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臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　101年度上訴字第458號 上　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官 被　　　告　王焜弘 選任辯護人　嚴庚辰　律師 　　　　　　何永福　律師 被　　　告　黃國寶 選任辯護人　唐淑民　律師 　　　　　　蕭道隆　律師 上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法 院100年度訴字第120號中華民國101年3月15日第一審判決（起訴 案號：臺灣嘉義地方法院檢察署98年度偵字第8314號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告王焜弘係嘉義縣竹崎鄉第14、15屆鄉長 ，對外代表該鄉，綜理鄉政，乃依法令服務於地方自治團體 所屬機關而具有法定職務權限之公務員；被告黃國寶則係嘉 南重機械有限公司（下稱嘉南公司）董事。嘉南公司於民國 98年4月27日在嘉義縣竹崎鄉和平村坑仔坪嘉義縣嘉166縣道 公路附近，因施做陽信營造有限公司（下稱陽信公司）承攬 嘉義縣政府發包之「嘉義縣97年度寬頻管道建置工程（三標 ）」轉包之工程（下稱系爭工程），而設置臨時工地，並因 嘉南公司施工車輛進出工地，致污染該路段之道路地面，嘉 義縣竹崎鄉公所人員接獲民眾電話檢舉，由該公所清潔隊長 張淑純於同日下午2時許，指派清潔隊員林妙瑋、陳彩味前 往稽查，林妙瑋、陳彩味於同日下午3時許，依通報至嘉義 縣竹崎鄉鹿滿村頂溪心3號「勤築企業股份有限公司」（下 稱「勤築公司」）前道路，發覺路面確已遭受砂土污染，認 係嘉南公司大貨車進出該臨時工地所致，即予拍照存證，旋 至該工地向嘉南公司董事即被告黃國寶表明係稽查道路污染 案件，並擬填寫稽查紀錄單，詎被告黃國寶竟請求林妙瑋等 2人免予開單裁罰，旋以其0000-000000號行動電話撥打被告 王焜弘持用之0000-000000號行動電話，向被告王焜弘稱： 「我現在在勤築旁邊這裡有一個工地啦，前幾天下雨路面印 （音）到整個都是，現在有叫水車要來洗了，清潔隊林小姐 在這裡，我拜託你跟小姐說一下」等語，藉其與被告王焜弘 為國中同學關係向其關說，請被告王焜弘指示林妙瑋等2人 不予開單裁罰，王焜弘明知依廢棄物清理法第27條第2款規 定，在指定○○○區○○○道路，應依同法第50條第3款規 定，處新台幣（下同）1,200元以上6,000元以下罰鍰，且無 任何裁量餘地，竟與被告黃國寶共同圖利嘉南公司之犯意， 違背上開廢棄物清理法之規定，向林妙瑋稱：「好啦，他有 要洗就好了，那個自己的啦，你跟他說那個自己的」等語， 指示林妙瑋不予開單裁罰，林妙瑋因而未予罰單裁罰，以此 方式，使嘉南公司獲得免予繳納1,200元至6,000元罰鍰之不 法利益，因認被告王焜弘、黃國寶涉犯貪污治罪條例第6條 第1項第4款圖利罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。又按刑事訴訟 法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪 行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院 29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨參照）；而 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）； 又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法， 無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知，不得僅以被告之反證不成立 ，即為認定犯罪之論據。