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臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　102年度上易字第236號 上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　陳東興 上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院１０１年度 易字第５０１號，中華民國１０２年２月６日第一審判決（起訴 案號：臺灣臺南地方法院檢察署１００年度偵緝字第８７０號、 １００年度偵字第１２５３４號、１０１年度偵字第４６６７號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、陳東興意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於如附表 各編號所示之時間、地點，以如附表所示之方式，竊取如附 表各編號所示之財物得手（各次行竊時間、地點、被害人、 犯罪方法及所得財物均詳如附表所示）。嗣經警於民國１０ ０年２月１７日前往陳東興位於臺南市○區○○路○○○巷 ○○號住處查獲如附表編號１至５所示之物品；另經警調閱 相關監視器錄影畫面而循線查悉如附表編號６至７所示犯行 。 二、案經臺南市政府警察局永康分局、第四分局報告臺灣臺南地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 甲、有罪部分： 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百 五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條 第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第 一項、第二項分有明文。經查，本判決下列所引用之被告以 外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官及被告於本院 言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為 以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料 有證據能力。 二、另被告於原審中及本院審理時辯稱：警員在未經伊同意下， 即進入伊位於臺南市○區○○路○○○巷○○號住處執行搜 索，本件是非法搜索等語。經查： ⑴按搜索應用搜索票，目的在保護人民免受非法之搜索扣押， 刑事訴訟法第一百三十一條之一規定之同意搜索，乃不用搜 索票而搜索之例外情形，此種搜索僅為令狀搜索原則之例外 ，並非法定程序原則之例外，自應遵守法定程式，否則仍屬 違法搜索。而依該規定所稱之「同意搜索」，應經受搜索人 出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出 於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院 對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具 同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出 具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地 點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之 武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍 重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、 性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人 所屈服等加以審酌。而查：本件係臺南市政府警察局永康分 局員警於１００年２月１７日經證人甲○○同意搜索下進入 被告位於臺南市○區○○路○○○巷○○號執行搜索乙節， 業據證人即臺南市政府警察局永康分局警員丙○○於原審中 證述明確（見原審卷第７１至７５頁反面），並有證人甲○ ○簽署之自願受搜索同意書在卷（見警㈠卷第２９頁）可按 。惟證人丙○○於原審中證稱：「當天是因為一件竊盜案， 監視器有調到陳東興使用的車牌，所以我和其他三個穿制服 的警察循著地址到那邊作查訪，剛好看到甲○○要進去那一 間即陳東興的住處，我們就叫甲○○帶我們進去，進去之後 ，我們順便給甲○○簽自願受搜索同意書」「（問：１００ 年２月１７日下午４時２０分至臺南市○區○○路○○○巷 ○○號，有無先在現場守候？）有」「（是甲○○上前去開 門，你們才上前去的？）是的」「（你們衝上去時，知道甲 ○○是誰？）一開始認為甲○○就是陳東興」「（你們認為 甲○○就是陳東興時，怎麼處理？你們進去的用意為何？） 我記得有請他出示身分證，但是他有無出示證件，我不記得 了，但當時我們核對照片，在門口時，就認為他不是陳東興 ，我們請甲○○帶我們進去是要去找陳東興」「（據你們瞭 解，搜索的地點是誰的房子，或是誰承租的房子？）從車籍 地址查出登記是陳東興的名字」「（當時你們有無問甲○○ 與陳東興是何關係，陳東興有無住在裡面？）有。他比手畫 腳，至於他們之間什麼關係我也不清楚，但是甲○○有鑰匙 」「（你剛提到你們進去的目的是要找陳東興，為何還沒有 找到陳東興，你們就叫甲○○簽自願受搜索同意書？）