因購毒者有無適用減輕其刑之規定而有不同。而所謂補 強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，與其陳述 具有關連性，並因兩者之相互利用，得以證明其所指之犯罪 事實具有相當程度之真實性者而言（最高法院100 年度臺上 字第1914號判決要旨參照）。 ⒉所謂證人陳述本身以外之別一證據，就其證據種類，審判實 務一般認為購毒者與販毒者間合法通訊監察所得之手機對話 錄音或其譯文，係檢驗或佐證購毒者證述最有效之證據方法 。原因在於就其外觀而言，通訊監察通常在受監察人及談話 對方均不知情之情況下進行，對話任一方虛擬捏造談話內容 之可能性極低，欺騙對方得逞之機率亦不高，是較能顯示對 話雙方任意性對話之證據方法。雖買賣毒品雙方為逃避查緝 ，對話內容多有外人所不能理解之暗語、術語，甚或僅係三 言兩語相約見面，別無其他內容，然因對話過程直接，外觀 上常可清楚判斷對話雙方者是否在短暫的訊息交換中即瞭解 彼此意思，而得判定對話雙方之真意。再者，通訊監察錄音 本是電腦程式操作為之，出錯之機率甚低，錄音人員在錄音 同時，亦多不知何時之錄音內容與案情有關，故每係整段錄 音，擷取片段而斷章取義之可能性甚微。錄音轉成譯文部分 ，因轉譯人員均受過一定訓練，且有錄音可供比對，轉譯人 員若虛偽或錯誤轉譯，致與錄音內容出入，當負擔刑事或行 政責任，在無反證之情況下，譯文正確性亦有擔保，值得信 賴。就通訊監察錄音或其譯文之內容而言，通常呈現買賣雙 方一段較長時間之親自對話，從尋人、要約、兜售、議價、 約定時地、至通知抵達約定地點、取得標的後談論品質之後 續談話等等，一連串的買賣細節，均能依通話時間先後依序 排列，內容甚且包括撥入撥出狀態、手機基地臺位置等事項 ，具有逐一核對檢視對話連貫性之自我檢驗真實與否之功能 ，藉由一個區塊的對話軌跡與細節，復得辨明購毒者證述購 毒過程之真偽，自得為購毒者證述為真之補強證據。至於電 話通聯紀錄，因無語音錄音功能，僅係顯示雙方電話曾經撥 打電話之時間、通話久暫、基地臺位置等訊息，對於持用電 話對話者為何人、對話內容為何等資料，付之闕如，無法判 別對話之連貫性，本身即不具備自我檢驗真實之功能，且證 明力僅達於雙方曾經通話之事實，就購毒者證述買賣毒品的 整體事實，尚無從檢驗真偽，自難以單憑之為購毒者證述真 實性之補強證據（最高法院100 年度臺上字第6259號判決要 旨同此結論）。 ⒊反之，在毒品交易並未使用電話約定買賣之交易模式，因此 時通訊監察錄音及其譯文不存在，所謂購毒者證述以外之別 一相關連證據，當與通訊監察錄音及其譯文所具備「檢驗真 實與否」之功能者為最佳，例如：現場目擊毒品交易者之證 述。倘現場目擊者之特質並未被質疑具虛偽證述之危險，例 如：非另一毒品施用者，且目擊者所證內容又具有檢驗真偽 之可能性，即透過交互詰問檢驗目擊者所證與購毒者所述、 現場存有之客觀事證等等是否相符，證述本身是否合於經驗 法則、論理法則，而得判別所證可信度，及可得證明待證事 實之範圍，復得以比對判斷購毒者所證是否屬實，則此一可 得檢驗真實與否之證據資料，亦當屬購毒者證述以外之別一 證據，且與毒品交易之待證事實具有關連性，以之與購毒者 之證述交互利用，自得以判斷購毒者之證述是否具有相當程 度之真實性，應不待言。 ㈢附表一編號4 部分：【被告販賣甲基安非他命予羅進德】 ⒈證人羅進德於100 年9月6日檢察官訊問時證稱：100年6月30 日凌晨1點多，我向被告購買3千元的安非他命，被告親自將 毒品交給我。當天我騎機車，他開黑色的豐田汽車一個人來 。0000000000與0000000000號電話於100 年6月30日1時37分 51秒、1時44分05秒、2時03分34秒通聯是我與被告之對話， 我找他買安非他命。100 年6月30日2時03分34秒，我在被告 樓下向被告買了3 千元的安非他命。我不知道被告住何處。 被告在電話中有說，他要去友孝路，我就知道他要去友孝路 ，我想說到友孝路再打電話給他，結果我到了友孝路就看到 他的車子，所以我才會說，我在他的車子那裡等語（偵5737 卷第89頁、第90頁）。上開證述內容，核與卷附對被告使用 門號0000000000號實施通訊監察之通訊監察書及錄音譯文所 示如下內容相合（警二偵卷第5頁、第8頁）： ⑴100年6月30的1時37分51秒，對話如下： B（羅進德）：你現在人在哪？ A（被告）：在○○路。 B（羅進德）：○○路？ 要進去嗎？ 還是要出去市區。 A（被告）：要出去市區，快說。 B（羅進德）：要找你，拿… A（被告）：在民族路跟仁愛路。 B（羅進德）：我現在去差不多？ A（被告）：我現在已經到○○路跟民族路了。 ⑵同日1時44分05秒，對話如下： A（被告）：你到哪了？ B（羅進德）：我剛出門。 A（被告）：我不等你了，我等一下要去友孝路。 ⑶同日2時03分34秒，對話如下： B（羅進德）：我在你車這裡。 A（被告）：什麼？ B（羅進德）：我在樓下。 A（被告）：好。 ⒉由上證據資料顯示，證人羅進德對於對話內容，包含時間、 地點、交通工具等情，均有明確的證述，比對後認與上述譯 文無不符之處。兩人雖未提及毒品交易之情，然確為隱匿交 易毒品之對話，此為審判實務所常見。且由最後1 通電話錄 音譯文觀之，兩人應係在該通電話後碰面無誤。參諸卷附之 臺灣高等法院被告前案紀錄表，羅進德前有施用毒品之前科 紀錄，羅進德具購毒施用之須，於此可見。凡此證據資料互 相利用，均得印證羅進德所述向被告購買甲基安非他命之情 為真。羅進德雖於警詢供稱向被告購買毒品之地點係在嘉義 市○○路消防隊對面7-11便利商店云云，惟此與上開譯文所 示被告欲至友孝路，之後羅進德至友孝路碰見被告車輛，告 知被告其人在樓下等情不符，應係羅進德記憶有誤，當以錄 音譯文之準確度為可採。羅進德於原審雖另證稱其未曾在友 孝路被告車上購買毒品，警詢筆錄所載的意思是當時其與被 告合資購買云云，然羅進德於原審又證稱其在曾經在南京路 便利商店向被告購買甲基安非他命，所證顯前後反覆，又與 警詢筆錄之文義毫不相符，對於合意購買之相關細節，均證 稱忘記了。經原審提示檢察官訊問筆錄，證人羅進德則證稱 其當時的確有這樣講，當時向檢察官所述是正確的（原審10 9 卷二第83頁）。羅進德於原審所證矛盾反覆部分，應係迴 護被告而為不實證述，致證詞不清不楚，差距甚大。由此亦 得證明羅進德證述向被告購買甲基安非他命部分之證詞，確 屬實情。辯護人另提出最高法院99年度臺上字第4563號、本 院99年度上更一字第177 號刑事判決，認羅進德於他人被訴 販賣毒品案件，證詞多有矛盾瑕疵，而為本院所不採，進而 撤銷改判，可見羅進德證述之憑信性堪疑。然個案供述證據 證明力之判斷取捨，本因供述證據內容之不同而有異，在同 一案件中，倘供述證據所顯示之內容與經驗法則、論理法則 無違，復有其他補強證據足佐其說，證人復對證述前後不一 之處得以合理說明哪一版本可信，當不能以其證述前後矛盾 ，遽認證詞全部遭污染而全不可採，同理，在不同個案中， 他案所顯示證據資料之證明程度，亦尚難引之為本案為證明 力之判斷標準，因同一證人於另一案件證述矛盾不明，不代 表其為善於說謊之人，於本案亦必說謊，於本案仍應視相關 供述證據之資料內容而為決定。因此，辯護人如上所引之判 決，並無法得出羅進德於本案所證全不可採之結論，自不能 為因之而為被告有利之認定。 ㈣附表一編號3 部分：【被告販賣甲基安非他命予邱昱傑部分 】 ⒈證人邱昱傑於檢察官訊問時證稱：100年8月1日下午2時多 ，我去嘉義市○○路與垂楊路交岔口，憲兵隊那兒找被告（ 西瓜），我跟他買了2千8百元的安非他命。在警局時，警察 有拿照片給我看，我才知道他的名字是陳彥嘉。我是經朋友 介紹認識被告的。我使用門號0000000000號與門號00000000 00號電話於100年8月1日13時38分40秒、14時9分13秒監察錄 音譯文，是我與被告的對話，我找他買安非他命。我說「我 朋友等一下要收假」是因為被告很會拖時間，第1 通我就編 了我要趕回家的藉口，但是被告還是在拖，所以第2 通，我 就編一個朋友要收假的藉口，希望被告可以快一點。被告說 「我到時候作一次，我儘量快」我覺得他的意思是說，他把 要賣的毒品一次分裝好，再一次送。後來我就在興業西路吃 冰等被告從新營回來，後來被告有打電話給我，問我人在何 處，我答說我在嘉義市○○路附近，於是我們就約在嘉義市 ○○路與垂楊路交叉口碰面。當天我開車，被告開黑色的AL TIS 豐田汽車一個人前來。我進入他車子的副駕駛座，我拿 了2 千8百元給他，他就拿了1包安非他命給我（偵5737卷第 第85頁至第87頁）。上開證述內容，核與卷附對被告使用門 號0000000000號實施通訊監察之通訊監察書及錄音譯文所示 下列內容相符（警二偵卷第5頁至第7頁）： ⑴100年8月1日13時38分40秒，通話內容如下： B（邱昱傑）：喂，哥。 A（被告）：嗯。 B（邱昱傑）：你在哪？ A（被告）：我在新營，我等一下上去打給你 B（邱昱傑）：你現在要回來。 A（被告）：嗯。 B （邱昱傑）：好，因為我等一下要趕回家，我等你回來好 了。 A（被告）：好。 ⑵同日14時09分13秒，通話內容如下： A（被告）：喂。 B（邱昱傑）：哥你回來了嗎？ A（被告）：我回來我家，我先忙一下。 B（邱昱傑）：真的假的。 A（被告）：你聽有嗎？ B（邱昱傑）：我知。 A（被告）：晚一點好嗎？ B（邱昱傑）：我朋友等一下要收假。 A（被告）：我儘量趕。 B（邱昱傑）：還是看你在哪裡附近我去找你。 A（被告）：沒辦法啦！我到時候做一次，我儘量快。 B（邱昱傑）：好吧！ A（被告）：我用好打給你。 ⒉於原審，證人邱昱傑具結證稱上情屬實，另證稱除上述譯文 外，我忘記還有無打電話給被告，被告其他電話我也忘了， 被告是有打門號0000000000號電話給我，我忘記他用哪支電 話，他打給我說他到了，問我在哪裡，跟他約地方，我們約 在垂楊路與仁愛路，我到的時候他已經在那邊等了，我就下 車到他車上，他開黑色TOYOTA汽車，我當時身上只剩2千8百 元，拿2 千8 百元給他，他拿多少毒品給我我不知道（原審 109 卷一第185 頁反面至第186 頁反面）。於本院訊問時， 經本院提示上述兩則通訊監察錄音譯文供證人邱昱傑閱覽後 ，證人邱昱傑證稱在上述電話聯絡後，其與被告的確還有電 話聯絡，應該是被告打來的，被告有兩支手機電話，另1 支 電話號碼幾號忘記了，打至其門號0000000000號手機，相約 碰面地點，其接到電話後約5 至10分鐘就交易，其當時於5 點上班，拿到毒品的時間是當日4 點多，施用完畢沒多久就 去上班，其與被告並無金錢糾紛，被告要怎麼講與他無關（ 本院1021號卷二第57頁反面至第60頁反面）。由上可見，證 人邱昱傑之證述十分明確，且依上述譯文所載，邱昱傑確實 在當日下午接連2 通電話急著找被告，詢問被告所在位置， 要去找被告，被告回以：「我回來我家，我先忙一下。」「 你聽有嗎？」「晚一點好嗎？」「我盡量趕。」「沒辦法！ 我到時候做一次，我儘量快。」「我用好打給你。」已可見 被告間接地透露甲基安非他命要晚一點才能給邱昱傑，且唯 恐邱昱傑聽不懂，還問邱昱傑聽懂嗎，而晚一點的原因，即 在於被告返家後還要「忙一下」，應如邱昱傑所證，被告還 要分裝等工作處理好之後，始得以售出，故被告告知邱昱傑 在此之前，縱與被告碰面也沒辦法交易，而分裝等工作一次 做好，交易即可迅速順利，此應為被告所謂「到時候做一次 」、「盡量快」之真意。被告並即答應邱昱傑處理好以後再 打給被告。是以上述對話內容之連貫性，被告於上述電話聯 繫完畢後不久，應再度打電話為是，否則，邱昱傑一定會又 打電話催促被告見面，然通訊監察錄音譯文並未如此顯示， 當認邱昱傑所證被告以另支電話撥打給伊，約定見面地點交 易，確屬可信。參之除上述通訊監察之電話外，被告尚有如 事實欄所載之3 支手機電話，此為被告供明在卷，並有扣案 之手機足資為證，雖無證據可得證實被告究竟使用哪支電話 撥打給邱昱傑，但被告確有能力、機會使用其他電話撥打給 邱昱傑無誤。再參諸當日晚上被告為警查扣扣案之甲基安非 他命7 包，邱昱傑於100年8月間，亦因施用第二級毒品甲基 安非他命案件，經檢察官聲請簡易判決處刑，原審判處有期 徒刑確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在具可憑， 被告及邱昱傑具備販賣及買受之供需條件無疑，更足佐邱昱 傑所證之信度甚強。從而，雖然邱昱傑與被告見面的最後1 通電話未出現在通訊監察錄音譯文內，然此乃被告使用另1 支電話撥打給邱昱傑之正常結果，尚不得以該通電話不存在 ，即將上述錄音譯文之證明強度歸零，而沒辦法合理解釋邱 昱傑為何未與被告繼續聯絡之原因為何。辯護人認被告除上 述錄音譯文之電話外，其餘3 支電話門號亦遭通訊監察錄音 ，該3 支門號均未顯示被告與邱昱傑電話聯繫云云，惟卷內 並無證據資料顯示被告其餘3 支電話，於上述時間均遭通訊 監察錄音之情，辯護人上述辯解並無可採。辯護人另以上述 錄音譯文所示之回答，係指被告家中從事檳榔攤生意，被告 回家趕製檳榔，欲完成一批檳榔後再與邱昱傑碰面云云。惟 據被告歷次供述，均未提及幫忙家裡製作檳榔販賣，對其從 事何事或供稱簽賭六合彩、投資地下錢莊，或云之前務農云 云，所謂趕製檳榔之可信度堪疑。又倘趕製檳榔為真，電話 內無不能大方言明之理，然手機通話裡均未有相關可得連結 至趕製檳榔之話語，且趕製檳榔與邱昱傑毫無關連，被告又 何必回以「你聽有嗎？」「沒辦法啦！我到時候做一次，我 儘量快。」等隱匿話語真意之語。辯護人此部分辯解，顯逸 出譯文本身可得解釋之範圍，亦不足信。 ㈤附表一編號2 部分：【被告販賣甲基安非他命予童智彬部分 】 ⒈被告於100 年8月1日販賣甲基安非他命與童智彬部分，業據 童智彬於檢察官訊問時證述：100 年8月1日晚上6點多，我、 侯宏霖、邱紀銘、陳俊榮我們4 個人合資要向被告購買毒品 ，每個人出資3 千元，總共是1萬2千元，錢多集中在我這裡 ，原本是8 月2日要跟被告購買，結果當日晚上8點多左右被 告直接來我家，因為我欠被告4 千元，被告要來收錢，當時 我和我兒子在家，被告叫我出去，我就拿1萬2千元給他，被 告就拿了1 大包及2小包安非他命給我，2小包是之前我跟被 告買安非他命，不足的部分他補給我的。被告把車子停在我 家門口，我上車和他交易。他把毒品放在車子駕駛座旁邊， 我跟被告說要買1 萬2千元安非他命，之前欠他的4千元晚一 點再給他，被告有數了1次1萬2千元的錢，然後就拿了1大包 的安非他命給我，然後又拿了2 小包安非他命給我說補上一 次欠我的，然後我就下車了（偵5737卷第78頁、第80頁）。 而此一上車交易之情形，為在場埋伏偵察童智彬販賣毒品案 件之警員何進龍等人所目睹，警員確認被告與童智彬交易毒 品後，上前逮捕現行犯之被告，扣得甲基安非他命等物，為 證人何進龍於本院證述明確，論述如上，並有現場照片、搜 索扣押筆錄在卷可稽，扣案之甲基安非他命7 包、甲基安非 他命吸食器1組、電子磅秤1臺、分裝袋2包、行動電話4支（ 門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、000000 0000號SIM卡各1張）等物足資佐證。扣案之結晶毒品送鑑定 結果，認係第二級毒品甲基安非他命7包，驗前淨重共11.63 4 公克，驗餘淨重共11.235公克等情，有高雄市立凱旋醫院 濫用藥物成品100年9月2日高市凱醫驗字第16972號、第1697 3 號檢驗鑑定書在卷可參（偵5737卷第101頁至第103頁）。 當日隨後於11點30分許，警方持搜索票在童智彬永春一街住 處搜得甲基安非他命1大包、2小包等物，亦為童智彬於檢察 官訊問時、何進龍於本院審判中證述屬實，該扣案毒品經送 鑑定，認均係甲基安非他命，其中1包檢驗前淨重3.479公克 ，檢驗後淨重3.421公克，另兩包檢驗前淨重分別為0.112公 克、0.376 公克，檢驗後淨重0.097公克、0.354公克，此有 高雄市凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可憑，敘明如前， 合於童智彬所證1 包是交易所得，另兩包是被告相欠歸還之 情。 ⒉由上證據資料可見，除購毒者童智彬之證述外，復有在場埋 伏目擊之警員何進龍之證述足可佐憑，經比對檢驗雙方證詞 ，兩者就門口上車交易一事，證述一致。童智彬對於購毒資 金來源、與被告碰面原因、交易細節等事，均證述甚明，何 進龍本身則正在偵辦童智彬販賣毒品案件，對童智彬與人交 易毒品，自具有較一般人為強之警覺性，其觀察錯誤之機率 低，且其不認識被告，誣指被告販毒之可能性小，其2 人之 證述，又有如上在被告車上及童智彬住處同晚查扣之毒品及 檢驗鑑定報告足資為證，堪信為實，當認被告與童智彬未透 過電話聯繫，當晚因被告前來收錢相遇，而即時交易甲基安 非他命之情為真。至童智彬於100 年8 月3 日原審羈押審查 時雖供稱其找被告幫忙買毒品，先給被告錢，被告才去幫忙 拿云云（聲羈卷第25頁）。然於原審審理時，童智彬再度證 述購毒前情屬實，並證稱之所以會有如上不同之供述，乃被 告在派出所及法院候訊時，要伊幫忙說謊（原審109 卷一第 176 頁反面、第178 頁）。此部分證述核與被告於同日檢察 官聲請羈押時，供稱其剛剛在候訊室時曾問童智彬為何不照 實說，要童智彬照實說（聲羈卷第22頁反面）乙情大致相合 。童智彬於原審復證稱1 萬2 千元購買1 錢的重量一節，亦 與前述扣案甲基安非他命其中1包檢驗前淨重3.479公克之重 量相當。至扣案其餘兩包甲基安非他命，並非本案販賣之對 價所得，此亦為童智彬證述清楚。童智彬指證被告販毒之證 詞，當無辯護人所指前後矛盾之重大瑕疵可言，亦無辯護人 所言販賣甲基安非他命重量與查扣甲基安非他命重量不符之 情形。辯護人另指童智彬於100 年8月1日深夜遭查獲後，其 第1 次之警詢筆錄並未提及向被告購買毒品云云，然童智彬 於100年8月2日兩次之警詢筆錄時間相差無幾，第1次供稱為 警查獲之過程，第2 次供稱查扣之物為何人所有及其來源， 並於第2 次警詢時，童智彬即已對毒品來源係被告之細節供 述甚詳，當無辯護人所指啟人疑竇之處，此部分論述當不足 彈劾童智彬證詞可信度。