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臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 102年度上易字第17號 上　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　溫在慶 上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣嘉義地方法院101年度易 字第479號中華民國101年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣 嘉義地方法院檢察署101年度偵字第2596、2914號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 原判決關於溫在慶所犯刑法第三百二十一條第一項第二、三款之 竊盜罪部分及所定應執行刑部分，均撤銷。 溫在慶共同犯刑法三百二十一條第一項第二、三款之竊盜罪，處 有期徒刑陸月，如易科罰金，以新壹幣壹仟元折算壹日。 其他上訴駁回。 上開駁回部分所處之刑及改判部分所處之刑，應執行有期徒刑拾 月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、溫在慶意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，於民國101 年2月24日凌晨3時46分許，駕駛其所使用之車牌號碼0000-0 0號自用小客貨車（簡稱甲車），至林建宇所經營址設嘉義 市○○路○○○號○0之「專業汽車美容店」，以不詳方式進入 店內，竊取林建宇所有之復盛牌空氣壓縮機（吉明電機廠、 HP42040、3馬、綠色）1台、紅梅子工業電扇2台（製造號碼 011543、011544）、家加亮奈米白釉蠟1罐、圓形掛鐘1個、 萬用擦拭布1條及美容泡棉1個。得手後將上開物品搬運至溫 在慶所經營址設嘉義縣○○鄉○○路○段○○○號之「忠孝洗車 場」（下稱舊店）。又於101年3月31日，「忠孝洗車場」經 搬遷至嘉義市○區○○路○○○號（下稱新店），上開溫在慶 所竊得之物品，亦連同舊店之洗車工具一同移置至上開新店 。嗣經警於101年4月11日，在「忠孝洗車場」之新店執行搜 索，搜獲扣得上開林建宇失竊之復盛牌空氣壓縮機1台、紅 梅子工業電扇2台、家加亮奈米白釉蠟1罐、圓形掛鐘1個、 萬用擦拭布1條及美容泡棉1個（合稱101年4月11日扣案物品 ）。 二、溫在慶與不詳姓名、年籍之成年男子共同意圖為自己不法之 所有，基於竊盜之犯意，於101年4月6日凌晨4時15分許，溫 在慶先將其以不詳方式取得之00-0000號車牌0面（係何家豪 於91年6月6日凌晨3時許，在苗栗縣○○鎮○○○路與公園 六街口處遭溫在失竊，由檢察官另行處理）懸掛在甲車上以 求隱蔽，由該二名男子駕駛甲車至謝育琳所經營址設嘉義市 ○區○○路○○○○○號之「鑽釉汽車美容店」，以自備客觀上 具殺傷力足堪為兇器使用之一字起子（未扣案）撬開並拔除 電動鐵捲門之開關按鈕控制盒鎖片（聯豐牌）而毀壞原控制 盒隔絕他人任意碰觸電動鐵捲門開關之防閑功能後，隨按壓 盒內按鈕打開電動鐵捲門進入店內，除竊取前揭謝育琳所有 之上開聯豐牌鐵捲門開關鎖片1片外，並竊取謝育琳所有之 PHILIPS廠牌音響1組、東亞牌日光燈（含燈管）8組、吸塵 器2台、泡沬機、洗車機、汽動機、打蠟機及空氣壓縮機各1 台。得手後，由溫在慶於101年4月6日下午1時許，在嘉義縣 ○○鄉○○路○段○○○號，以新臺幣（下同）3萬5,000元代價 ，將上開竊得之吸塵器2台、泡沬機、洗車機、汽動機、打 蠟機及空氣壓縮機各1台，售予不知情之沈宗慶（所涉贓物 罪嫌業經檢察官另為不起訴處分）。經警於101年4月8日下 午3時50分許，在上述嘉義縣○○鄉○○路○段○○○號（即「 忠孝洗車場」舊店址）執行搜索，扣得上開謝育琳失竊之 PHILIPS音響1組、聯豐牌鐵捲門開關鎖片1片、東亞牌日光 燈（含燈管）8組（業經發還謝育琳）。