因為 進去屋子裡面，必須要簽收自願受搜索同意書，比較保險」 等語（見原審卷第７３頁反面至第７４頁），是員警進入被 告位於臺南市○區○○路○○○巷○○號住處前，顯未查明 簽署自願受搜索同意書之甲○○係何人，亦未查明甲○○是 否有同意搜索之權限。其次，證人甲○○迭於警詢、偵訊及 原審中證稱：「陳東興是我老闆」等語，則證人甲○○既係 受僱人，事前顯未經被告授權，自無代被告同意受搜索及簽 署同意書之權限，證人甲○○所簽署之自願受搜索同意書自 不生效力，況證人甲○○於本院審理時證稱：「（１００年 ２月１７日當日為何同意警方入內搜索？）警察進來拿著手 銬要檢查，並以手銬扣住我，有很多人進來檢查，我也不知 道怎麼辦。」「（警方是否直接破門而入？搜索時有無持搜 索票？）警察將我的手扣在腰後，就直接衝進去了。」「（ 搜索同意書是否在現場簽署的？或是回到派出所才補簽的？ ）是在警察局簽的。」等語（見本院卷第１４７頁至１４８ 頁）。則本件員警於執行搜索前已知悉欲查緝的對象係被告 ，卻未於執行搜索前向甲○○查明受搜索之同意權限，且事 後飭令證人甲○○簽署自願受搜索同意書，所為搜索，係屬 違法。 ⑵惟按刑事訴訟法第一百五十八條之四規定：除法律另有規定 外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據 ，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均 衡維護。次按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的 ，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有 許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵 害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制， 許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持 正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑 事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押 ；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以 程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而 言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相 符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背 法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙 法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判 之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除 法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法 院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡 維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，以決 定應否賦予證據能力。查本案警方乃因監視器錄得被告所有 之車輛出現在竊案現場之畫面，懷疑被告涉嫌竊盜犯行，而 前往現場查緝，顯非無故搜索，難認有故意違背法定程序之 主觀意圖，可責性較低，且本件扣案之贓證物均係立即可發 現之物品，此有現場照片可佐，對於被告之隱私侵害程度較 輕，再者，現場查扣之贓物甚多，對於整體社會治安危害甚 鉅，於公共利益影響甚大等情狀，是綜合上開情形考量，仍 應認本件搜索扣押之防水劑、鷹架門柱、鐵樓梯、平台、交 叉拉桿、鐵角才、鐵管支撐、電梯車廂門板、外門板等物品 ，應具有證據能力。 三、至被告於上訴時，主張：原審判決書第９頁２１行尾段論及 「經查：被告先於１００年９月１６日【警詢時】供稱：（ 在你住處扣到一些鷹架門柱等物品，是否是你偷的？）不是 。這些是別人拿來賣給我的」云云；然被告於１００年２月 １７日至１００年９月１６日間，始終未曾接受警方偵訊過 ，何來警詢筆錄？故有待釐清該筆錄來源，是否屬不當偽造 ？經查原審判決書第９頁２１行尾段至２９行，所記載「經 查：被告先於１００年９月１６日【警詢時】供稱‧‧‧等 語（詳偵㈠卷第２５頁）」，實係「被告先於１００年９月 １６日【偵查中】供稱」之誤載，此由偵㈠卷第２４、２５ 頁所記載，該筆錄是於１００年９月１６日上午１１時４１ 分，在臺灣臺南地方法院檢察署Ｂ１偵查庭，由檢察官施胤 弘訊問被告時所製作，且所引用之筆錄內容，確均係被告就 檢察官問話所為回答內容無訛等情，觀諸上開偵㈠卷第２４ 、２５頁記載即可明瞭。故被告上開質疑，容屬原判決誤載 ，導致之誤會，附此敘明。 貳、實體部分： 一、訊據被告固不否認車牌號碼00－0000號自小客貨車係 伊所有，及委託張謹醇以其名義購買車牌號碼00－000 0號自用小客貨車之事實，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱 ：車牌號碼00－0000號自小客貨車除伊使用外，亦出 借他人使用，但已忘記借何人使用，至車牌號碼00－00 00號自用小客貨車之實際使用者並非伊本人，亦非伊聯絡 賣車，附表各編號所示之竊盜犯行，均非伊所為云云。