是以，100 年8月1日被告販賣甲基 安非他命予童智彬之犯罪事實，雖無通訊監察錄音及其譯文 可資為證，然此乃被告當日去向童智彬收錢，童智彬本有意 找被告購買，見被告前來，即向被告購買得手，兩人並無電 話約定之必然結果，當不得以無通訊監察錄音及其譯文，即 摒除其他具有關連性之補強證據不顧，認童智彬之證述不足 採信。由此即難反推辯護人所指童智彬於其被訴之販毒案件 （原審100年度訴字第706號刑事判決），具有獲得減刑寬典 而為不實陳述之動機，辯護人此部分辯解，亦難採信。 ㈥【被告販賣甲基安非他命具營利之意圖】 被告供稱其持有之海洛因、甲基安非他命是供自己施用，被 告因施用毒品案件，亦經法院判處有期徒刑，確定在案，可 認被告為有毒癮之人，為了施用毒品，被告須有資金購毒， 據被告於原審之供述，其之前務農，又簽賭六合彩，經營地 下錢莊，後由其父母撫養，在外欠債亦未回收，可認被告並 無正當職業與固定收入，其為施用毒品，保持一定的財力購 毒，販賣毒品獲利應是必然之管道。特別是羅進德、邱昱傑 、童智彬等人，與被告均僅普通朋友關係，被告當無可能耗 費電話費、車輛油料費用等錢財，而為其等提供購入價格之 毒品，亦無可能甘冒販毒之重罪厚刑，而為無利可圖之舉。 被告獲利之方法，當然係將購入之甲基安非他命再行分裝販 售，一方面為賺取差價，另方面可分取部分數量之甲基安非 他命供己日後施用，再方面重新包裝後可得交易之迅速，此 由8 月1 日搜索扣得被告所有之電子磅秤1 臺、分裝袋2 包 ，及被告與邱昱傑購毒過程中分裝毒品之論證（詳如前述） ，可佐上述獲利之方法，而得證實被告營利之意圖。該扣案 之電子磅秤1 臺、分裝袋2 包，自為被告販賣甲基安非他命 所用之物，於此堪可認定。 ㈦【被告於100年8月1日、100年11月29日持有毒品部分】 ⒈被告於上述時地持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命部分，為證人何進龍、李龍昌證述無誤，復有搜索扣 押筆錄、扣案物照片在卷可佐，論明在前，並有扣案之第一 級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命足資佐證。100 年 8 月1 日持有之第一級毒品海洛因2 包經送鑑定結果，認確 係第一級毒品海洛因，驗前淨重共0.174 公克，驗餘淨重共 0.155 公克，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品100 年9 月2 日高市凱醫驗字第16972 號檢驗鑑定書在卷可參（偵57 37卷第100 頁）。100 年11月29日持有毒品經送鑑定結果， 認係第一級毒品海洛因4 包，驗前淨重共38.78 公克，純質 淨重32.54 公克，驗餘淨重共38.69 公克；第二級毒品甲基 安非他命12包，驗前淨重共92.16 公克，純質淨重共約90.3 1 公克，驗餘淨重共92.08 公克。此亦有高雄市立凱旋醫院 濫用藥物成品100 年9 月2 日高市凱醫驗字第16973 號檢驗 鑑定書在卷可憑（偵5737卷第102 頁、第103 頁）。又被告 於100 年8 月1 日經警查扣上述毒品後，檢察官聲請羈押， 經原審諭令具保候傳，被告取具繳納保證金後，免予羈押之 情，亦有原審聲羈141 卷在卷足明。被告於警詢、檢察官訊 問時及原審，對於上述時地持有前開毒品之犯罪事實亦均坦 白承認，有其警詢、檢察官訊問、原審之自白筆錄在卷可稽 ，其於本院，亦坦承持有毒品之犯罪事實（只不過否認毒品 等扣案物之證據能力）。其自白核與上述證據資料吻合，自 屬可信。此部分犯罪事實堪可認定。 ⒉辯護人抗辯被告於100 年11月29日持有第一級毒品純質淨重 10公克以上之行為不能認定為本案犯罪事實，因同一案件既 判力效力所及之法理，犯罪事實同一之同一案件，已經判決 確定者，應依刑事訴訟法第302 條第1 款之規定，諭知免訴 判決，縱罪名前後有異，亦同。被告於100 年11月20日，在 嘉義市某汽車旅館內，施用第一級毒品海洛因1 次，復於10 0 年11月29日凌晨3 時許，在○○汽車旅館308 號房內，施 用第二級毒品甲基安非他命之犯行，業經原審以101 年訴字 第157 號刑事判決判處被告施用第一級毒品罪、施用第二級 毒品罪，確定在案，本案被告持有毒品罪部分，雖與施用毒 品罪之罪名不同，仍應為免訴判決。惟查：⑴依原審101 年 訴字第157 號刑事判決所示，該判決並未認定被告於100 年 11月29日施用海洛因之犯罪事實，亦無認定被告持有第一級 毒品海洛因之犯行，檢察官之起訴書亦未記載被告持有或施 用第一級毒品海洛因之犯罪事實，是被告於100 年11月29日 持有第一級毒品海洛因之犯罪事實，未據起訴，亦未經判決 ，且不同時日之施用第一級毒品與施用毒品後，另行購入第 一級毒品而持有，或持有第一級毒品與施用第二級毒品，彼 此之間，均屬不同之犯罪事實，當無同一案件可言，於本案 自無所謂持有第一級毒品海洛因之行為，因施用第一級毒品 海洛因之同一案件經判決確定，而應予免訴之理。⑵固然， 如原審101 年度訴字第157 號判決所載，被告於100 年11月 29日施用第二級毒品前後，持有第二級毒品甲基安非他命之 低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪，然此當僅指 持有第二級毒品進而施用之持有行為而言，不能擴張及於持 有第一級毒品之行為，蓋同時持有第一級、第二級毒品，雖 係一行為，但仍應論列持有第一級毒品、第二級毒品兩罪名 ，持有第一級毒品罪之行為，不為施用第二級毒品之高度行 為所吸收。再者，持有第二級毒品純質淨重20公克以上者， 法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，較施用第二級毒品之 法定刑為3 年以下有期徒刑為重，就此而言，持有行為乃重 度行為，當無從為輕度之施用行為所吸收。原審101 年度訴 字第157 號刑事判決並未認定被告持有第二級毒品純質淨重 20公克以上之行為，亦未論及該部分持有行為為施用行為所 吸收（檢察官之起訴書亦未記載持有甲基安非他命純質淨重 20公克以上之行為），就此部分之持有第二級毒品純質淨重 20公克以上之行為，當亦不認為確定判決之既判力效力所及 。⑶至原審101 年度訴字第157 號刑事判決所指被告施用第 一級毒品部分，施用日期乃100 年11月20日，其因施用第一 級毒品所持有第一級毒品之行為，與本案100 年11月29日始 購入之第一級毒品海洛因而持有之行為相較，乃不同之持有 關係，當屬不同之犯罪事實，該判決所指施用第一級毒品之 高度行為吸收持有之低度行為部分，當非指100 年11月29日 始建立持有關係之持有第一級毒品行為，自無因吸收關係僅 得論以施用第一級毒品罪，而不得論以本案之持有第一級毒 品罪可言。辯護人認應予免訴判決云云，自有誤會。辯護人 所引最高法院46年台上字第1506號、49年台上字第315 號判 例要旨，於此並不適用。 ㈧綜上，被告如犯罪事實欄所載之犯罪事實，事證明確，被告 、辯護人所持辯解，均無足取，被告此部分犯行洵堪認定， 自應依法論科。 叁、論罪科刑之理由： 一、被告如犯罪事實欄一㈠㈡㈢所為，係犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於上述販賣毒品之犯罪 所持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為販賣第 二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。至被 告於100年8月1日下午4時許購入之第二級毒品甲基安非他命 7 包，因被告於100年8月1日下午4點多販賣甲基安非他命予 邱昱傑，晚上8 時左右販賣甲基安非他命予童智彬，隨即為 警逮捕，以此時間順序觀之，當以被告於上述時間購入甲基 安非他命而持有之低度行為，為販賣甲基安非他命之高度行 為所吸收，就100 年8月1日查扣被告持有第二級毒品甲基安 非他命部分，應不另論罪，特予敘明。被告如犯罪事實欄二 所為，係犯同條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪。被告 於100 年8月1日購入持有之第二級毒品甲基安非他命既為販 賣行為所吸收，於此即不可再予論罪，併予指明。被告如犯 罪事實欄三所為，係犯同條例第11條第3 項之持有第一級毒 品純質淨重10公克以上之罪，及第11條第4 項之持有第二級 毒品純質淨重20公克以上之罪。被告如犯罪事實欄三所為上 述兩罪，乃一行為觸犯兩罪名，為想像競合犯，應從一重論 以持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪。 