再者，刑事訴訟上證明之資料，無 論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於 有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定 ，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性 懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑， 利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以 情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關 係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告 有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有 利被告之其他合理情況逕予排除。 三、公訴人認被告2人涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪 嫌，係以：㈠被告2人分別於警詢及偵查中供述、㈡證人即 嘉義縣環境保護局廢棄物管理科科長楊啟明警詢中之證述、 ㈢證人即嘉義縣竹崎鄉公所清潔隊隊員陳彩味、林妙瑋於警 詢及偵查中之證述、㈣被告黃國寶所持用0000000000號行動 電話與被告王焜弘所持用0000000000號行動電話之通訊監聽 譯文、被告黃國寶所持用0000000000號行動電話與張茂炫所 持用0000000000號行動電話之通訊監聽譯文及㈤照片2張等 ，為其主要論據。 四、證據能力部分： 本件檢察官所提出上開關於證人陳彩味、林妙瑋及楊啟明於 調查時之證述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，本院審 酌證人陳彩味、林妙瑋於偵審中；證人楊啟明於審判中均到 庭作證，其等於調查中所述，並無傳聞法則之例外情形，而 被告等亦不同意以之作為本案之證據，是此部分之證據資料 ，應予排除；除此之外，本案下列所引用證據資料之證據能 力，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，已表示 沒有意見等語（見本院卷第46頁），復經本院於審判期日逐 一提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見，迄至本院言詞 辯論終結前，均未就證據能力之部分聲明異議（見本院卷第 103-107頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與 本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本件證據尚無 不當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自得採為本件認定事 實之證據。 五、訊據被告王焜弘固不諱言其係嘉義縣竹崎鄉鄉長，於上開時 間接獲被告黃國寶之電話後，乃向稽查員林妙瑋稱：「好啦 ，他有要洗就好了，那個自己的啦，你跟他說那個自己的」 等語之事實；被告黃國寶亦不否認係嘉南公司董事，該公司 在嘉義縣竹崎鄉和平村坑仔坪嘉義縣嘉166縣道公路附近， 因施作系爭工程而設置臨時工地，於98年4月27日下午3時許 ，稽查員林妙瑋、陳彩味至「勤築公司」前道路稽查，見路 面遭污染，其受通知至工地時，即撥打電話給被告王焜弘等 情，然均堅決否認有何圖利犯行，並以下開情詞辯解。 ㈠被告王焜弘辯稱：伊對黃國寶以「自己人」相稱，係因參與 政治之口頭禪，且黃國寶確係竹崎鄉人，黃國寶於通話中並 未央託伊指示林妙瑋勿開罰單，且伊事實上亦未要求林妙瑋 毋庸裁處等語。辯護人則辯稱：本件污染事件所裁處之對象 應係實際行為人，依卷證資料所示，本件之污染源應非黃國 寶而係另有其人，黃國寶既非裁處對象，被告王焜弘即無圖 利之可能；又路面污染事件之處罰，嘉義縣政府、嘉義縣議 會均未訂定裁處基準，依一般慣例係先行勸導，若未改善方 才開單告發，而本件路面污染之情形未達應裁處之標準，被 告王焜弘亦不知此種違章事件有無裁量空間，是以並無圖利 犯意等語。 ㈡被告黃國寶則以：清潔稽查員至現場工地視察時，嘉南公司 之水車即將到達現場，伊隨即以電話聯絡王焜弘，告知有水 車會來清洗，但並未央請王焜弘指示清潔隊員不要開單等情 。辯護人則辯稱：廢棄物清理法第27條規定係行為罰，處罰 對象應該為實際行為人，本件路面污染事件，並不能證明係 嘉南公司車輛所造成，被告黃國寶或嘉南公司並非應受處罰 之對象，且被告黃國寶並未要求被告王焜弘指示林妙瑋勿開 單裁罰，被告黃國寶自無涉及圖利；又竹崎鄉公所對於污染 事件處理之慣例係執行人員先至現場口頭勸導，若有改善， 即不會進行裁處，況本件路面污染情形亦未達應進行裁處之 標準，因此被告2人無從共同圖利等語。 六、經查： ㈠按貪污治罪條例第6條第1項第4款「圖利罪」之規定，於90 年10月25日修正時，就有關圖利罪之構成要件已修正為「對 於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或 其他私人不法之利益，因而獲得利益者」，顯較以前之規定 更為嚴謹，即除必須「明知違法」，並採「結果犯」理論外 ，更刪除「未遂犯」之處罰；嗣於98年4月22日又修正公布 將第6條公務員圖利罪條文中所指之違背「法令」，明確規 定為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自 治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一 般事項所作對外發生法律效果之規定」以杜爭議。又該圖利 罪，係以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯 意表現於行為，作為犯罪之主觀構成要件，若無從證明公務 員具有不法圖利之主觀上犯罪意思，則其行為縱然失當，亦 僅屬行政責任，難遽論以該罪。 ㈡被告王焜弘係嘉義縣竹崎鄉第14、15屆鄉長；被告黃國寶則 係嘉南公司董事，該公司於98年4月間在嘉義縣竹崎鄉和平 村坑仔坪嘉義縣嘉166縣道公路附近，因施作系爭工程，而 設置臨時工地。嘉義縣竹崎鄉公所人員於98年4月27日接獲 民眾電話檢舉環境污染事件，由該公所清潔隊長張淑純於同 日下午2時許，指派清潔隊員林妙瑋、陳彩味前往稽查。林 妙瑋、陳彩味於同日下午3時許，至「勤築公司」前道路， 發覺路面有遭污染之情形，因而認定係嘉南公司大貨車進出 該臨時工地所致，旋至該工地通知被告黃國寶到場並表明係 稽查道路污染案件，被告黃國寶即以門號0000-000000號行 動電話撥打被告王焜弘持用之0000-000000號行動電話，向 被告王焜弘表示其在勤築旁有工地，數日前因雨致路面印染 ，已通知水車清洗，清潔隊林小姐在此，請向林小姐說明等 語，被告王焜弘即以上開電話向林妙瑋稱：「好啦，他有要 洗就好了，那個自己的啦，你跟他說那個自己的」等語，事 後林妙瑋並未就上開路面污染事件開立罰單等情，業據被告 2人供承在卷，並經證人陳彩味、林妙瑋於偵查中證述屬實 ，並有被告黃國寶所持用0000000000號行動電話與被告王焜 弘所持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文、照片等件 在卷可稽。