經查 ： ㈠就附表編號１至４部分： 警員於１００年２月１７日搜索被告位於臺南市○區○○路 ○○○巷○○號住處，查獲如附表編號１至４所示之鷹架門 柱、鷹架平台、交叉拉桿等物，係慶成土木工程行承包位於 臺南市○○區○○○街、八街及臺南市○○區○○○街、七 街工地，該等工地於１００年１月上旬遭竊之物品等情，業 據證人即慶成土木工程行領班乙○○於偵查中結證稱：「我 們公司的鷹架門柱都於鷹架圓弧處噴有紅色噴漆做記號以防 失竊，警方當天查獲之鷹架均於圓弧處噴有我們公司的紅色 噴漆記號，所以我一眼就能認出確定那是我們公司所有，而 交叉拉桿跟鐵樓梯與鷹架、鷹架平台均是在同一個工地使用 一起遭竊，我到現場指認時發現交叉拉桿跟鐵樓梯的規格與 樣式跟我們公司遭竊的是一模一樣的，且與標有我們公司註 記紅色噴漆的物品是放在一起的，所以我才確定那是我們公 司遭竊的物品」等語（見偵㈠卷第４８至４９頁），並於原 審中具結證述：「每一間公司的鷹架所做的記號都不一樣， 我一進去就有看到我們公司的鷹架，在鷹架中間有圓環的地 方，我們有噴紅色，我們可以很確認在那邊噴紅色的漆是我 們的」「門柱會在挖管的地方噴上紅色的漆，長方形平台會 在長方形的兩邊會噴上紅色的漆」「交叉拉桿比較不會做記 號」「同行都知道哪些公司的記號做在那裡，比較不會與其 他公司的物品混淆」「（你剛提到交叉拉桿比較少作記號， 在現場如何知道領回交叉拉桿是你們公司所有？）鷹架的基 本構成二支門柱、一支交叉拉桿、一個平台，可以配合一組 的東西載回去」等語（見原審卷第８２頁反面至８３頁）， 堪認該等物品確為慶成土木工程行所有之物，且證人乙○○ 並無誤認之虞。另證人甲○○於警詢、偵查及原審中均證稱 ：「（現場查扣之贓物是何人所有？）是老闆陳東興叫我從 車上（自小客車○○－○○○○號）搬進去屋子裡的」「我 都是早上上班，才從老闆陳東興停放住家臺南市○區○○路 ○○○巷○○號前車上（自小客車○○－○○○○號）搬下 鐵材切割整理」「車牌號碼00－0000號自用小客車是老 闆陳東興的，平日都是老闆陳東興在使用」「（工作期間是 否看過有人賣那些鐵器給陳東興？）沒有看到」「（現場堆 放的東西，有沒有看過人家拿來賣，都是陳東興開車載來的 ？）是。是陳東興負責從外面載回來放的」「扣案物品我有 幫忙從陳東興的車上搬下來」「警察在陳東興住處扣到的鐵 、鷹架等物品都是從陳東興的車上卸下來，沒有別人的車」 「陳東興有一台車，藍色，車牌號碼是00－0000號」 等語（見警㈠卷第３頁、第５頁，偵㈠卷第５５頁，原審卷 第７０頁正反面），此外，復有臺南市政府警察局永康分局 搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、贓物認領保管單 、現場照片等在卷可稽（見警㈠卷第２９至３６頁、第４４ 頁、第４７頁）。從而，上開查獲如附表編號１至４所示之 鷹架門柱、鷹架平台、鐵樓梯及交叉拉桿等物既係從被告平 時使用之車牌號碼00－0000號自用小客貨車上卸下，且 無他人使用上開自用小客貨車，堪認上開物品確係被告竊取 無誤。 ㈡就附表編號５部分： ⑴警員於１００年２月１７日搜索被告位於臺南市○區○○路 ○○○巷○○號住處查獲如附表編號５所示之鷹架、鐵角才 、鐵管支撐、電梯車廂門板、外門板等物，分別係名元工程 行、名朗電梯工程行、高欽工程有限公司承包臺南市○○區 ○○○路○○號工地，該工地於１００年２月１０日零時４ ７分時遭竊之物品等情，業據證人即名元工程行員工己○○ 於偵查、原審中證稱：「（你於第一次筆錄中稱遭竊之鷹架 ３支，係如何確認該贓物為你公司所有？）因為我們公司的 鷹架銜接處焊有三角形狀的鐵板，我們公司鷹架買回來後便 會作此記號以防止失竊尋獲時方便指認，所以我一眼就能認 出」「（你到現場時有看到何物？）現場我們公司的東西只 有６支鷹架」「（你只有認定該６支鷹架是你們公司的依據 ？）我們公司那６支鷹架比較特殊，是小支的，其他的鷹架 都已經被鋸斷了，看不出來」「（你所認領回去的６支鷹架 有無作記號？）有，小支沒有圓弧，是在鷹架左、右上角有 做焊接固定三角形，是用來固定那支鷹架的，是特別訂做的 鷹架，該寬度是５０公分，一般鷹架規格是８０公分」「（ 你有確認認領回去的６支鷹架，是你們公司所有？）是的， 因為每一家公司的鷹架記號都不一樣」「（這份贓物認領保 管單，是你簽名後把鷹架領回？）對，上面鷹架有３支」「 （剛剛你回答檢察官在現場有看到６支鷹架，到底是領回３ 支，還是６支？）應該是３支，剛剛因為時間經過太久，我 記錯了」「（你剛提到你們領回該３支鷹架，是有做噴漆或 作焊接的記號？）因為鷹架是特殊訂做沒有在作噴漆，它特 殊地方是寬度５０公分，一般是８０公分，公司的鷹架在銜 接處焊有三角形形狀的鐵板」等語（見偵㈠卷第４６至４７ 頁，原審卷第１２０至１２２頁）；證人即名朗電梯工程行 技術員癸○○於警詢、原審中證稱：「１００年２月１０日 上午９時許在臺南市○○區○○○路○○號發現電梯車廂門 板１０塊及外門板６塊遭竊」「（如何確定為你公司所遭竊 之物？）因為遭竊之物品，是我公司名朗電梯工程行向任美 嘉公司所訂做的，所以當時的尺寸、規格、材質、花紋經任 美嘉公司前來查看後，確定是我公司所訂做的，所以確定上 記物品為公司所遭竊之物」「（如何確認那是你們公司遺失 的電梯車廂壁板？）