二、被告陳彥嘉前⒈因恐嚇案件，經本院以96年上更一字第479 號判處罪刑並減刑為有期徒刑9 月確定，另⒉因恐嚇等案件 ，經原審以96年度易字第122 號判處罪刑並減刑為有期徒刑 6 月、2 月15日、4 月、4 月，應執行有期徒刑1 年3 月確 定，又⒊因妨害自由案件，經原審以98年度嘉簡字第414 號 判處有期徒刑3 月，上述⒈⒉⒊所處之罪刑，經原審98年度 聲字第640 號裁定應執行有期徒刑2 年1 月確定，入監服刑 後於民國98年12 月17 日假釋出監付保護管束，於99年2 月 5 日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。此有 臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其於有期徒刑執行 完畢後5 年內故意再犯本案法定刑為有期徒刑以上之前開各 罪，均為累犯，除犯上開販賣第二級毒品罪名，法定刑為無 期徒刑部分，依法不得加重外，應各依刑法第47條第1 項規 定，加重其刑。 三、被告於原審主張供出毒品來源王聖文，因而查獲部分，業經 原審以卷附之嘉義市政府警察局第二分局函文：「有關王聖 文涉嫌販賣毒品案，本分局於100 年5 月4 日已向貴院聲請 通訊監察在案，惟證人陳彥嘉部分係於100 年10月12日向本 分局檢舉，並接受製作A1筆錄」、王聖文與被告之通訊監察 錄音譯文等為據，認被告檢舉王聖文前，警方早已鎖定王聖 文涉犯販賣毒品案件，並移送檢察官偵辦。原審因而認王聖 文涉嫌販賣毒品與被告100 年10月12日之供出毒品來源當無 相當因果關係，非得依毒品危害防制條例第17第1 項之規定 減輕或免除其刑。本院認原審此部分認定為正當，附予敘明 。 肆、撤銷改判之理由： 一、原審認被告涉犯販賣第一級毒品罪、第二級毒品罪、持有第 一級毒品罪、持有第二級毒品罪等罪，因予論罪，就持有毒 品部分（100年8月1日及100年11月29日兩次），各認乃想像 競合犯，分別應從一重論以持有第一級毒品罪及持有第一級 毒品純質淨重10公克以上之罪，並予科刑，固非無見，惟查 ： ㈠原判決附表一編號1、5、6、及附表二編號1、2、3部分，因 除購毒者之證述外，別無另一具有檢驗證述真實性功能之補 強證據，得佐證述為真，原審遽為有罪判決，尚有不當（理 由詳無罪部分所述）。此部分宣告無罪後，原判決關於定應 執行刑部分，即無可維持，應一併撤銷。 ㈡原判決附表一編號2所示主文之宣告部分，關於100年8月1日 查扣之第二級毒品甲基安非他命，乃查獲之毒品，且與該次 販賣第二級毒品罪相關，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於主刑宣告後為沒收銷燬之諭知。原判決附 表一編號2之宣告刑漏未諭知沒收銷燬之，即有不當。 ㈢又100 年8月1日被告持有查扣之「第二級毒品」甲基安非他 命部分，其持有該7 包甲基安非他命之低度行為，為當日晚 上約8 點之販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪， 業敘如前，原判決就此部分另認被告犯毒品危害防制條例第 11條第2項之罪，並以之與被告所犯同條例第11條第1項之持 有第一級毒品罪論想像競合犯，從一重論以持有第一級毒品 罪，復於宣告該罪刑項下，諭知沒收銷燬該7 包第二級毒品 甲基安非他命，論罪與沒收銷燬均有違誤。 ㈣100 年11月29日扣案之電子磅秤1 臺、夾鍊袋207 個，尚非 被告持有第一級毒品所用之物，亦非違禁物，本不得沒收之 ，原審於定應執行刑時諭知沒收上開扣案物，自有未妥。 二、被告上訴指原判決違法不當，應撤銷改判無罪，就附表一編 號2，及100年8月1日「持有第一級毒品罪」部分，固無理由 ，惟原判決附表一編號2 之主文宣告有如上之不當，100年8 月1 日「持有第一級毒品罪」部分，亦有如上失誤，即無可 維持。另關於附表一編號1、5、6及附表二編號1、2、3部分 ，應為無罪之諭知（理由詳如後述），就前開部分，連同定 應執行刑部分，被告上訴為有理由，均由本院撤銷改判之。 伍、科刑之理由： 本院審酌：被告犯後僅坦承持有毒品之犯罪事實，否認其他 犯行，於100 年8 月1 日經警查獲後，法院諭令具保候傳， 免予羈押，詎被告不知警惕，於同年11月29日再犯持有第一 級毒品純質淨重10公克以上之罪，可認被告犯後並無悔意， 態度不佳。被告前有多次犯罪紀錄，已如前述，素行難認良 好，其於本案所犯附表一編號2所示販賣第二級毒品罪，其1 次交易價格為1萬2千元，顯非小額販賣，情節難認輕微，犯 罪所得應屬不輕。又依被告供述，其無正當工作，固定收入 ，經常更換駕駛車輛，又持有3 支王八機，企圖經營六合彩 、地下錢莊，更見其品行不端，所犯實無情輕法重值得憫恕 之處，自無從依刑法第59條之規定予以酌減。並參被告高中 畢業之智識程度，其因施用毒品成癮而走向販賣毒品之犯罪 動機，尚與毒梟販賣毒品之程度有異，及其他一切情狀，就 附表一編號2販賣第二級毒品及100年8月1日持有「第一級毒 品」部分，分別科處如主文所示之刑第2 項所示之刑，並與 後述上訴駁回之有罪部分，於第5項定應執行刑。 陸、沒收之理由： 一、100 年8 月1 日扣案第二級毒品甲基安非他命7 包（驗前淨 重共11.634公克，驗餘淨重共11.235公克），為100 年8 月 1 日晚上約8 點販賣甲基安非他命所查獲之毒品，應依毒品 危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於該次販賣第二級 毒品罪項下宣告沒收銷燬之。100 年8 月1 日查扣之第一級 毒品海洛因2 包（驗前淨重共0.174 公克，驗餘淨重共0.15 5 公克），應於該日所犯之「持有第一級毒品罪」項下宣告 沒收銷燬之。至100 年11月29日扣案之第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命，則於定應執行刑時併宣告沒收之 。 二、毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規 定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決 主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵 償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「 追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其 價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現 行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵 其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法 沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與 原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其 金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機 關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自 毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為 金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之 」即可，不發生追徵價額之問題。本案100 年8 月1 日扣案 之電子磅秤1 臺、分裝袋2 包，為被告販賣第二級毒品所用 之物，且為被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1 項 前段規定宣告沒收之。扣案被告所有且供其販賣毒品予羅進 德、邱昱傑之手機1 支（含門號0000000000號 SIM卡壹張） ，則於定應執行刑時併宣告沒收之，均無庸宣告追徵其價額 。被告販賣予童智彬第二級毒品甲基安非他命之所得1 萬2 千元，應於販賣童智彬第二級毒品罪項下，宣告沒收之，如 全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，被告販賣羅進德 、邱昱傑、童智彬3 人第二級毒品甲基安非他命所得共1 萬 7 千8 百元，則於定應執行刑時宣告沒收之，如全部或一部 不能沒收時，以其財產抵償之。至100 年11月29日扣案之電 子磅秤、分裝袋等物，尚非被告持有第一級毒品所用之物， 且非違禁物，自不予宣告沒收之。 