復經溫在慶通知沈 宗慶載回而為警所扣得上開吸塵器2台、泡沬機、洗車機、 汽動機、打蠟機及空氣壓縮機等各1台（業經發還謝育琳） 。 三、案經林建宇訴由嘉義市政府警察局第一分局、謝育琳訴由嘉 義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察 官偵辦。 理 由 壹、證據能力部分： 按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本件認定事實所援引具傳聞性質之 言詞或書面證據，關於證據能力，提示當事人及辯護人均對 之表示同意有證據能力（見原審卷第23-25、28、46-47頁、 本院卷第29頁），亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而 本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成當時之過程、內 容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而 具證據能力，得採為認定事實之基礎，合先敘明。 貳、實體部分： 一、就事實一部分： （一）訊據被告溫在慶固坦承「忠孝洗車場」因其積欠馬玉芳30 萬元債務，而於100年6月20日，其與馬玉芳協議將該洗車 場讓渡給馬玉芳，但因馬玉芳仍需經營「湘香養生館」， 乃仍由其負責繼續經營「忠孝洗車場」，迄於101年4月9 日，其始全部退出經營。又於101年3月31日，馬玉芳將「 忠孝洗車場」搬遷至新店，將上開「忠孝洗車場」在舊店 之物品搬遷至上開新店，再上開101年4月11日扣案物品係 於上開時、地為警搜索扣得。馬玉芳曾於101年2月24 日 凌晨3時48分18秒、43秒許所持用之行動電話號碼0000000 000號撥打被告所持用之行動電話號碼0000000000號等情 。惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：上開101年4月11 日 扣案物品均為伊或馬玉芳所購買，至於伊101年2月24日凌 晨時應該在嘉義市○○路跟北港路那邊的薑母鴨喝酒，並 未去上開地點竊盜云云。 （二）惟查： （1）上開事實業經證人即告訴人林建宇證稱：上開101年4月11 日扣案物品均為伊所有，伊於101年2月24日9時10分許，在 其所開設之上開「專業汽車洗車行」發現失竊，上開復盛 牌空氣壓縮機1台，是在嘉義市○○路向「協和田」（實業 有限公司）買的，當時該廠商有貼了紅色箭頭貼紙，上開 工業電扇2台，是在嘉義市○○路一家五金百貨行買的，伊 買2台，且是連號，且伊洗車店開幕時，放在店內，且有拍 照到，上開白釉蠟1罐伊有親手寫「奈米白銀」字樣，圓形 掛鐘1個是在嘉義市○○路易吉購賣場買的，且伊洗車店開 幕時有拍照到、上開萬用擦拭布1條是在嘉義市○○路車之 輪汽車百貨買的，至美容泡棉1個是在臺南市○○路○段四 九百貨買的等語（見偵字第2914號卷第12-15頁；嘉市警二 偵字第0000000000號卷〈下稱警641卷〉第21-26頁）。證 人林建宇並指述：上開復盛牌空氣壓縮機上開及下方空導 管隔熱片有伊更換皮帶及搬運時所造成毀損痕跡，另伊更 換馬達後，有將該螺絲圈上白色膠帶以防漏，這是原本沒 有的，還有廠商貼在皮帶外殼馬達運轉方向之箭頭貼紙； 上開紅梅子工業電扇伊確定是在嘉義市○○路○○○○○○ ○○○○號（號碼011543、011544），上開家加亮奈米白釉 蠟罐面上有伊本人親自寫上的「奈米白銀」字樣，圓形掛 鐘是伊在嘉義市○○路易吉購賣場買的，萬用擦拭布是在 嘉義市○○路車之輪汽車百貨買的，上開美容美容泡棉是 伊在四九百貨買的等語綦詳（見警641卷第21至26頁）。故 若前揭扣案贓物非告訴人林建宇所有物品，當無鉅細靡遺 指出贓物各特徵之理。 （2）證人即協和田實業有限公司陳庭鋒，經檢察官提示警641卷 第30、35至39、45至46頁後，證稱：空壓機上的紅色箭頭 貼紙，跟其公司的貼紙很像，該紅色箭頭是空壓機運轉方 向的確認，跟紅色箭頭貼紙是定作的，不是一般市面上買 到的等語（見偵字第2914號卷第29-30頁），亦與告訴人林 建宇指證扣案空氣壓縮機上之特殊標記相符。益證告訴人 林建宇指訴情節非虛。 （3）由卷附「專業汽車美容店」附近住家監視錄影畫面翻拍照 片所示（見警641卷第47-49頁），可知與甲車之車型、顏 色相近之某自用小貨車，曾於上揭犯罪時間前後停等於「 專業汽車美容店」附近。而甲車確實於101年2月24日凌晨 時分尚在嘉義市○○路、斗南收費站等地行駛，亦有嘉義 市○○路○○○號及斗南收費站監視錄影畫面足參（見警641 卷第51頁）。且由被告所持用之行動電話號碼0000000000 號，於101年2月24日凌晨3時48分18秒及43秒許，曾與證人 馬玉芳所持用之行動電話號碼0000000000號有所通聯，而 被告於101年2月24日凌晨3時48分43秒，與證人馬玉芳通聯 時，被告所持用行動電話號碼0000000000號之基地台位置 為嘉義市○區○○○街○○號，與位於嘉義市○○路○○○號○ 0之上開「專業汽車美容店」相距甚近（位於該店後方大樓 ），業據證人馬玉芳證述在卷（見警641卷第18-19頁、原 審卷第123頁），並有行動電話號碼0000000000號之通話紀 錄明細、通聯調閱查詢單（見警641卷第52、53-68頁）在 卷可稽，亦為被告所是認（見警641卷第10頁）。則被告於 案發時間出現在案發地點附近，該店內被竊物品亦在被告 所營運管理之店內查獲，於此諸多關連事證均在在證明 本件竊案係被告所為。 （4）依被告、告訴人林建宇於檢察官訊問時依檢察官所命書寫 之「奈米白銀腊」字樣，告訴人林建宇之字跡、書寫筆畫 方式等，以肉眼辨識，顯較相近於上開白釉蠟罐面之「奈 米白銀」等字樣，而被告所書寫之「奈米白銀腊」則相較 之下相似度甚低，有被告、告訴人林建宇書寫「奈米白銀 腊」字樣在卷可稽（見偵字第2914號卷第19、20頁）。再 以被告於檢察官訊問時自稱其在上開白釉蠟罐面所書寫字 樣為「奈米白銀腊」（見偵字第2914號卷第14頁），然由 上開白釉蠟罐面照片所示可知，其上所寫之字樣應為「奈 米白銀」，而證人林建宇則證稱：伊在上開白釉蠟罐面上 所寫為「奈米白銀」等語（見偵字第2914號卷第12-13頁） 。是被告所述亦與實際情況有所不符，而以證人林建宇所 述為是。 （5）就上開白釉蠟，被告於警詢時先供稱其客人於100年12月間 所送云云（見警641卷第2頁），於檢察官訊問時改稱：上 開白釉蠟係在北部買的云云（見偵字第2914號卷第14頁） 。是被告所述已前後不一自相矛盾，又參以上開字跡不符 ，供述字樣內容不相符之情，被告所辯自不可信。 （6）被告所聲請調查之證人施東男，固證稱其曾在100年4月至1 01年9月間在「忠孝洗車場」工作，且曾於100年11、12月 間在「忠孝洗車場」見過如警641卷第35至37頁照片所示空 氣壓縮機云云（見原審卷第79- 95頁）。然其對「忠孝洗 車場」搬遷前之舊店所在道路所述前後不一難以確定，則 其是否確實曾於「忠孝洗車場」舊店址任職，已有可疑。 再縱使認其確曾任職於「忠孝洗車場」，然其亦稱被告（ 即老闆）有一個房間，是被告在管，裡面有什麼東西，其 也不確定（見原審卷第92頁），再於原審訊問其如何判斷 警641卷第35至37頁照片所示空氣壓縮機是其見過的乙節， 其僅稱：伊只知道那個東西是11月、12月買回來的，再來 就是警察來問的時候才知道這個東西，伊也沒有用過幾次 ，因為風不大，伊就不用了云云（見原審卷第93頁）。堪 認證人施東男僅憑外觀判斷是其有用過的空氣壓縮機，且 並無法指出有何特徵，又實際上其用過次數不多，是其所 見過之空氣壓縮機亦可能僅是外觀、型號近似。況依其所 述，上開「忠孝洗車場」內尚有被告所管領的房間，內有 何物，其也不甚清楚。是依其所述，其所見過的空氣壓縮 機是否為警641卷第35至37頁照片所示空氣壓縮機，亦難斷 定。