有跟我們訂製的廠商要當時訂做的規格 ，我有到現場量尺寸，與訂做的尺寸相符」等語（見警㈠卷 第１１頁，偵㈠卷第４３頁，原審卷第１２３頁反面）；證 人即高欽工程有限公司工地負責人丁○○於警詢、偵查、原 審中具結證稱：「經我指認該工地鐵角才２０２支及鐵管支 撐２６支是我所有之工地之鐵角才及鐵管支撐無誤」「警方 查獲之工地鐵角才內側凹槽有藍色噴漆記號，鐵管支撐焊接 縫也有藍色噴漆記號，均是我做記號的，所以我確定那是我 們公司的東西」「（你如何確認你去指認領回的東西，是你 公司所遺失的物品？）有部分鐵角才的周圍記號已經被用電 動工具把油漆刨除，但是遺留痕跡，我是依照做記號的位置 及顏色來指認。鐵角才原本長度約７、８尺，但是我到現場 看時全部切斷，差不多是３－４尺」「我們公司通常進貨將 鐵角才對齊堆放在一起，用噴漆直接噴鐵角才頭尾，所以有 時會噴在外面即鐵角才外側，有的會噴在裡面即鐵角才的內 側。鐵管支撐也是一樣」「（在你們業界，會將鐵角才、鐵 管支撐以前後噴藍色漆做記號，還有無其他公司？）目前沒 有」「（你剛提到你去指認時，鐵角才已經被裁為一半，照 你所述你們公司所做的記號已經剩下一邊？）對」「（這樣 ，你還可以認出是你們公司的鐵角才？）可以。因為鐵角才 有很多廠商在做，角才的樣式跟我叫貨的廠商所做的角才是 一樣」「（現場你還有看到其他的鐵角才及鐵管支撐？）有 」「（為何其他的鐵角才及鐵管支撐沒有領回？）不是我們 公司遺失的」等語（見警㈠卷第１４頁、偵一卷第４４至４ ５頁，原審卷第１２７頁反面至１２８頁反面），此外，復 有臺南市政府警察局永康分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目 錄表、收據、贓物認領保管單、現場照片等在卷（見警㈠卷 第２９至３５頁、第３７至３９頁、第４３至４６頁）可憑 ，足見上開附表編號５所示之物，確為名元工程行、名朗電 梯工程行及高欽工程有限公司承包臺南市○○區○○○路○ ○號工地，該工地於１００年２月１０日零時４７分時遭竊 之物品無誤。 ⑵其次觀諸卷附臺南市○○區○○○路○○號旁之監視器錄影 畫面之翻拍照片，於１００年２月１０日零時４７分、４８ 分許，車牌號碼00－0000號自用小客貨車駛至臺南市 ○○區○○○路○○號前，並倒車入庫進入乙節，有監視器 錄影翻拍照片４幀及現場照片２幀在卷（見警㈠卷第５１至 ５３頁）可按。復佐以證人甲○○上揭證述內容，可知上開 查獲如附表編號５所示之鷹架、鐵角才、鐵管支撐、電梯車 廂門板及外門板等物，既係從被告平時使用之車牌號碼00 －0000號自用小客貨車上卸下，亦無他人使用上開自用 小客貨車，堪認上開物品確係被告竊取無誤。 ㈢被告雖辯稱：車牌號碼00－0000號自小客貨車除伊使 用外，亦出借他人使用，但已忘記借何人使用云云。惟按認 定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種 間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違 背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院４４年台上字第 ７０２號判例、１００年度台上字第５０６４號判決等意旨 參照）。經查：被告先於１００年９月１６日偵查中（原判 決誤載為警詢時）供稱：「（在你住處扣到一些鷹架門柱等 物品，是否是你偷的？）不是。這些是別人拿來賣給我的， 但我並沒有登記賣給我的名字資料，是不同人拿來賣我的」 「（車牌號碼00－0000號自小客貨車出現在大灣東路 ，是否是你開的？）不是我，可能是東西要賣我的人，順便 借我的車子去載他的東西」「（跟你借車的人是誰？）一個 叫南哥，一個叫財哥的人，我與他們二人蠻熟的」等語（見 偵㈠卷第２５頁），復於原審中供述：「我是９９年５月左 右受僱綽號『阿南』，當時『阿南』是在收二手貨，他買回 來之後，要整理，要洗、要噴漆，我和啞巴甲○○兩個人一 起做，薪水是每個月匯入我的郵局帳戶，我每月有２萬２千 元至２萬５千元」「甲○○有看過『阿南』二至三次，『阿 南』很少來，『阿南』都會打電話跟我說有人要送貨過來」 「這些物品都是別人載來，我只不過是負責顧店而已」「（ 自９８年４月份開始至本件案發前有無固定的薪資？）沒有 」等語（見原審卷第２０頁反面、第２４頁反面、第３６頁 正反面），被告前後供述顯屬不一，啟人疑竇。況遭警查扣 之物品均係被告駕駛其所有之自小客貨車載回，受僱被告期 間從未看過有人拿該等物品來賣，亦不認識叫「阿南」之人 ，伊之薪水係被告支付，伊將每日工作時數紀錄下來，月底 再向被告支領現金等情，業據證人甲○○於偵查、原審中證 述綦詳（見偵㈠卷第５５頁，原審卷第７０頁反面），足見 被告上開辯解，應係臨訟杜撰之詞，不足憑信。至證人丁○ ○固於原審中證稱：伊於１００年２月１７日領回之鐵角才 、鐵管支撐雖係伊公司所有之物，但沒辦法確認是否為臺南 市○○區○○○路○○號工地所遺失等語（見原審卷第１２ ９頁）；然臺南市○○區○○○路○○號工地於１００年２ 月１０日零時４７分許遭竊賊侵入，已如上述，當日失竊之 物品，除鐵角才、鐵管支撐外，尚有名元工程行、名朗電梯 工程行所有之鷹架、電梯車廂門板及外門板等物，而同一時 間，高欽工程有限公司確有承包上開工地之工程，並將鐵角 才、鐵管支撐放置於上開工地內，而以名元工程行、名朗電 梯工程行及高欽工程有限公司在上開工地內之鷹架、電梯車 廂門板、外門板及鐵角才、鐵管支撐等物，嗣後均在被告位 於臺南市○區○○路○○○巷○○號住處一併遭查扣乙節觀 之，足見證人丁○○具領之鐵角才２０２支及鐵管支撐２６ 支等，應係在該工地所遺失之物品無誤。綜上，堪認上開進 入附表編號１至５所示工地行竊之人應係被告無訛。 ㈣就附表編號６至７部分： ⑴證人壬○○於警詢、原審中證稱：「我目前是私人水泥土木 工人，於１００年６月１６日早上７時２０分，○○○區○ ○街○○巷○○號工地發現遭竊，我是工地的工頭，被竊物 品有攪拌機１台、手推車４台、拌泥土工具４組、白鐵門４ 組、冷凍櫃風鼓２組、冰箱１台」「隔壁鄰居有提供私人監 視器，內容有拍攝到一輛白色自小貨車，車牌號碼是00－ 0000」「監視器裝設在臺南市○○區○○街○○巷○○ 號工地的隔壁」「我有看過整個監視器的畫面，車子（00 －0000）是停放在工地大門口，不是行經該處」「警㈡ 卷第１６頁下方照片，那張監視器畫面就是上方那台車輛起 駛後迴轉，正巧有一輛摩托車經過有車燈，才照到該車輛的 車牌號碼，因為車牌號碼的最後一碼看不清楚，去監理站調 資料，有鎖定１０台車，依照車子型號，才鎖定本案之中華 箱型車」等語（見警㈡卷第２至３頁，原審卷第１３０至１ ３１頁反面），另證人即臺南市政府警察局永康分局警員楊 俊宏於原審中證述：「壬○○報案工地財物遭竊案件，是我 受理的，劉先生自己攜帶房東的監視器錄影畫面到派出所報 案，另外還有一片老人養護之家的，老人養護之家是拍攝停 車場，剛好有拍攝到」「（你們後來有去查證監視器畫面裝 設在何處？）鏡頭裝在工地正隔壁的一樓、二樓的柱子牆壁 上，該裝設監視器的地址我有到現場去看」等語（見原審卷 第１５７頁反面至１５８頁），此外，復有監視器翻拍照片 ２幀（其上有車牌號碼00－0000號自用小客貨車之畫 面）及臺南市○○區○○街○○巷○○號工地現場照片６幀 在卷可稽（見警㈡卷第１３至１６頁，偵㈡卷第１２至１４ 頁），則臺南市○○區○○街○○巷○○號工地，於１００ 年６月１６日有如附表編號６所示之物品遺失，暨車牌號碼 00－0000號自用小客貨車於上揭物品失竊前曾停放在 臺南市○○區○○街○○巷○○號工地前乙節，首堪認定。 ⑵其次證人戊○○於警詢中證稱：「在１００年９月９日早上 ８時許，在我所承包之臺南市○○區○○路○○巷○○號旁 工地內發現工地之兩輪車２台、電風扇１支、照明燈１台、 亞尺１捲遭竊」「９日下午５時許我在工地時剛好隔壁○○ 路００巷００之０號住戶跟我說９日清晨發現有人在工地搬 東西，他有出來問該搬東西男子，該男子向他說他把工地用 器具要搬到工地後面施工用，事後隔壁住戶有抄下該自小客 車車牌」「該自小客車車牌係00－0000號」「隔壁○ ○路００巷００之０號有監錄系統有照到該車輛」等語（見 警㈢卷第６頁正反面），於原審中證稱：「警局中我提到兩 輪車是錯的，應是單輪車」等語（見原審卷第１５７頁）； 另證人康証壹於１００年９月１０日警詢中證稱：「在１０ ０年９月９日清晨３時３０分許，我當時在客廳聽到外面有 聲響。看監視器發現隔壁工地前停放一部自小客車，一名男 子下車拿袋子往工地進去，事後又從工地拿東西至車內放， 我並和我的朋友出來問該名男子，該名男子說要搬到後面工 地施工用」「該名男子所使用的是○○－００００號白色廂 式自小客車，廠牌不詳」「該名男子年約４０至５０歲，身 高約１７０公分，體型中等身材，方型臉」等語（見警㈢卷 第７頁正反面），此外，復有監視器翻拍照片６幀及現場照 片２幀附卷（見警㈢卷第１３至１６頁）可稽，從而，１０ ０年９月９日３時３０分許，車牌號碼00－0000號自 用小客貨車之駕駛人，應係侵入臺南市○○區○○路○○巷 ○○號旁工地行竊之人，殆無疑問。 ⑶再者，車牌號碼00－0000號自用小客貨車，係被告委 託張謹醇以其名義購買等情，業據被告於原審中供承不諱， 且該自用小客貨車嗣經被告委託李雪鳳出售，李雪鳳於１０ ０年９月１５日委託邱興華，邱興華將此車欲出售乙事告知 鄭順元，再由鄭順元告知陳世昌，陳世昌再將此事轉知林雨 欽，嗣由林雨欽於當日以新臺幣１萬８千元價格向張謹醇購 買乙節，迭據證人張謹醇、林雨欽、陳世昌、鄭順元、邱興 華及李雪鳳等於原審中證述明確（見原審卷第７５頁反面至 ７８頁、第１４８頁反面至１５０頁、第１３３頁反面至１ ３４頁反面、第１５３至１５６頁、第１７２頁反面至１７ ６頁反面）；被告固於原審中辯稱：伊並非車牌號碼00－ 0000號自用小客貨車之使用者云云。惟按認定犯罪事實 所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據， 本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗 法則，尚非法所不許（最高法院４４年台上字第７０２號判 例、１００年度台上字第５０６４號判決等意旨參照）。經 查：證人康証壹於偵查中具結證稱：「那天大概凌晨３、４ 點，我家的監視器就看到一台車，停在我住處隔壁，有人走 下去，戴一個鴨舌帽（上有探照燈），我覺得怪怪的，想說 ，可能是小偷，我就出去看，看到小偷，我就說，你這麼晚 ，你是要當小偷，他回答說，他要搬東西到後面的工地，我 就把他的車牌記下來」「（記下的車牌是否記得？）我當時 有將車牌記下來給工地的工人。也有提供給派出所」「（〈 提示警㈢卷上車號00－0000車輛照片？〉是這種箱型 車白色的？）是。是這種車型，是白色的」「（你當天是否 看到那個竊嫌？）有。還跟他談過話」「（〈提示陳東興照 片〉當天的竊嫌是否是照片上的人？）應該差不多有七八分 像」「（〈提示檢察官命法警當場拍攝被告陳東興半身正面 照片供證人康証壹指認〉你當天看到的竊嫌是否就是照片上 的人？）應該是」等語（見偵㈠卷第６６頁），而證人康証 壹曾與被告面對面近距離對話，對於被告之五官、身型等特 徵當有記憶，其在檢察官１０１年４月２６日偵查中已供稱 案發當日與之對話的竊嫌應該就是被告，矧證人康証壹與被 告間並無嫌隙，證人康証壹亦知具結後偽證之刑責，猶依然 指認被告確為本案案發時犯罪行為人無訛，堪信證人所述情 節為真。至證人康証壹於原審中固證稱：「（你確認當天看 到的人是我本人？）