乙、無罪部分： 壹、【公訴意旨】 被告陳彥嘉明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例 所規定之第一級毒品、第二級毒品，不得販賣，竟各基於販 賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命以營利 之犯意，以其所有之門號0000000000號、0000000000號、00 00000000號、0000000000號、0000000000號行動電話作為販 賣毒品之聯絡工具，於如附表一編號1、5、6及附表二編號1 、2、3暨附表三編號1至5所示之時間、地點，販賣如各該附 表編號所示金額之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命予如各該附表編號所示之對象。因認被告此部分另犯毒 品危害防制條例第4 條第1項、同條第2項之販賣第一級毒品 罪嫌及販賣第二級毒品罪嫌（起訴書、追加起訴書及移送併 案審理之犯罪事實均如各該附表抬頭或備註欄所載）。 貳、【法則】 一、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301條第1項分別定有明文。再以刑事訴訟上證 明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有 罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有 合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有 疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（ 最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此， 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高 法院92年台上字第128號判例意旨參照）。 二、關於販賣毒品案件之採證法則，詳如前甲貳二㈡【採證法則 】所敘述，茲不贅。 叁、【爭點】 檢察官認被告涉犯上述犯嫌，無非以童智彬、黃敬驊、王攏 緯、楊俊海、王子魁之證述、扣案之毒品、電子磅秤、分裝 袋、手機等為據，檢察官上訴並認：㈠楊俊海乃販毒者，經 常換電話，或使用公共電話通聯，避免遭查緝，原審未究明 此點，徒以楊俊海所持0000000000號手機於發話紀錄，認被 告無販毒行為，顯有不當。㈡童智彬部分，其證述與被告聯 絡方式雖多所出入，但此乃因多次交易導致囿於記憶而無法 對聯絡方式為正確之陳述。且法院審理時已逾案發之時1 年 有餘，記憶力顯遜於偵訊之時，是關於購毒細節應以偵訊時 所述較為可信，即無所謂前後不一致之情形，依據童智彬使 用門號0000000000號於100 年7 月31日16時34分、16時48分 、17時46分，與被告持用之門號0000000000號手機有3 通通 聯紀錄，且童智彬對該次交易再轉售給侯宏霖等情，前後證 述一致，侯宏霖亦證稱於同日在童智彬住處向童智彬購買毒 品，童智彬因販賣甲基安非他命予侯宏霖，經臺灣嘉義地方 法院以100 年度訴字第706 號刑事判決判處罪刑在案，原審 此部分採證顯違論理法則與經驗法則。㈢黃敬驊部分，其證 述不一致乃因法院審理中距離案發時間將近1 年，記憶力顯 遜偵查，且其證述交易時間、重量、價錢等重要事項，前後 證述相符，與童智彬、邱昱傑、王攏緯所述進入被告車內交 易之情形相同，應屬真實可採，原審採證又與經驗法則、論 理法則有違。㈣王子魁部分，其證述向被告購買甲基安非他 命之時間、地點、金額等均詳細，並有其持用之門號000000 0000號與被告持用之門號0000000000號之通聯紀錄可佐，其 證述應可採信，被告雖否認該門號為其使用，惟販毒者為避 免查緝，經常變換電話門號使用，原審並未究明被告是否使 用其他電話，採證有違經驗法則、論理法則。被告則否認有 檢察官所指之上開犯行，辯稱未販賣毒品給上開人等，王子 魁所言交易對象使用之門號0000000000號，非其使用等語。 辯護人則為被告辯稱：依最高法院見解，購毒者之證述尚須 有補強證據資料為佐證，以擔保其證述之真實性，此補強證 據乃供述證據本質上所使然，單憑購毒者之供述證述，難以 獲得正確之心證，而所謂補強證據，須與購毒者關於毒品交 易之供述具有相當程度之關連性，使一般人無合理懷疑，而 得確信其供述為真實，始為相當，通聯紀錄僅能證明雙方有 電話聯繫，難憑以認定販毒通話，亦無從確認聯繫購毒時間 為何，尚不足為購毒者證述之佐證，又購毒者之尿液檢驗報 告，只能證明其等施用毒品之犯行，尚不足以供購毒者所述 購買毒品事實之補強證據（最高法院94年度臺上字第2033號 判決要旨、100年度臺上字第1914號判決要旨、100年度臺上 字第6529號判決要旨、100 年度臺上字第2866號判決要旨參 照）。檢察官所指上述犯行，僅童智彬等人之證述，並無通 訊監察錄音譯文之佐證，關於童智彬、邱昱傑、黃敬驊、王 攏緯等人與被告在車上交易之模式，依最高法院上述見解， 並非證人之陳述本身以外之別一證據，與各該犯罪事實並無 相當程度之關連性，並不能作為被告販賣毒品之補強證據， 扣案之毒品，亦同。至黃敬驊、王攏緯、楊俊海、王子魁之 證述本身，就與被告如何認識、扣案毒品究係向何人購買、 交易金額、交易過程等事項，於偵審證述或前後矛盾，或與 客觀事證不符，實難以之認定被告販賣毒品。是以，本案此 部分之爭點即在於童智彬、黃敬驊、王攏緯、楊俊海、王子 魁本身之證述是否與客觀事證相符，是否有其他補強證據足 以擔保其所證為真，而得為被告有罪之確信，倘尚存合理之 懷疑，自應為被告無罪之諭知。 肆、【附表一編號1、附表三編號1、2販賣予童智彬部分】 附表一編號1、附表三編號1、2 所示時地，被告販賣第二級 毒品甲基安非他命予童智彬之事實，固為童智彬於檢察官訊 問、及原審證述在案。然查： 一、關於附表一編號1 即100 年6 月中旬某日交易甲基安非他命 ，價額7 千元部分，除證人童智彬之證述外，別無其他補強 證據可得證明童智彬之證述為真，且童智彬於檢察官面前證 稱該次係在嘉義市○○○○飯店旁交易，沒有事先打電話聯 繫，是被告剛好來找伊云云（偵5737卷第79頁），然童智彬 何以未與被告電話聯繫，被告即知至該處找童智彬，而得在 飯店旁交易數量不少之甲基安非他命，似與在非購毒者或販 毒者居住處所交易毒品之常態有違，自難憑藉此單一證據而 盡信。至被告於100 年8 月1 日為警查扣之甲基安非他命， 依現有證據顯示，乃被告於同日下午4 時許所購買，則被告 於100 年6 月中旬某日，是否有甲基安非他命可得供應童智 彬，亦屬有疑，自不能排除童智彬將其向他人購得之甲基安 非他命，卻全都推給被告1 人，以圖說法上之便利，又免得 罪其他販毒者，復可爭取供出來源因而減刑之機會。此部分 既無相關連之補強證據存在，即難認童智彬所證為真，當不 能以之為犯罪事實之確信。 二、關於附表三編號1 即100 年6 月27日，在嘉義市○○路僑平 國小旁，交易甲基安非他命8 千元部分，據童智彬於檢察官 面前所證，乃其於當日8 點多交易前10分鐘，以該國小附近 之公共電話撥打被告使用之門號0000000000號手機聯繫，打 完電話後在該處等，被告約10分鐘後駕車抵達現場，其等在 車上交易毒品（偵5737卷第79頁至第80頁）。經檢察官調閱 通聯紀錄，無法比對出該公共電話與被告手機之通話紀錄， 童智彬改稱不是用公共電話，是用其使用之544 手機或朋友 手機聯繫的，其忘記了（偵5737卷第158 頁）。於原審，對 於交易方法，童智彬亦表示記不得了（原審109 卷第173 頁 反面、第179 頁反面）。除卷附之被告使用上述門號，於10 0 年7月11日至同年月7月31日之通聯紀錄外，別無童智彬使 用之上述門號與被告持用之門號0000000000號之通訊監察錄 音或其譯文等證據資料可得佐憑童智彬之上開證述，且該通 聯紀錄，亦無6 月下旬之通話資料，除童智彬之上開證述， 別無其他補強證據可得合理解釋童智彬所證何者為真，當不 以童智彬具有虛偽風險之單一指證，而為不利被告之認定。 三、關於附表三編號2 即100 年7 月31日，在童智彬住處販賣2 千元甲基安非他命予童智彬一事，除童智彬之證述外，固有 童智彬使用之門號0000000000號手機，於100 年7 月31日下 午16時34分、16時48分、17時46分，3 次與被告持用之門號 0000000000號手機之通話紀錄，有通聯紀錄在卷可稽（原審 109 卷一第82頁），然證人童智彬就此次購毒是否事先以電 話聯絡乙情，於檢察官訊問時證稱是先電話聯繫，被告才過 來（偵5737卷第76頁、第80頁），於原審時，證人童智彬卻 證稱沒有打電話給被告，被告直接來伊住處（原審109 卷一 第174 頁、第175 頁）。就購買時有何人在場見聞，童智彬 於檢察官訊問時證稱侯宏霖、蕭方興在場，侯宏霖目擊伊上 車購毒（偵5737卷第76頁）。然於原審，證人童智彬改稱只 有侯宏霖在場（原審109 卷一第174 頁）。就上述交易方法 及在場何人等事，童智彬證述前後證述不同，且無法合理解 釋。或許如檢察官所言，原審詰問時，距離案發時間已1 年 有餘，童智彬對細節在記憶上難免不清，故應以其在檢察官 面前之證述為準。