又證人施東男亦證稱：警641卷第40頁照片之白釉蠟（ 罐面有「奈米白銀」字樣），這個伊就不太知道了，因為 這一些料跟器具都是老闆在處理的，伊沒有在店內看過這 一罐，是警察來的時候才看到的，警641卷第41頁照片的掛 鐘，伊沒有看過，警卷641卷第39頁照片之電扇，在洗車場 很多，不知道3支還是4支，老闆買東西都不會跟伊們講， 但是他買回來就放著，算是遷移到文化路那邊才出現的， 之前都沒有看過，警卷641卷第43頁照片之萬用擦拭布、泡 棉，伊不知道有無看過云云（見原審卷第79-95頁），證人 施東男除空氣壓縮機外，對101年4月11日扣案物品，亦未 稱係在上開案發時間前出現。故以證人施東男所言，尚難 為被告有利之認定。 （7）被告所聲請調查之證人唐嘉鴻證稱：伊其於100年7、8月至 101年8月底任職於「忠孝洗車場」，伊只知道店內就只有 一台黃色空氣壓縮機，警察去查扣之後，伊才知道有另一 台，伊之前都沒有見過那一台，那一台沒見過也沒用過， 店內有被告住的地方，伊沒有進去過，又店裡面有幾台電 風扇也沒有去算過，也沒去注意牌子，也沒看過圓形吊鐘 等語（見原審卷第95-105頁）。顯與證人施東男所述有相 互矛盾之處。衡情，若證人唐嘉鴻與施東男為店內唯二之 員工，於100年11、12月迄警方查獲101年4月11日扣案物品 期間，亦同在職，殊難想像兩人對於店內是否擺設非消耗 性的重要營生工具如上開綠色空氣壓縮機乙情，有此重大 歧異之證詞，亦足證證人施東男之證詞，不足採信。 （8）證人馬玉芳雖證稱：在「忠孝洗車場」原店址時，伊就有 看到2台空氣壓縮機，有一台比較大台、另一台比較小台， 又因伊幾乎都不在店裡，故在第一分局接受警詢時，伊有 打電話回去問店裡面的2個員工，因警察請伊打回去問說確 定什麼時候扣案空氣壓縮機在，伊打電話回去問2個員工， 2個員工跟我講說是在過年前就來了，那四台電風扇（包括 被扣押這二台）是農曆過年後斷斷續續買進來的，扣案白 釉蠟印象中也是從原店址帶過來的，什麼時候看到的沒有 特別注意，原店址時鐘很多個，所以伊不會特別注意時鐘 ，伊不知道是否包括扣案的圓形時鐘，扣案擦拭布伊不知 道，扣案海綿伊事後想起來可能是伊順手在四九百貨買的 云云（見原審卷第105至125頁）。然證人馬玉芳亦稱：伊 的印象是在過年前見到扣案的空氣壓縮機，但是伊不敢確 定，所以伊打回去問員工。伊不是記得很清楚，一年了， 伊的記憶力沒有那麼強，伊沒有只會記這種事情，伊還有 其他很多事要記等語（見原審卷第115、120頁）。參以證 人馬玉芳曾在警詢時證稱：伊記得頂下店時，原本店內沒 有其中一台空氣壓縮機，是被告於101年的農曆過年前後載 回店內放置云云（見警641卷第16頁）。比對證人馬玉芳（ 於偵查中曾為被告，業經檢察官為不起訴處分）於偵查中 之選任辯護人為其提出之答辯狀曾稱：扣案物品，均係於 合夥前被告所有云云（見偵字第2914號卷第32-33頁），證 人馬玉芳於審判中雖稱：答辯狀，是律師幫伊寫的，伊不 知道，律師他沒有特別跟伊問得很詳細，他就寫上去云云 （見原審卷第125頁）。然衡諸證人馬玉芳歷次供述，對系 爭空氣壓縮機出現時點之版本不一，甚且有要詢問店內員 工方可應訊，其所述是否可採已然有疑。再者，證人馬玉 芳稱因被告積欠其30萬元債務，而於100年6月20日，協議 將該洗車場讓渡給證人馬玉芳，但因證人馬玉芳仍需經營 上開「湘香養生館」，乃仍由被告負責繼續經營「忠孝洗 車場」，被告並可獲得經營所得利潤之二分之一，迄於101 年4月間，被告始全部退出經營，且不再獲得經營所得利潤 之二分之一等語（見原審卷第114-116頁），被告對此部分 亦無意見（見原審卷第25-26頁；第124頁）。核與證人馬 玉芳就該部分所述尚無重大矛盾，被告並供稱至101年4月9 日「忠孝洗車場」才完全是馬玉芳所有（見警641卷第2頁 ），亦有讓渡證書在卷可參（見警641卷第32頁）。