我看的時候離現在很久了，我不是十分 確定，但是長相、體型差不多」「（你在案發當天看到的竊 賊是不是在庭的被告？）〈提示警㈠卷第４３頁上方被告照 片及警㈢卷第１２頁被告照片〉我只能看樣貌、神情，臉有 ７、８分像，我沒有注意他的頭髮，因為他額頭有戴探照燈 」等語（見原審卷第１３２頁反面至１３３頁），然證人康 証壹於偵查中指認被告時距離案發時間較近，其記憶自當較 為清晰，且證人康証壹於原審中依據其記憶亦證稱：被告與 竊嫌有７、８分像，堪認證人康証壹於１００年９月９日３ 時３０分許目擊之竊賊確為被告無誤。況倘斯時駕駛上開車 牌號碼00－0000號自用小客貨車之駕駛人尚有他人， 並非被告，則被告既係上開車牌號碼00－0000號自用 小客貨車之實際所有人，對於該車於斯時係由何人使用當無 不知之理，然被告迄至原審辯論終結前均無法提出並非其使 用之證明，其空言否認伊並非該車之使用人云云，自非可採 。又被告於原審訊問中復辯稱：並非伊聯絡出售車牌號碼0 0－0000號自用小客貨車云云，然經原審傳喚嗣向張謹 醇購買該車之林雨欽，再依序傳喚仲介林雨欽購車之陳世昌 ，得知陳世昌係經由鄭順元得知該車出售之消息，再傳喚鄭 順元到庭，得知係邱興華告知始知該車出售，再傳喚邱興華 、李雪鳳，始知出售該車之人確係被告無訛，被告不論買車 抑或賣車均委由他人出面，其動機實有可議。且證人李雪鳳 於原審中復證稱：「（邱興華找到買主後，你如何與陳東興 聯絡？）都沒有聯絡，陳東興說他把證件都放在車子裡面， 陳東興大約是在車子過戶前的一個星期打電話託我幫他賣車 ，他告訴我說車子停在大灣的某一個地方，車子沒有上鎖， 鑰匙放在車子裡面，是我叫阿華到大灣去開車」等語（見原 審卷第１７６頁），則以被告委託李雪鳳賣車之時機洽巧在 附表編號７所示犯罪時點及上開委託李雪鳳賣車等情節觀之 ，被告顯係於附表編號７所示犯行遭證人康証壹發覺後，急 於脫手該車，欲躲避檢警之追查甚明。綜上各節，當可確認 被告係車牌號碼00－0000號自用小客貨車之實際使用 人無誤。倘被告未曾前往案發現場，何以其所使用之自用小 客貨車會出現在案發現場？而與被告外型長相相似之竊賊駕 駛被告之自用小客貨車至現場竊盜，其可能性幾希？被告空 言否認伊係車牌號碼00－0000號自用小客貨車之使用 者云云，顯屬臨訟卸責之詞，不足採信，益徵其確有為 本件竊盜犯行。 ㈤至被告於本院審理時辯稱：伊於８２年入監國防部臺南監獄 服刑期間，均有賴拐杖輔助始得行走，且因罹患椎間盤突出 與崩解病症惡化，經獄方協助送海軍總醫院左營分院安排動 手術，但因術後成功率不到百分之五，且可能半身不遂，遂 放棄手術，則本案所失竊物品，對行動不便且脊椎嚴重病史 之被告可以為之嗎？等語。則查： ⑴被告於９７年１月２４日自國防部臺南監獄假釋出獄時，其 體檢結果，固記載「無不適症狀、無身體外傷，有Ｃ肝、脊 椎盤突出、高血壓」等情，有國防部臺南監獄１０２年６月 １９日國刑軍監字第○○○○○○○○○○號函檢送之被告 病歷影本附卷可稽（見第６４至９５頁，其中第８７頁反面 ）。惟國軍高雄總醫院左營分院（即原海軍總醫院左營分院 ），則函覆該院無被告之病歷資料，有該院１０２年９月１ ３日雄左民診字第○○○○○○○○○○號函在卷可憑（見 本院卷第１２９頁）。至被告固曾於９７年２月１７日起至 ９８年４月４日止，前後２０次到臺南市○○路○○○號１ 樓蕭欣衛診所就醫，亦有行政院衛生署中央健康保險局１０ ２年７月１６日健保南字第○○○○○○○○○○號函檢送 被告就醫紀錄明細表附卷可證（見本院卷第１１０至１１１ 頁），但究係因何病症就醫則不明，本院欲向蕭欣衛診所函 調被告病歷時，則遭退回，嗣向臺南市政府衛生局函查，經 該局答覆「蕭欣衛診所業於１００年３月２２日歇業在案」 ，亦有該局１０２年８月２０日南市衛醫字第１０２０１５ ０２４８號函附卷可參（見本院卷第１１９頁）。另被告經 通緝被查獲後，被撤銷假釋，於１００年９月２１日又進入 國防部臺南監獄執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽 （見本院卷第３７頁），而進入該監獄後，直到１００年１ ０月１１日始有因腳疾就醫紀錄，亦有國防部臺南監獄被告 病歷影本附卷可證（見本院卷第８８頁）。綜就上述，顯無 從查明被告於９７年１月２４日假釋後，至本件案發時，是 否確有「罹患椎間盤突出與崩解病症惡化，有賴拐杖輔助始 得行走」情形，合先敘明。 ⑵依１００年２月１７日警方查獲本案後，被告與證人甲○○ 二人，陪同警方在臺南市○區○○路○○○巷○○號現場清 點贓物時所拍之照片（見警卷第４３至４４頁），顯示被告 徒手站立，與在場人員交談，也有以手指著贓物，臉上表情 正常，並有微笑表情，無何痛苦、或其他異常表情。 ⑶又證人甲○○於本院審理時具結證稱：其受雇陳東興處，前 後工作１年，這１年當中陳東興行動都是自如的，當時庚○ ○是正常的走路，與一般人一樣，陳東興會開車等語（見本 院卷第１４７頁反面至１４８頁）；證人即查獲本案之警員 丙○○亦於本院審理時具結證稱：警方剛開始搜索時，沒有 看到陳東興，到二樓時，才看到他，當時陳東興可以行動自 如，我可以很確定現場我沒有看到陳東興有穿義肢等語（見 本院卷第１４９頁正反面）。 ⑷綜就上情參酌以觀，足可認定被告於９７年１月２４日自國 防部臺南監獄假釋出獄時，固罹患有脊椎盤突出之症狀，但 是否足以影響被告之行動能力，則尚屬不明，惟由被告所僱 用之證人甲○○所證述，其受雇１年期間（按至本件１００ 年２月１７日止），被告行動都是自如的，正常的走路，與 一般人一樣，且會開車，案發當日被告之行動亦正常，無何 異常現象等情，至為明確，從而被告上開「行動不便且有脊 椎嚴重病史」辯解，尚非可採，附此敘明。 ㈥綜上所述，足徵被告之否認犯罪及所辯各節，純屬推卸之詞 ，無可採信。