然縱以童智彬在檢察官面前之證述為唯一 可信版本，亦無其他與其證據具有相當程度關連性之補強證 據，可以與其證詞互相利用，而得證實童智彬此部分說法屬 實。卷附之通聯紀錄固存有童智彬所證通話之紀錄，惟如前 所述，通聯紀錄本身不能檢驗電話為何人所撥打、對話內容 為何，亦即，不具檢驗對話真實與否之功能，也就無從引之 查核是否童智彬與被告對話、對話內容是否如童智彬所述之 購買甲基安非他命。就此部分，即難以通聯紀錄作為童智彬 證述之補強證據。又童智彬雖證述因侯宏霖須要甲基安非他 命，其在被告車上向被告購得毒品後，當場給侯宏霖購得之 甲基安非他命，即檢察官所謂之轉售給侯宏霖。然據侯宏霖 於原審之證述，侯宏霖至童智彬住處購買甲基安非他命時， 拿1 千元給童智彬，童智彬走向屋內房間拿取甲基安非他命 交伊，伊人在客廳等，時間約1 分鐘，大門與房間是不同方 向，伊沒有印象被告有開車至該處，也不記得童智彬有無走 到門外（原審109 卷一第181 頁反面至第184 頁）。由侯宏 霖之證詞可見，童智彬是到房間內拿取毒品與侯宏霖交易， 並無童智彬所謂打電話要被告過來，在被告車上交易後，再 轉售予侯宏霖，侯宏霖在現場目睹等情事。童智彬之上開證 述不僅無補強證據可佐，復與現存證據資料相違，其此部分 證詞，當無從確信為真。 伍、【附表一編號5、6、附表三編號3販賣予黃敬驊部分】 附表一編號5、6、附表三編號3 所示被告販賣甲基安非他命 予黃敬驊3 次部分，固有黃敬驊之證述筆錄可按，然此乃單 一指證，並無其他補強證據可佐其說，且黃敬驊本身之證述 ，不論在偵查中或審判中，均為其本人之證述，而非其本人 證述之外的別一證據，自不得以其偵查中之證述作為原審證 述之補強證據。又所謂被告與童智彬、邱昱傑、王攏緯在車 上交易毒品之交易模式，乃綜合其他證人之證述內容而來， 屬於交易之習慣或個人經驗法則，是否可為購毒者證述以外 之別一證據，性質上可疑，且此一習慣或經驗本身，應是第 三者之評價結果，並非證據，自不具備檢驗真實與否之功能 ，也別無其他可得檢驗之證據得資以證明其存在。再者，被 告有無販賣毒品予黃敬驊，其相關連之補強證據應為此一犯 罪事實中所存有的客觀事證，至被告是否販賣毒品予童智彬 、邱昱傑、王攏緯等人，乃不同之犯罪事實，與被告販賣毒 品予黃敬驊並無關連，童智彬、邱昱傑、王攏緯所為證述內 容，要不能為被告販賣毒品予黃敬驊之證明。是以，所謂交 易模式相同一節，當不能為黃敬驊證述之補強證據，特予敘 明。此外，黃敬驊雖對向被告購毒之輪廓言之鑿鑿，然細究 其細節，關於購買價格，黃敬驊於偵查中及審判中之證述有 出入；就被告係何人介紹認識一節，偵查中證述是綽號「魷 魚」之人，於原審，黃敬驊證稱是綽號「阿姐」之人介紹， 原審質疑何以與偵查所證不同，黃敬驊簡單回答「忘記了」 ；就交易日期，黃敬驊於偵查中證稱是100 年8月20日、8月 25日、9 月1日，於原審，黃敬驊證稱與被告3次交易都是在 100年9月，原審質疑何以與偵查所述不同，黃敬驊又改稱應 該是在8、9月間；就其於100 年11月10日為警查扣之毒品來 源，黃敬驊於原審證稱係於100 年9月1日向被告購買，惟其 於警詢中供稱係向綽號「魷魚」之人購買，原審質疑何以不 同，黃敬驊證稱因為警察要伊老實講；就購買毒品之用途， 黃敬驊於原審證稱係吸食用，一、二個禮拜施用1 次，經原 審質疑何以每隔幾天就購買，黃敬驊又自相矛盾證稱「就放 著」；乃至於所謂9月1日之購買地點，黃敬驊於偵查中證稱 是在嘉義市○區○○路「○○○汽車旅館」，黃敬驊於原審 改稱是嘉義市○○路「○○汽車旅館」（原審109 卷二第17 頁至第20頁反面）。由上可認黃敬驊之證述不僅無補強證據 ，證述本身亦漏洞百出，且無法提出合理之解釋，檢察官謂 原審證述時已時隔久遠，記憶模糊，然時移事往後於審判中 始講出真話者，亦大有人在，故難概以「記憶模糊」而得掩 飾黃敬驊於偵查中之「隨便亂講致無從記憶」。況所謂「可 能基於不想牽扯他人、擴大事端致供稱向『魷魚』之人購買 」，亦有可能係為了將罪責嫁禍被告而改口供出被告。黃敬 驊之證述不僅在如何認識被告等枝節問題上出現歧異，在基 本事實如購毒時間、地點方面，亦有不同，其證述憑信力差 ，當然難以其單一指證而論被告販賣甲基安非他命。 陸、【附表二編號1、2販賣予王攏緯部分】 附表二編號1、2即被告於100 年7月17日、7月18日，在嘉義 市○○路與新民路口，販賣甲基安非他命予王攏緯部分，固 有王攏緯之證述在卷可明。惟據王攏緯歷次證述，其均指與 被告電話聯繫後交易，卻未指出以何電話號碼與被告持用之 哪支電話號碼聯繫，經原審提示電話號碼，王攏緯亦表示不 復記憶，復改稱第1 次交易是別人打電話給被告，別人帶伊 去見被告，前後證述不一。對於何以至第3 次警察詢問時才 供出被告，王攏緯又反於警詢筆錄所示，證述其第1 次警詢 時即供出被告云云。對兩次甲基安非他命交易價額，王攏緯 於警詢、檢察官訊問、及原審詰問時，3 次分別證述不同之 價格（含數量），雖然每次差距均不大，但3 次證述內容均 有出入，亦頗令人質疑其係購毒時記憶不清，或時間久了記 憶錯亂，抑或證述時捏造記憶導致記憶不牢。另就何以對購 毒日期印象深刻，王攏緯於警詢供稱因該日（那天）是其女 友生日，故其記得云云。於原審王攏緯則證稱女友生日係7 月14日。然既係女友生日購買而特有印象，以國人為他人慶 生之經驗法則，無不在生日前夕或生日當天慶生，幾無於生 日過後才慶生者，倘王攏緯所證因女友生日故印象深刻為真 ，則購毒日期理當在7月14日前夕、當日才是，怎會拖了3、 4日，「隔幾天」至7月17日、18日才購毒，所述印象深刻云 云，顯有悖經驗法則。就上述交易之基本事實及證述之可信 度，王攏緯之證述本身即有疑問，且無法合理解釋。另王攏 緯於原審作證之初，於審判長告以據實陳述之義務及偽證之 處罰後，證人王攏緯即表示其不願意作證，因與被告有冤仇 ，不想作證，此經本院勘驗原審庭訊錄音屬實（本院1021號 卷一第188頁反面至第189頁之勘驗筆錄）。雖其於原審詰問 時接著證稱並非因與被告有恩怨，始作證陷害被告，然經訊 之何以表示與被告有冤仇，是否因不好意思作證，藉此拒絕 作證，王攏緯證稱「不是」，訊以「是何緣故？」，王攏緯 「笑而不答」（原審109 卷一第198頁、第200頁）。是以， 王攏緯是否因出於挾怨報復之不良動機，而為不實證述之可 能性，難認得以摒除。辯護人提出原審101 年度訴字第88號 、第111 號王攏緯被訴槍砲彈藥刀械管制條例案件之刑事判 決，指出因被告檢舉王攏緯持有槍彈，王攏緯始經警查獲， 經法院判刑確定，王攏緯因此與被告有仇怨，並藉此誣指報 復被告販賣毒品部分，即有幾分真實性。況就此部分，除王 攏緯有瑕疵之證述外，亦無其他補強證據足資佐憑其所證是 否真實。原審以王攏緯本身在偵查中之證述，及童智彬、邱 昱傑、黃敬驊所證被告於車上交易之情節，與王攏緯之證述 相同，故其證述為可信。然如前所述，購毒者證述之補強證 據，應排除其本身之證述，及其他與此犯罪事實無相當程度 關連性之不相干人等之供述證據，亦與第三者評價所得之習 慣、個人經驗法則無關連。於此，亦當不得以上述情事作為 補強證據，而認王攏緯之證述為可採。 柒、【附表二編號3、附表三編號5販賣予楊俊海部分】 附表二編號3、附表三編號5即被告於100年11月29日、100年 11月23日，在○○汽車旅館販賣海洛因及甲基安非他命予楊 俊海部分，雖有楊俊海之證述在卷可憑。然查： 一、據楊俊海所證，其係以手機撥打被告之手機門號與被告聯繫 ，之後進行毒品交易，至於電話號碼為何，其全都忘了。楊 俊海之歷次證述，均未提及其輾轉透過他人與被告聯繫，或 以○○汽車旅館房間內電話與被告互相聯繫，原審認楊俊海 於100 年11月29日與被告交易毒品，有可能以上述方式為之 ，採證認事上，即有不依憑證據致誤判之危險。楊俊海證稱 100 年11月23日當日購毒前夕，先撥打電話給被告，得知被 告房號後，在入內與被告交易毒品，然觀之卷附楊俊海所持 用門號0000000000號100 年11月23日、24日通聯紀錄，並無 楊俊海與被告上述4支電話門號之通聯紀錄（原審159卷第46 頁至第53頁），則楊俊海究竟有無撥打電話予被告聯繫，撥 打何電話與被告聯繫，於此不明，亦無其他方式可得查證釐 清。楊俊海又指100 年11月29日撥打被告電話聯繫購毒一節 ，於100 年11月29日中午，楊俊海經警到場搜索時，並未搜 得被告之手機，此為證人李龍昌到庭證述屬實（本院1021號 卷二第56頁），復有扣押物品目錄表在卷可參（警二偵卷第 16頁）。亦即，並無證據顯示被告當日攜帶手機，則楊俊海 於100 年11月29日如何與被告聯繫，進而交易，亦有可疑。 此部分亦因相關電話門號無從得悉，無任何補強證據可佐楊 俊海所言為真。至被告房間內當場查獲之毒品海洛因、甲基 安非他等物，也只能證明被告持有該批毒品爾，尚無從藉以 檢驗楊俊海所言是否屬實，自不得為楊俊海證述之補強證據 。 