是證人 馬玉芳既與被告於100年6月20日簽定讓渡契約書，雙方同 意全廠資產以30萬元核算，在證人馬玉芳既與被告約定尚 由被告繼續經營，且能分配利潤之二分之一，則被告就店 內營業支出對證人馬玉芳當有所請示，參以證人馬玉芳亦 證稱：被告就購買工業電扇後馬上向伊請款云云（見原審 卷第117頁），然相對於價格應較高昂之系爭空氣壓縮機， 既依其所述係於100年6月20日後始帶入店內，卻未即向證 人馬玉芳請款（見原審卷第117-122頁），顯然與常情不符 。是證人馬玉芳前述說詞，非無事後故為偏袒，配合被告 辯詞之疑，即難憑採，難以作為對被告有利之認定。 （9）此外，並有搜索同意書（101年4月11日）、搜索扣押筆錄 （101年4月11日）、扣押物品目錄表、搜索現場照片、被 害報告單、贓物認領保管單（見警641卷第28、29、30、33 至34、69、70頁）在卷可考，且有扣案業經發還告訴人林 建宇之上開復盛牌空氣壓縮機、紅梅子工業電扇、家加亮 奈米白釉蠟、圓形掛鐘、萬用擦拭布及美容泡棉可稽，以 及扣案之上開復盛牌空氣壓縮機、紅梅子工業電扇、家加 亮奈米白釉蠟、圓形掛鐘、萬用擦拭布及美容泡棉照片、 「專業汽車美容店」開幕照片、紅色箭頭貼紙比對照片、 紅色箭頭貼紙（見警641卷第35至43、44、45、46頁）附卷 可資佐證。 （三）綜上所述，足證本件竊案確係被告為，其所辯僅係其卸責 之詞，不足採信。事證明確，被告此部分犯行堪以認定， 應依法論科。 二、就事實二部： （一）訊之被告坦承係其與二名姓名不詳之成年男子所竊（見原 審卷第64反面、72-73頁、本院卷48-49頁），核與告訴人 謝育琳指述（見嘉市警二偵字第0000000000號卷〈下稱警 933卷〉第17-20、23-26、28-29頁）、證人沈宗慶證述（ 見警933卷第11-14頁；偵字第2596號卷第10-11頁）、證 人蔡永富證述（見警933卷第30至31頁）均大致相符，並 有臺灣嘉義地方法院101年度聲搜字第407號案件搜索票、 搜索扣押筆錄（101年4月8日）、扣押筆錄（101年4月8日 ）、扣押物品目錄表（持有人溫在慶、沈宗慶）、被害報 告單、贓物認領保管單、贓物領據、監視畫面翻拍照片（ 見警933卷第39、40至42、43、45-47、48、50-51、52、 53、58-59、61頁）、現場、車輛及贓物照片（見警933卷 第60、62-63、64-68頁）、失車案件基本資料詳細畫面報 表、車輛詳細資料報表（見警933卷第56、57頁）在卷可 稽，並有扣案後業經發還告訴人謝育琳之PHILIP S 音響1 組、聯豐牌鐵捲門開關鎖片1片、東亞牌日光燈（含燈管 ）8組、吸塵器2台及泡沬機、洗車機、汽動機、打蠟機、 空氣壓縮機各1台可稽。 （二）檢察官起訴係認被告結夥三人共犯本件竊案，而有結夥三 人犯竊盜罪之加重竊盜罪之情。訊之被告於警詢、偵訊、 原審及本院審理時，固不否認有為本件竊案，但供稱係「 阿堅」、「孔鏘」之成年男年男子駕駛甲車下手行竊（見 警933卷第8頁、偵字第2596號卷第14頁、原審卷第71頁反 面、本院卷第48頁反面）。經查，告訴人遭竊之空壓機確 無法僅由一人抬上甲車，必須由二人以上合力為之，業據 被告及告訴人供述在卷，並有該空壓機之相片可按（見偵 字2914號卷第23-24頁）。是本件竊案應有二人以上至現 場共同合力行竊，應可認定。又被告雖曾於警詢時一度供 述與他人共同犯案（見警933卷第8頁），惟此僅可據此認 被告與另二人為共犯，尚難據此認被告亦有至現場下手行 竊或擔任把風。再參酌上開告訴人謝育琳指述、證人沈宗 慶證述及監視畫面翻拍照片、現場、車輛及贓物照片及其 他事證，均無法證明前往行竊之人共有三人，或被告有在 場把風。是本院就此部分對被告為有利之認定，認本件竊 案係被告與該二名成年男子有竊盜之犯意聯絡，由該二名 男子駕駛甲車前往行竊，而無結夥三人而犯之之加重竊盜 罪之情狀。 （三）本件竊案行竊者係持具殺傷力足堪為兇器使用之一字起子 撬開並拔除電動鐵捲門之開關按鈕控制盒鎖片（聯豐牌） 而毀壞原控制盒隔絕他人任意碰觸電動鐵捲門開關之防閑 功能後，隨按壓盒內按鈕打開電動鐵捲門進入店內，並竊 取告訴人謝育琳所有之上開聯豐牌鐵捲門開關鎖片1片， 業經被告供述明確（見原審卷第72頁），核與告訴人謝育 琳之指述相符（見原審卷第72－73頁；警933卷第17－20 頁、23-26頁、28-29頁）。又其毀壞者係得以隔絕他人任 意碰觸按壓電動鐵捲門開關按鈕而具防閑功能之控制盒鎖 片，未損及電動鐵捲門，此由告訴人謝育琳指稱：案發當 時（鎖片被拔除後）電動鐵捲門還可以正常開啟，但是基 於安全，我們就把外面的控制鎖改為放在內部，因外面的 控制鎖片被破壞之後，任何人都可以從外面將鐵捲門開啟 、關閉等語（見原審卷第71-72頁）。是堪認被告所毀壞 者應屬安全設備，而非門扇本身。 （四）綜上所述，足證被告此部分竊盜之犯行，事證明確，堪以 認定，應依法論科。 三、論罪： （一）核被告於事實一所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪； 於事實二所為，係犯刑法第321條第1項第2、3款之攜帶兇 器毀壞安全設備竊盜罪。 （二）被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 （三）被告於事實二部分，與該二名姓名、年籍不詳之成年男子 前往竊取財物告訴人謝育霖之財物間，有犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯。 （四）檢察官就事實二部分，起訴書雖認被告係犯刑法第321條 第1項第4款之竊盜罪，嗣經原審公訴檢察官當庭補充為被 告係犯刑法第321條第1項第2、3、4款之竊盜罪（見原審 卷第22頁）。是本件尚無庸變更起訴法條。惟本件尚難被 告為結夥3人以上而犯之者之情況，且被告所毀壞者應屬 安全設備，而非門扇本身，已如上述。是本院認被告就事 實二部分僅係犯刑法第321條第1項第2、3款之竊盜罪，檢 察官所認容有誤會，併此敘明。 四、撤銷改判部分： （一）原審認被告所犯如事實二部分之罪事證明確，予以論罪科 刑，固非無見。惟查： （1）事實二部分，本院認係被告指示二名姓名、年籍不詳之成 年男子駕駛甲車前往竊取財物告訴人謝育霖之財物，已如 上述，原審認係被告單獨一人前往竊取，自有未洽。 （2）檢察官上訴意旨略以此部分原審量刑過輕云云；被告上訴 意旨則略以此部分量刑過重云云。指摘原判決不當。 （3）按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得 遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重 或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當 情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應 予尊重。查，本件原審已依刑法第57條之規定就事實二部 分審酌被告之下列所述之一切情狀，而量處罪刑，原審量 刑難認有何刑度過輕或過重之情形。檢察官及被告上訴旨 分別指摘原判決量刑過輕或過重，為無理由。但原審此部 分既上開有未洽之處，自應由本院將此部分之原判決撤銷 改判，以期適法。 （二）原判決關於被告所犯如事實二部分之罪刑既經撤銷改判， 其所定應執行刑，即失所附麗，應併予撤銷。 （三）量刑：爰審酌被告不思正途，竊取他人財物，所為實屬不 該，兼衡犯罪情狀及態樣、被竊財物價值、被告對上開事 實二之犯後態度、告訴人謝育琳之意見，其被告國中畢業 之教育程度、從事過修車、洗車業務，及其家庭、經濟狀 況等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折 算標準。 （四）沒收部分：未扣案供被告為犯罪事實二犯行所用之一字起 子，並未扣案，且尚難認確係被告所有，爰不宣告沒收。 五、上訴駁回部分： （一）原審以被告事實一部分之竊盜犯行明確，適用上開法文論 罪科刑，並爰審酌被告上開一切情狀，量處有期徒刑有期 徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。