而就上開時、地之路面污染事件之污染源行為人 究係何人乙節，被告黃國寶雖辯稱「勤築公司」前道路之污 染並非伊公司車輛所造成云云。惟查，被告黃國寶於警詢中 供稱：因當時髒亂狀況並不很嚴重，有立即通知水車清洗等 情綦詳（見第8314號偵查卷第86頁），其並未否認現場之污 染源非嘉南公司所為，且證人林妙瑋於原審審理中證稱：因 道路距離被告黃國寶之工地較近，其等認為是嘉南公司的車 輛污染的等語明確（見原審卷第255-258頁），苟上開時、 地之路面污染並非被告黃國寶所經營之嘉南公司所屬貨車於 進出工地所致，何以被告黃國寶須當場以電話聯繫被告王焜 弘，告知已通知水車清洗而多此無益之舉？堪認「勤築公司 」前道路路面遭受砂土污染，確係因嘉南公司大貨車進出上 開臨時工地所致，被告黃國寶辯稱該汙染並非嘉南公司車輛 所造成云云，即非可採，是此部分之事實，均足認定。 ㈢按在指定清除地區內嚴禁有污染地面、池溏、水溝、牆壁、 樑柱、電桿、樹木、道路、橋樑或其他土地定著物之行為。 為廢棄物清理法第27條各款行為之一者，處1,200元以上6,0 00元以下罰鍰，廢棄物清理法第27條第2款、第50條第3款固 分別定有明文。然縱使上開路段之污染源係嘉南公司所屬貨 車因承攬系爭工程，於施工過程中造成，惟該污染情形是否 已違反上開規定而達於可裁罰之程度，又縱使已達可裁罰之 程度，是否即逕予裁罰而無勸導裁量空間之情，仍非無研求 之必要。查： ⑴廢棄物清理法第27條第2款中就「污染」之定義，規定並不 明確，而何種事實得以涵蓋於該不確定法律概念之構成要件 ，在理論上固僅能有一正確之認定。然人類之認識能力受先 天之限制，僅能於可認為適當之範圍內認定，此為不得不承 認行政機關有判斷權限。因而上級機關為協助下級機關或屬 官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚而彌補法律之 闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利實行等，常有訂頒 解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，以利下級機關、 屬官執行相關事項時有所遵循。又該規定，其內容必須具體 明確，使行使職務之公務員得以清楚知悉何者應為可為，何 者不應為不可為，使公務員有一明確之執法標準，而不致使 守法之公務員徒增訟累。原審就廢棄物清理法第27條規定係 如何進行稽查程序、有否訂定相關作業規則及統一裁罰標準 乙節，函詢行政院環境保護署，據該署函覆稱：「廢棄物清 理法無授權訂定裁罰標準，本署無訂定統一之裁罰標準、稽 查程序、勸導單等相關規定。另考量廢棄物清理具有地區特 性，執行機關得依地方制度法訂定稽查程序或裁罰基準等自 治規則；因違反廢棄物清理法第27條之污染環境行為樣態複 雜，須就個案事實判定，本案是否符合同條第2款之構成要 件，涉事實認定問題，應由執行機關就個案具體情形審酌認 定」等語，有該署100年4月28日環署廢字第1000029717號函 在卷可稽（見本院卷第178頁）；另嘉義縣並未針對違反廢 棄物清理法之違規事件依據地方制度法訂定稽查程序或裁罰 基準等情，亦有嘉義縣議會100年7月15日嘉議17法字第1000 001228號函、嘉義縣政府100年7月14日府環字第1000117802 號函在卷可佐（見原審卷第188頁、第190頁）；證人楊啟明 於原審審理時證稱：對於環境污染事件，並未每件都開單處 罰，開單基準仍須個案認定等情明確（見原審卷第247-248 頁）。則嘉義縣竹崎鄉公所清潔隊員林妙瑋、陳彩味於案發 當日依通報至「勤築公司」前道路附近稽查，雖發覺路面有 污染之情形，然類此之環境污染事件，其稽查與裁處程序既 未經行政院環境保護署訂定統一裁罰標準及稽查程序等相關 規定，又未經嘉義縣政府或嘉義縣議會依據地方制度法訂定 統一之作業準則，則就此類之污染事件即應由執行機關考量 地區特性，就具體情節審酌認定之。 ⑵其次，上開時、地之路面污染是否構成廢棄物清理法第27條 所規定之污染等情，證人林妙偉、陳彩味雖曾於偵查中證稱 ：上開時地之路面污染已達可裁罰之程度，如非鄉長來電告 知即會填寫稽查紀錄單等語（見第8314號偵查卷第46-49頁 、第60-62頁），惟證人林妙瑋於原審審理中改稱：伊等還 是認為照片（偵查卷第43頁）尚未達到路面污染的程度等情 （見原審卷第254頁），是該汙染程度是否構成廢棄物清理 法第27條所規定之污染或達成可罰程度，尚有疑義，證人林 妙偉前後所述何以不一致，是否因污染定義不明確，而有昨 是今非之感，不得而知，然證人楊啟明於原審證述：伊前曾 任稽查員，於接獲民眾陳情污染案件時，受理陳情單位會先 赴現場瞭解現況，若須處分者，會回報給嘉義縣環境保護局 相關承辦人員再至現場依法處分，或依環保法令做稽查紀錄 ，給予受稽查者陳述意見後再開單處罰，並非每件都開單處 罰，開單基準依個案認定。96年10月間嘉義縣○○鄉○○○ ○○道路因車輛載運泥土掉落路面污染事件並未開罰。因污 染之定義不明確，其等均會給予違規行為人改善空間，若未 改善時，始裁罰。倘接獲民眾陳情如同本件路面污染之情形 ，若業者當日完成清洗，會勸導改善；若否，則視現場污染 有無獲得控制，翌日要求業者清理，直到清理完畢為止。所 謂「勸導改善」即污染先經控制，而後持續減低或清理，並 將現場恢復至乾淨之程度。環境污染的定義並無客觀標準， 要判斷有無污染有一定程度的困難，若有管制標準，則超過 標準當然構成污染，若否即難以認定。路面印染很難認定， 因而一般作法是先給予立即改善，無法改善，始予以處分。 命施工單位改善之措施，一般而言其等對路面污染部分會在 稽查紀錄做說明已現場清理完成，若有復查，亦會記載於稽 查紀錄，以說明有無改善完成。路面污染之事件，依廢棄物 清理法規定，並非不能先開罰並限期改善，然於嘉義縣內一 般作法會先給予改善空間。以本件而言，須親至現場始能判 斷明確，其中部分有路面印染之情形（即第8314號偵查卷第 43頁，同原審卷第97頁所附照片），若在可接受之時間內派 車清洗，可以改善等語綦詳（見原審卷第247-253頁）。證 人楊啟明係嘉義縣環境保護局廢棄物管理科科長，係承辦此 部分業務之公務員，其證詞均屬親自見聞之事實，與本案又 無任何利害關係，其證言無誤認或偏頗之虞，當可採信。再 以證人楊啟明自陳曾任稽查員，亦曾處理過本件類似之路面 污染事件，依其現職及過往經驗，顯見已頗有經驗判定路面 污染之情形，而經原審提示「勤築公司」前道路附近污染之 照片詰問時，證人楊啟明僅能就其中一部分蒐證照片判讀而 表示若在可接受之時間內派車清洗即可改善等情，則上開時 地之路面污染狀況究否已違反廢棄物清理法第27條第2款所 規定有污染地面之行為，而應依同法第50條第3款規定處罰 之情形，即非無疑。 ⑶再按行政法院對行政機關依裁量權所為行政處分之司法審查 範圍限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性。至於 不確定法律概念，行政法院以審查為原則，但對於具有高度 屬人性之評定（如國家考試評分、學生之品行考核、學業成 績評定、公務員考績、教師升等前之學術能力評量等）、高 度科技性之判斷（如與環保、醫藥、電機有關之風險效率預 估或價值取捨）、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判 斷，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性 ，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判 斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及 其他違法情事時，得予撤銷或變更（釋字第382號、第462號 、第553號解釋意旨參照）。