二、楊俊海於警詢中證稱其於100 年11月29日，與被告一起住進 汽車旅館內，其住被告隔壁房間，當天是用被告之優惠卡住 宿云云，然於檢察官訊問時，其證稱被告住靠旅館後面，其 住靠近櫃檯旁邊（偵1284卷第26頁至第27頁），兩人所住位 置已非隔壁，且依卷附之○○汽車旅館日報表顯示，被告於 100 年11月28日下午2 時45分駕駛車號0000-00 號車輛入住 308 號房，楊俊海於同日晚上6 時9 分駕駛車號0000-00 號 車輛，投宿上開汽車旅館202 號房，此有該日報表在卷可憑 （原審159 卷一第75頁）。顯然兩人住宿時間不同，非如楊 俊海所言，與被告一起住進汽車旅館，且用被告之優惠卡住 宿。上述○○汽車旅館日報表證實楊俊海說謊，自難為楊俊 海證詞之補強證據。另就交易之價額及數量而言，楊俊海於 檢察官訊問時證稱100 年11月23日以1 萬5 千元當面購買海 洛因及甲基安非他命各1 包，只付7 千5 百元，餘7 千5 百 元欠著，100 年11月29日交易時，以1 萬5 千元購買海洛因 及甲基安非他命各1 包，錢還沒付，先欠著。於原審作證時 ，經質疑何以11月23日之欠款未清，為何還可以購得毒品， 證人楊俊海默不作聲，不願回答，接著再問11月29日是否仍 然購買上述海洛因及甲基安非他命，楊俊海證稱：「我忘記 了。」（原審109 卷二第15頁）。就此較大額度價金賒欠未 還，還能繼續較大額度價金交易之方式，顯與販賣毒品者亟 需獲得現金購貨之常情有異，對此變態事實，楊俊海無法解 釋，進而反於先前陳述地證稱其忘記有無交易，所言自屬矛 盾不清。就交易的對象及過程而言，楊俊海於原審又改變證 詞，證稱交易毒品時，楊俊海會打電話請綽號「叔仔」過來 ，被告幫伊向「叔仔」購買，錢由被告先墊（原審109 卷二 第12頁反面、第13頁）。此項說法與偵查中之證詞完全不同 ，亦即，交易的對象並非被告與楊俊海，而係被告與「叔仔 」，或楊俊海與「叔仔」，被告只不過幫忙叫藥頭過來，幫 忙楊俊海先行墊付價款，交易之毒品由楊俊海拿取；就交易 的過程而言，楊俊海顯非與被告直接交易，而是「叔仔」到 場，取交毒品、收取價金。是楊俊海於偵查中所證向被告購 買毒品一節，真實性亦大有疑問。經原審質疑何以警詢、檢 察官訊問時均未提及「叔仔」之人，楊俊海證稱其有向警察 講，警察說不知道「叔仔」全名，就不用記載筆錄，檢察官 訊問時，是提解警察要伊不要講的（原審109 卷二第15頁反 面）。就上觀之，楊俊海證詞存有諸多面向之疑問，無法釐 清，其證詞本身可議，復無其他補強證據可佐，當無從採信 。 捌、【附表三編號4販賣予王子魁部分】 附表三編號4 即被告於100 年10月26日，在嘉義市○○○路 與美源街口之統一超商前，販賣甲基安非他命予王子魁部分 ，固有王子魁之警詢筆錄在卷可參。王子魁未接受檢察官進 一步訊問，致無具結證述之相關筆錄，於原審，王子魁亦傳 拘不著，未出庭作證，則單憑警詢筆錄之供述指證，是否可 靠，即有疑問。另據王子魁於警詢中供稱其係使用門號0000 000000號手機打電話予被告持有之手機門號0000000000號互 相聯絡後，約定地點見面交易。而依卷附王子魁使用之門號 0000000000號於100 年10月26日之通聯紀錄所示，王子魁於 當日晚上9 時15分、32分、10點23分、10點42分，的確有數 通電話與門號0000000000號聯繫（偵8536號卷第110 頁）。 惟此若係交易毒品前之約定電話，則交易毒品應係在當晚10 點42分之後，王子魁卻言交易毒品時間是在當晚8 點許，且 就通話時間來看，每通通話時間為9 秒、18秒、7秒、4秒， 甚為短暫，以詢問人在何處、可否交易、碰面地點等交易事 項之時間久暫來看，上述時間未免過短，是否為毒品交易電 話，因無通訊監察錄音或其譯文，或其他可資補強之證據， 即難以認定。再者，被告否認上述門號0000000000號為其所 有，為其使用，本院查詢該電話何人申辦使用，該電話於10 1 年8月4日停止使用前，申辦人為「統一超商股份有限公司 」，此有遠傳資料查詢在卷可憑（本院1021號卷二第39頁、 第40頁）。該申辦人與被告毫無瓜葛，轉給被告使用之可能 性，微乎其微，被告否認該支門號為其使用，並非無據。檢 察官指販毒者經常變換手機門號一事，固非無見，但被告到 底使用何門號與王子魁聯繫，攸關王子魁證述真實與否，乃 裁判必須依憑證據所應檢視考量者，非得單以經驗法則，即 認王子魁之所述為可信。本案既然無證據可得證明王子魁所 言門號為被告使用，復無證據可得補強王子魁所供為真，就 此部分，當難憑王子魁之證述，即入被告於罪。 玖、【檢察官上開附表一編號1、5、6 及附表二編號1至3暨附表 三編號1至5部分訴追，應為被告無罪之諭知】 綜上，檢察官所指附表一編號1、5、6 及附表二編號1至3暨 附表三編號1至5所示之販賣毒品犯行，因檢察官所提出之事 證，不足為被告有罪之確信，經本院調查後，更存有合理之 懷疑，此部分被告犯罪事證尚屬不能證明，自應為無罪之諭 知（其中附表三編號1至5部分維持原審無罪判決，已如前述 ；至其中附表一編號1、5、6 及附表二編號1至3部分，本院 則改判諭知無罪，亦已詳述於前）。 丙、上訴駁回部分： 一、有罪部分：原判決關於附表一編號3、4即被告販賣毒品予邱 昱傑、羅進德部分，及100 年11月29日持有毒品部分，認事 證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第1項、第11條第 3 項、第4 項、第18條第1項前段、第19條第1項及刑法第11 條前段、第47條第1 項、第55條等規定，予以論罪科刑（其 中附表一編號3、4部分，依序量處有期徒刑七年六月、七年 六月；另100 年11月29日持有毒品部分，則量處有期徒刑二 年），其認事用法，俱無違誤，科刑亦稱妥適，並無違背經 驗法則、論理法則、罪刑相當原則、平等原則等界限。被告 、辯護人上訴指原判決此部分應為無罪判決，為無理由，應 予駁回。 二、無罪部分：原判決關於附表三編號1至5部分為被告無罪之諭 知，經核與無罪推定原則、證據裁判原則、自由心證原則、 及前述採證法則相符，亦與經驗法則、論理法則無違。檢察 官上訴猶執前詞，認應為有罪判決，為無理由，亦應予駁回 。 丁、應適用之法律： 刑事訴訟法第368 條、第369條第1項前段、第364條、第301 條第1 項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2 項、第11條第1項、第3項、第4項、第18條第1項前段、第19 條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款。 中　　華　　民　　國　 102　　年　　5 　　月　　23　　日 刑事第六庭 審判長法　官 董武全 法　官 林英志 法　官 侯廷昌 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 翁心欣 中　　華　　民　　國　 102　　年　　5 　　月　　24　　日 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科 新臺幣七百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七 年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第11條： 持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元 以下罰金。 持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元 以下罰金。 持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有 期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下 有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。 持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。 持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣十萬元以下罰金。 持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下 有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。 附表一（101年訴字第109號起訴部分即原判決附表一所示）： ┌─┬────┬─────┬─────┬─────┬───────────────┐ │編│販賣對象│時間 │地點 │毒品種類/ │罪名及宣告刑 │ │號│ │ │ │金額 │ │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤ │1 │童智彬 │100年6月中│嘉義市興業│甲基安非他│犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有│ │ │ │旬某日 │西路○○飯│命/7千元 │期徒刑捌年。