此部分核其認事 用法均無不合，量刑亦屬適當。 （二）檢察官上訴意旨略以：被告就事實一部分否認犯行，對被 害人未予賠償，毫無悔意，原審僅量處有期徒刑5月，顯 然過輕云云。被告上訴意旨則以：（1）被害人林建宇於 101年2月24日店內即遭竊，卻遲至4月始由警方陪同至被 告店裡搜索，且於搜索前一天已先至被告修車廠瞭解，另 據馬玉芳審判中證述，搜索當天指認係由警員視現場情況 勾勒，現場扣得扣押物顯與報案失竊物品不符，再依證人 施東男、馬玉芳審判中證言，部分扣押物如空氣壓縮機， 於農歷年前已在洗車場；足徵被害人林建宇指證有瑕疵。 （2）依證人馬玉芳證稱，被告仍可隨時將洗車場贖回。 雖於101年3月31日前洗車場物品為被告所有，惟於3月31 日後則歸馬玉芳所有，非被告所有，足徵被告無犯罪動機 。（3）被告雖於林建宇公司附近留有通聯紀錄，惟尚不 足證明被告即有竊盜行為，至多僅成立收受贓物罪。（ 4）縱認被告有罪，惟情節尚屬輕微，請予以宣告緩刑， 以啟自新云云。摘指原判決不當。 （三）惟查：本件原審就事實一部分已依刑法第57條之規定審酌 被告之上開一切情狀，而量處有期徒刑5月，並諭知易科 罰金之折算標準，原審量刑難認有何刑度過輕之情形。又 事實一部分之竊盜犯行，確係被告所為，於前揭理由中已 敘述甚詳，被告仍執前詞，指摘原判決不當，自無理由。 另被告之前即有竊盜、贓物之前科，有高等法院被告前案 紀錄表可按。又被告先後多次竊盜行為，且否認犯罪、避 重就輕，顯無悔意。故不宜緩刑之宣告。 （四）綜上所述，檢察官及被告以上開理由指摘原判決此部分不 當，為無理由，應予駁回。 六、被告撤銷改判所處之刑及上訴駁回所處之刑，爰定其應執行 刑為如主文第4項所示。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段、刑法第28條、第320條第1項、第321條 第1項2款、第3款、第41條第1項、第51條第5款，刑法施行法第 1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。 本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 4 月 3 日 刑事第七庭 審判長法 官 李文福 法 官 陳顯榮 法 官 吳勇輝 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 邱斈如 中 華 民 國 102 年 4 月 3 日 附錄本判決論罪法條全文： 刑法第320條 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動 產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金 。 意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前 項之規定處斷。 前二項之未遂犯罰之。 刑法第321條 犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年 以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金： 一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。 二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。 三、攜帶兇器而犯之者。 四、結夥三人以上而犯之者。 五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。 六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。 前項之未遂犯罰之。