查依現場稽查照片所示，互核 證人楊啟明於原審審理中證述及證人林妙瑋、陳彩味於偵查 中所述，雖足認為該路面確有污染之情形，惟揆諸前開解釋 意旨，此項就環境保護污染事件是否構成「污染」而達到可 罰之程度之認定，係屬高度專業性、經驗性之專業判斷，基 於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，而承認 行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地。又即令上開時、 地之路面污染程度已達足以裁罰之程度，然而其職權範圍所 為該當上開構成要件行為之法律效果之決定是否應即開單裁 罰而毫無勸導改善之裁量空間，仍值商榷。查證人即陳彩味 於偵查中即證稱：稽查程序為我們先到現場稽查，先找業主 命其立即改善，如果業主答應改善就口頭勸導並將處理情形 回報隊長等語（見原審卷第47頁）；證人林妙瑋於偵查中亦 稱：這個案子有到可裁罰的程度，但原則上我們都是口頭勸 導等語（見原審卷第61頁），此與證人楊啟明上開所證情節 相符，再參酌嘉義縣環境保護局分別於96年2月至5月間、9 月至11月間，處理民眾陳情環境污染事件（含設於住宅區之 鴿舍、廁所污水、堆放垃圾、水溝阻塞、傾倒廢土、搭設簡 易雞舍飼養雞隻、堆肥用廚餘異味、糞尿施肥○○○鄉○○ 村○○○○道路載運泥土掉落印染路面、網咖店生廢污水直 接排入水溝、堆置回收物品、棄置果皮垃圾等各項污染事件 ），均係於接獲民眾陳情後，派員至現場查看、拍照，勸導 改善、追蹤複查後，分別依各該情形備查或通知相關單位查 處等情，亦有該局100年4月21日嘉環廢字第1000008184號函 暨檢送之通知嘉義縣竹崎鄉公所辦理之函文、嘉義縣環保局 環保報案中心陳情案件處理電腦管制單、稽查工作紀錄表、 稽查紀錄照片等件在卷可佐（見原審卷第105-174頁），益 徵證人陳彩味、林妙瑋及楊啟明上開所證一般作法是先行勸 導、要求改善，於無法改善，始予以處分乙節為可採；可見 嘉義縣境內於受理類此之環境污染事件時，確有先行勸導， 若改善無著時，始予以開單裁罰之慣例無訛。復以，證人陳 彩味於偵查中證稱：翌日民眾並未再電話陳情，且其等有詢 問清潔隊臨時人員林芳男，林芳男表示已經沒有污染之情形 ，遂未予追蹤等語（見第8314號偵查卷第48頁）；證人林妙 瑋亦於偵查中稱：翌日，伊有順路到現場查看，現場路面已 有改善等情（見同上偵查卷第62頁），是以現場路面污染情 形業經改善，證人2人始未予開單裁罰一情，亦堪認定。即 便證人2人就其等處理民眾陳情上開時、地之路面污染事件 ，並未製作稽查紀錄表或追蹤紀錄而有行政疏失，然除此之 外之處理情形與證人楊啟明所證通常之處理流程無異。顯見 行政機關於受理民眾陳情污染事件時，受指派前往現場稽查 之人員，有被授權可以獨立審核現場狀況是否違規等權限， 並對於有違規之狀況，依具體情形得以勸導改善、追蹤複查 等方式處理，而未必逕予開單裁處。且公務人員就其主管監 督之事務，明知為違法卻不予裁處，固為法所不許，惟行政 裁罰上，在正式為裁處之處分前，仍可斟酌其違反程度及調 查、裁罰所需支出之成本，為是否究辦之決定，此即行政法 上「便宜原則」之適用，而基於對人民裁罰之不利行政處分 必須具有明確性與誠信性，是以對於類似本件路面污染甚難 認定之環境保護事件，縱認為該路面印染已達前開廢棄物清 理法第27條規定所稱「污染」之情形，但在場之被告黃國寶 既已表明「公司之水車即將來清洗」等情，則稽查人員自可 先行勸導改善，視其有無清洗改善後，再決定是否開單裁罰 ，佐以嘉義縣境內就此污染事件之處理，亦確有先行勸導之 慣例，基此，亦難認其等就此裁量之行使有何違法之處。 ㈣按「行為非出於故意或過失者，不罰」、「過失行為之處罰 ，以有特別規定者為限」，為刑法第12條第1、2項所明定； 又「犯罪之成立，除應具備各罪之特別要件外，尤須具有故 意或過失之一般要件」（最高法院27年非字第15號判例意旨 參照）；而貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪，並無處 罰過失犯之規定，即行為人必須基於不法圖利自己或第三人 之犯意，並將犯意表現於行為，作為犯罪之主觀構成要件， 若無從證明公務員具有不法圖利之主觀上犯罪意思，自難論 以該項罪名。經查：被告王焜弘於98年10月20日調查時即供 稱：「一般來說，被檢舉案件，如果不是有害廢棄物，危害 土壤、水質或是空氣，我們都會口頭請他改善，如果沒有改 善才開罰單」等語（見第8314號偵查卷第12頁），被告於該 次調查程序中尚不知調查之方向為何，對調查人員詢問事項 ，自無從為編造卸責之詞，是其上開所述，應無被污染而而 為可採。查嘉義縣並未針對違反廢棄物清理法之違規事件依 據地方制度法訂定稽查程序或裁罰基準，已如上述，但國內 各縣市就此類污染事件之處理，不乏確有先行勸導之慣例， 例如桃園縣平鎮所定違規廣告及陳情案件處理即有先行勘驗 、勸導之作法，此有被告黃國寶提出之平鎮市公所所訂頒之 處理原則在卷可稽（見原審卷第70頁），其作法與嘉義縣環 保局之作法相同；被告王焜弘參酌其他縣市之作法，復因其 上級即嘉義縣環保局亦有上開先行勸導之慣例，是其知悉嘉 南公司水車即將前來清洗面，乃告知稽查人員暫勿開單，由 該公司自行排除污染，姑不論其客觀行為是否有違反廢棄物 清理法第27條第2款、第50條第3款等規定，但其主觀上顯無 有不法圖利之主觀上犯罪意思，要無疑義。 ㈤公訴人以：被告王焜弘於電話中向稽查員之談話內容，並非 客套話，依經驗法則，已可認為有不法圖利之意思云云。惟 查，鄉長係經選舉產生，民眾對之即有功能之期待，且遇有 與行政機關之溝通、爭執時，習於請託代為向執行人員表示 意見，而其等為求選票，關心、關切、關說，陋習不一而足 ，每每依其職業上之敏感度或可認為對於執行人員有各種示 意，或對其巴結或有所顧忌，也許背後有其不單純之動機， 本應自我約制，然在本件中，互參前開情狀，該路面污染事 件最終是否對嘉南公司處以侵益之行政處分猶未可知，對被 告黃國寶及嘉南公司尚無有利或不利之情形可言，且被告王 焜弘與黃國寶係同學關係，於人情壓力下，實難以推辭，則 被告王焜弘在上開時、地，於電話中對於證人林妙瑋等人所 稱「有要洗就好了」、「那個自己的啦」等語，應僅係包裝 其人情上之請託客套詞語，而非要求違法不予裁處之意思； 何況，被告王焜弘主觀上已認有稽查人員有權令嘉南公司先 行改善，而被告黃國寶已表明其公司水車即前來清洗路面等 情，已如前述，依被告王焜弘上開「有要洗就好」等語之反 面亦可解釋為「若沒洗才開單」之情，此亦與上開所述嘉義 縣環保局、平鎮市公所、竹崎鄉等機關之前之作法一致，尚 難認被告王焜弘係以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯 意，並將犯意表現之行為，因此公訴人所指其「直接或間接 圖自己或其他私人不法利益」云云，尚乏實據。 ㈥公訴人另以：證人林妙偉、陳彩味曾於偵查中證稱本件污染 已達可裁罰之程度，若非鄉長來電告知即會填寫稽查紀錄單 等語，是本件被告黃國寶顯係面臨被開單舉發之際，央請王 焜弘指示稽查員勿開單舉發，而稽查員接聽電話後，始未填 寫稽查紀錄，且事後亦未填寫追蹤紀錄，足認被告黃國寶撥 打電話之用意即在免受開單處罰云云。惟環保稽查員到現場 勘查後，須先填寫「稽查紀錄單」，然後視情節輕重、加以 勸導，令其改善，於未有改善時，始開單告發等情，則是填 寫稽查紀錄或追蹤紀錄與是否必須開單告發，並不相同，因 此縱使被告王焜弘未撥打電話予稽查員而由稽查員填寫「稽 查紀錄」，該稽查員仍須先行勸導命其改善無效後，始有開 單之情。