扣案之電子磅秤壹台│ │ │ │ │店旁 │ │及分裝袋貳包均沒收。販毒所得新│ │ │ │ │ │ │臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不│ │ │ │ │ │ │能沒收時，以其財產抵償之。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤ │2 │童智彬 │100年8月1 │嘉義市○○│甲基安非他│犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有│ │ │ │日20時許 │○街0之0號│命/1萬2千 │期徒刑玖年。扣案之電子磅秤壹台│ │ │ │ │童智彬住宅│元 │及分裝袋貳包均沒收。販毒所得新│ │ │ │ │前 │ │臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一│ │ │ │ │ │ │部不能沒收時，以其財產抵償之。│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤ │3 │邱昱傑 │100年8月1 │嘉義市垂楊│甲基安非他│犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有│ │ │ │日14時許 │路與仁愛路│命/2千8百 │期徒刑柒年陸月。扣案之行動電話│ │ │ │ │口 │元 │壹支(含門號000000000 │ │ │ │ │ │ │○號SIM卡)沒收、電子磅秤壹台及│ │ │ │ │ │ │分裝袋貳包均沒收。販毒所得新臺│ │ │ │ │ │ │幣貳仟捌佰元沒收，如全部或一部│ │ │ │ │ │ │不能沒收時，以其財產抵償之。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤ │4 │羅進德 │100年6月30│嘉義市友孝│甲基安非他│犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有│ │ │ │日凌晨2時 │路陳彥嘉住│命/3千元 │期徒刑柒年陸月。扣案之行動電話│ │ │ │許 │處樓下 │ │壹支(含門號000000000 │ │ │ │ │ │ │○號SIM卡)、電子磅秤壹台及分裝│ │ │ │ │ │ │袋貳包均沒收。如全部或一部不能│ │ │ │ │ │ │沒收時，以其財產抵償之。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤ │5 │黃敬驊 │100年8月20│嘉義市西區│甲基安非他│犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有│ │ │ │日下午4、5│四維路○○│命/1萬1千 │期徒刑玖年。扣案之電子磅秤壹台│ │ │ │時許 │三溫暖前 │元 │及夾鏈袋貳佰零柒個均沒收。販毒│ │ │ │ │ │ │所得新臺幣壹萬壹仟元沒收，如全│ │ │ │ │ │ │部或一部不能沒收時，以其財產抵│ │ │ │ │ │ │償之。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤ │6 │黃敬驊 │100年8月25│嘉義市西區│甲基安非他│犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有│ │ │ │日下午3、4│四維路○○│命/1萬1千 │期徒刑玖年。扣案之電子磅秤壹台│ │ │ │時許 │三溫暖前 │元 │及夾鏈袋貳佰零柒個均沒收。販毒│ │ │ │ │ │ │所得新臺幣壹萬壹仟元沒收，如全│ │ │ │ │ │ │部或一部不能沒收時，以其財產抵│ │ │ │ │ │ │償之。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ └─┴────┴─────┴─────┴─────┴───────────────┘ 附表二（101年訴字第159號追加起訴部分即原判決附表二所示） ： ┌─┬────┬─────┬─────┬─────┬───────────────┐ │編│販賣對象│時間 │地點 │毒品種類/ │罪名及宣告刑 │ │號│ │ │ │金額 │ │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤ │1 │王攏緯 │100年7月17│嘉義市世賢│甲基安非他│犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有│ │ │ │日凌晨○時│路與新民路│命/1萬元 │期徒刑玖年。扣案之電子磅秤壹台│ │ │ │許 │路口 │ │及分裝袋貳包均沒收。販毒所得新│ │ │ │ │ │ │臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不│ │ │ │ │ │ │能沒收時，以其財產抵償之。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤ │2 │王攏緯 │100年7月18│嘉義市世賢│甲基安非他│犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有│ │ │ │日凌晨2時 │路與新民路│命/9千元 │期徒刑玖年。扣案之電子磅秤壹台│ │ │ │許 │路口 │ │及分裝袋貳包均沒收。販毒所得新│ │ │ │ │ │ │臺幣玖仟元沒收，如全部或一部不│ │ │ │ │ │ │能沒收時，以其財產抵償之。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤ │3 │楊俊海 │100年11月 │嘉義市竹圍│海洛因及甲│犯販賣第一級毒品罪，累犯，處無│ │ │ │29日9時許 │四路○○汽│基安非他命│期徒刑，褫奪公權終身。扣案之電│ │ │ │ │車旅館陳彥│/共1萬5千 │子磅秤壹台及夾鏈袋貳佰零柒個均│ │ │ │ │嘉所住宿 │元 │沒收。販毒所得新臺幣壹萬伍仟元│ │ │ │ │308號房間 │ │沒收，如全部或一部不能沒收時，│ │ │ │ │內 │ │以其財產抵償之。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ └─┴────┴─────┴─────┴─────┴───────────────┘ 附表三（即原判決附表三部分）： ┌─┬────┬─────┬─────┬─────┬───────────┐ │編│販賣對象│時間 │地點 │毒品種類/ │備註 │ │號│ │ │ │金額 │ │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼───────────┤ │1 │童智彬 │100年6月27│嘉義市八德│甲基安非他│原審101年度訴字第109號│ │ │ │日20時許 │路僑平國小│命/8千元 │ │ │ │ │ │旁 │ │ │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼───────────┤ │2 │童智彬 │100年7月31│嘉義市○○│甲基安非他│同上 │ │ │ │日某時 │○街0之0號│命/2千元 │ │ │ │ │ │童智彬住宅│ │ │ │ │ │ │前 │ │ │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼───────────┤ │3 │黃敬驊 │100年9月1 │嘉義市西區│甲基安非他│同上及檢察官移送併辦 │ │ │ │日下午7、8│四維路○○│命/1萬元 │ │ │ │ │時許 │○汽車旅館│ │ │ │ │ │ │前 │ │ │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼───────────┤ │4 │王子魁 │100年10月 │嘉義市民生│甲基安非他│原審101年度訴字第159 │ │ │ │26日某時 │南路與美源│命/1萬元 │號 │ │ │ │ │街口之統一│ │ │ │ │ │ │超商前 │ │ │ ├─┼────┼─────┼─────┼─────┼───────────┤ │5 │楊俊海 │100年11月 │嘉義市竹圍│海洛因及甲│同上 │ │ │ │23日某時 │四路○○汽│基安非他命│ │ │ │ │ │車旅館陳彥│/共1萬5千 │ │ │ │ │ │嘉所住宿之│元 │ │ │ │ │ │房間內 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ └─┴────┴─────┴─────┴─────┴───────────┘