被告上揭如附表編號１至７所示竊盜犯行，事 證明確，洵堪認定，應依法論科。 二、核被告陳東興如附表編號１至７所示犯行，均係犯刑法第三 百二十條第一項竊盜罪。被告所為如附表編號５所示犯行， 係於同一時間竊取被害人名元工程行、名朗電梯工程行及高 欽工程有限公司所有之物，係一行為侵害數被害人之財產法 益，為想像競合犯，應從情節較重之竊取被害人名朗電梯工 程行部分論以一罪。被告所犯上開７罪，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。 三、原審法院認被告此部分犯行，罪證明確，適用刑法第三百二 十條第一項、第五十五條、第四十一條第一項前段、第八項 、第五十一條第五款、刑法施行法第一條之一，爰審酌被告 正值壯年，竟不思循正當途徑獲取所需，任意攫取他人財物 ，輕忽他人之財產法益，所為實屬不該，且犯後態度惡劣， 毫無悔意，暨考量部分被害人遭竊之物品迄未取回，並斟酌 其犯罪之動機、目的、智識程度、竊取財物之價值等一切情 狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並定其應執行刑為有 期徒刑２年，及均諭知易科罰金折算標準，以示懲儆。 參、本院經核原判決就有罪部分，認事用法，俱無不合，量刑亦 稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，並無可 取，為無理由，應予駁回。 乙、無罪部分： 壹、公訴意旨略以：陳東興意圖為自己不法之所有，基於竊盜之 犯意，於９９年１１月中旬某日，分別在臺南市○○區○○ ○街○○○巷○○號工地及○○○○街與○○○街工地，竊 取防水劑１０桶、３０桶，因認被告陳東興涉犯刑法第三百 二十條第一項竊盜罪嫌等語。 貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；再犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真 實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；刑 事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始 得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此 程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根 據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被 告之認定（最高法院３０年上字第８１６號、５３年台上字 第６５６號、７６年台上字第４９８６號判例意旨參照）。 參、公訴意旨認被告涉有此部分竊盜罪嫌，無非係以告訴人辛○ ○於警詢、偵查之證述、贓物認領保管單及９９年１１月防 水劑４０桶之收據等，為其主要論據。訊之被告堅決否認有 此部分竊盜犯行，辯稱：在伊住處查扣之防水劑是「阿南」 很早以前就買的，並非伊竊取等語。經查：證人辛○○於警 詢中固證稱：「於99年11月中旬〈詳細日期不記得〉晚上在 臺南市○○區○○○街○○○巷○○號建築工地內遭竊防水 劑１０桶，及９９年１１月中旬晚上在臺南市○○區○○○ ○街與光洲七街口建築工地遭竊防水劑３０桶，二次共損失 ４０桶」等語（見警㈠卷第１９至２０頁），然證人辛○○ 於原審中證稱：「（你怎麼能確認在那邊找到的防水劑４０ 桶就是你們所遺失的？）防水劑有廠牌及型號，我們是使用 金絲猴廠牌、型號是６１３」「（４０桶的數量也剛好是你 們遭竊的數量？）在現場看的時候，除了我們領回４０桶之 外，現場還有其他的同廠牌之防水劑，但是型號不知道」「 （你們跟廠商叫金絲猴的防水劑時，廠商是否會在防水劑桶 子上面標示工地名稱、地點？）不會」「（你如何證明領回 ４０桶防水劑是你們二個工地失竊的４０桶防水劑？）我也 不敢確定，我是憑同廠牌、同型號」「（你們二個工地的防 水劑失竊是否有報案？）沒有」「（就你估計現場防水劑有 幾桶？）我沒有算，但很多」等語（見原審卷第７９頁反面 至８１頁），觀諸被告位於臺南市○區○○路○○○巷○○ 號住處既有超過４０桶以上之金絲猴防水劑，且防水劑上均 未有任何足資辨別係何工地、何廠商之標示，則如何確認證 人辛○○領回之４０桶金絲猴防水劑係上開二工地失竊之物 品？況證人林冠漢於原審中亦證稱：「於９９年８月份時， 因為價錢的問題談不攏，所以沒有跟被告買金絲猴防水劑」 「我是在公園路的一間倉庫看到金絲猴防水劑，地址我不知 道」「（你進去倉庫時，看到什麼東西？）就只有看到一批 金絲猴防水劑，其他都空蕩蕩的，數量有好幾十桶」等語（ 見原審卷第１７７頁反面），足見在本件二工地之金絲猴防 水劑遭竊（即９９年１１月中旬）前，被告住處已有堆放為 數甚多之金絲猴防水劑，從而，證人辛○○領回之４０桶金 絲猴防水劑究竟是否為上開二工地所失竊之物品？容有疑義 。至公訴人所舉收據及贓物認領保管單，均僅能證明證人辛 ○○有進貨及領回金絲猴防水劑之事實，無從證明該等物品 確為被告所竊取之物品。 肆、綜上所述，本件依公訴人所舉各項證據方法，尚不足以達到 確信被告確有公訴人所指上開二次竊盜罪嫌，而有合理之懷 疑。此外，復查無其他積極證據足資認定被告涉有此部分竊 盜犯行，揆諸首揭說明，公訴人既不能證明被告此部分犯罪 ，自應認被告此部分犯罪不能證明。 伍、因此原審法院以不能證明被告犯罪，而諭知無罪判決，經核 於法並無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決無 罪部分不當，亦無理由，亦應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。 