是本件證人林妙偉雖未填寫稽查紀錄，但其確有令 嘉南公司改善，翌日亦有至現場察看其嘉南公司清洗路面之 結果，已如上述，準此，證人林妙瑋未填寫稽查紀錄或追蹤 紀錄，充其量僅構成行政疏失而已，難認有何違反刑事法令 或圖利他人之情；另被告王焜弘主觀上即認稽查前應先勸導 改善，而嘉南公司水車已前來清洗路面，始於電話中與稽查 員有上開對話內容，亦難認其有何違法之情事；又被告王焜 弘及稽查員上開行為既不能認為違法，則被告黃國寶撥打電 話之用意為何已無關宏旨，縱其目的係為免公司受罰，然既 在法令允許範圍內所為，仍不能認其涉及不法。公訴人以被 告黃國寶打電話之目的係為免嘉南公司受罰進而推論被告2 人有圖利行為云云，殊非可取。 ㈦公訴人復以：案發後2日（4月29日），被告王焜弘即向黃國 寶索討土石配級10餘車，足見被告王焜弘於案發當日以電話 通知稽查員時，即有圖利第三人之犯意云云。惟依被告2人 於案發後之翌日即98年4月28日18時23分37秒通訊監察譯文 所載：「黃：喂，鄉長，我國寶啦，跟你報告一下，我在做 竹崎這裡的寬頻，看你有沒有欠級配，我送10幾台給你。」 、「王：什麼東西？」、「黃：級配，看你有沒有要填東西 。」、「王：哦，這樣，好啊。」、「黃：有的話，你跟我 講，我明天載過去」、「王：我明天再跟你連絡」「黃：好 ，沒關係，你慢慢想看看哪裡要填的，還是廟…」「王：你 那是乾淨的嗎？」、「黃：那是道路挖起來的，很漂亮。」 等語，有其2人通訊監察譯文可稽（見第4959號偵查卷第72 頁）。依上開內容所述，被告黃國寶主動提出要將施工後所 挖取之土方級配送給王焜弘供竹崎鄉公共填土之用（如廟宇 之使用），而被告王焜弘於黃國寶提出要贈送級配10幾車時 ，尚不知對方所贈送者為何物等情，此由上開被告黃國寶所 述：「你慢慢想看看哪裡要填的，還是廟…」及王焜弘回稱 ：「什麼東西？」、「哦，這樣，好啊。」等語即明，足見 被告王焜弘並無主動向黃國寶索取土方級配，而被告黃國寶 係因施工而有多餘之土石級配，乃決定將之送給同學王焜弘 作為鄉內公共之用無誤，此與前一日被告王焜弘處理路面汙 染之事實無關，是被告王焜弘於案發2日後（即29日）向黃 國寶索取土石級配供建造房屋之用，顯係上開路面汙染事件 發生後起意所為，與該污染事件無涉，是公訴人以此認定被 告王焜弘於案發當日以電話通知稽查員時，即有圖利第三人 之犯意云云，自屬無據，而不可採。 七、綜上所述，本件並無證據足認被告王焜弘明知違背法令，直 接或間接圖利嘉南公司；被告黃國寶既合法接受勸導清洗路 面污染，自無與王焜弘有共犯圖利罪之情形。此外，復查無 其他積極證據足以證明被告2人有公訴意旨所載犯行，則公 訴人所指被告2人共同圖利犯罪，依卷存證據考察，仍未達 可排除合理懷疑而具法律上確信之程度，依首揭說明，應認 被告2人之犯罪尚屬不能證明。 八、原審判決以被告2人罪證不足而為無罪之諭知，核其認事用 法，並無不當。檢察官以上開㈤㈥㈦3項理由提起上訴而指 摘原判決不當，應屬無據，本件上訴為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 7 月 26 日 刑事第五庭 審判長法 官 楊明章 法 官 趙文淵 法 官 黃國永 以上正本證明與原本無異。 檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書 ，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由 書。(但應受刑事妥速審判法第9條規定之限制) 書記官 陳淑貞 中 華 民 國 101 年 7 月 26 日 刑事妥速審判法第九條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一判決所適用之法令牴觸憲法。 二判決違背司法院解釋。 三判決違背判例。 刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條 第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。