本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 10 月 17 日 刑事第一庭 審判長法 官 茆臺雲 法 官 蔡長林 法 官 陳義仲 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 吳信助 中 華 民 國 102 年 10 月 17 日 附表： ┌──┬─────────────┬──────┬─────────┐ │編號│ 犯 罪 事 實 │ 所犯法條 │ 主 文 │ ├──┼─────────────┼──────┼─────────┤ │ 1 │陳東興於100 年1 月上旬某日│刑法第320 條│陳東興竊盜，處有期│ │ │，駕駛車牌號碼00-0000 號自│第1項 │徒刑肆月，如易科罰│ │ │用小客貨車至臺南市永康區正│ │金，以新臺幣壹仟元│ │ │南五街工地，竊取慶成土木工│ │折算壹日。 │ │ │程行所有之鷹架門柱6 支、遭│ │ │ │ │破壞之鷹架門柱25支、鷹架平│ │ │ │ │台12塊（原判決誤載為1塊） │ │ │ │ │、鐵樓梯2座、交叉拉桿10支 │ │ │ │ │。 │ │ │ ├──┼─────────────┼──────┼─────────┤ │ 2 │陳東興於100 年1 月上旬某日│刑法第320 第│陳東興竊盜，處有期│ │ │，駕駛車牌號碼00-0000 號自│1 項 │徒刑肆月，如易科罰│ │ │用小客貨車至臺南市永康區正│ │金，以新臺幣壹仟元│ │ │南八街工地，竊取慶成土木工│ │折算壹日。 │ │ │程行所有之鷹架門柱3 支、遭│ │ │ │ │破壞之鷹架門柱15支、鷹架平│ │ │ │ │台3 塊、交叉拉桿6 支。 │ │ │ ├──┼─────────────┼──────┼─────────┤ │ 3 │陳東興於100 年1 月上旬某日│刑法第 320第│陳東興竊盜，處有期│ │ │，駕駛車牌號碼00-0000 號用│1項 │徒刑肆月，如易科罰│ │ │小客貨車至臺南市永康區中正│ │金，以新臺幣壹仟元│ │ │三街工地，竊取慶成土木工程│ │折算壹日。 │ │ │行所有之鷹架門柱4 支、遭破│ │ │ │ │壞之鷹架門柱13支、鷹架平台│ │ │ │ │2 塊、交叉拉桿3 支。 │ │ │ ├──┼─────────────┼──────┼─────────┤ │ 4 │陳東興於100 年1 月上旬某日│刑法第 320第│陳東興竊盜，處有期│ │ │，駕駛車牌號碼00-0000 號自│1項 │徒刑肆月，如易科罰│ │ │用小客貨車至臺南市永康區中│ │金，以新臺幣壹仟元│ │ │正七街工地，竊取慶成土木工│ │折算壹日。。 │ │ │程行所有之鷹架門柱7 支、遭│ │ │ │ │破壞之鷹架門柱17支、鷹架平│ │ │ │ │台3 塊、交叉拉桿11 支 。 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────────────┼──────┼─────────┤ │ 5 │陳東興於100 年2 月10日0 時│刑法第 320第│陳東興竊盜，處有期│ │ │47分許，駕駛車牌號碼00-000│1項 │徒刑陸月，如易科罰│ │ │0號自用小客貨車至臺南市○ │ │金，以新臺幣壹仟元│ ○ ○○區○○○路○○號工地，竊取│ │折算壹日。 │ │ │名元工程行所有之鷹架3支、 │ │ │ │ │高欽工程有限公司所有之鐵角│ │ │ │ │才202支、鐵管支撐26支、名 │ │ │ │ │朗電梯工程行所有之電梯車廂│ │ │ │ │門板10塊、外門板6 塊。 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────────────┼──────┼─────────┤ │ 6 │陳東興於100 年6 月16日3 時│刑法第 320第│陳東興竊盜，處有期│ │ │44分許，駕駛車牌號碼00-000│1項 │徒刑肆月，如易科罰│ │ │0號自用小客貨車至臺南市○ │ │金，以新臺幣壹仟元│ ○ ○○區○○街○○巷○○號工地，竊│ │折算壹日。 │ │ │取壬○○所有之攪拌機1台、 │ │ │ │ │手推車4台、拌泥土工具4組、│ │ │ │ │白鐵門4組、冰箱1台及劉鎧銘│ │ │ │ │所持有之冷凍櫃風鼓2組。 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────────────┼──────┼─────────┤ │ 7 │陳東興於100 年9 月9 日3 時│刑法第 320第│陳東興竊盜，處有期│ │ │30分許，駕駛車牌號碼00-000│1項 │徒刑肆月，如易科罰│ │ │0號自用小客貨車至臺南市○ │ │金，以新臺幣壹仟元│ ○ ○○區○○路○○巷○○號旁工地，│ │折算壹日。 │ │ │竊取戊○○所有之單輪車2台 │ │ │ │ │、電風扇1支、照燈1台及亞尺│ │ │ │ │1卷。 │ │ │ └──┴─────────────┴──────┴─────────┘ 附錄：本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第三百二十條第一項： 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜 罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。