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臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 102年度上易字第52號 上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 被　　　告　劉棟堅 選任辯護人　洪幼珍律師 上列上訴人因被告背信等案件，不服臺灣臺南地方法院101年度 易字第1208號中華民國101年12月13日第一審判決（起訴案號： 臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第8216號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 原判決關於劉棟堅所犯如附表編號四部分之背信罪及所定應執行 刑暨宣告緩刑部分，均撤銷。 劉棟堅共同犯背信罪（如附表編號四），處有期徒刑肆月，如易 科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。減為有期徒刑貳月，如易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 其他上訴駁回（共七罪）。 上開駁回部分所處之刑及改判部分所處之刑，應執行有期徒刑壹 年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年。 事 實 一、劉棟堅前係本源興股份有限公司（下稱本源興公司）南區營 業處業務部經理，工作內容為負責南區新客戶之開發、南區 舊客戶關係之經營、完成南區營業目標、將南區每月應收帳 款依時回收等任務。竟與公司員工林玉寧（未據起訴）共同 基於意圖損害本人之利益之犯意聯絡，分別為下列行為： （一）自民國96年5月起，明知僑真國際有限公司（下稱僑真公 司）並非本源興公司約定給予優惠價格之客戶，命公司員 工林玉寧於製作僑真公司之客戶對帳單時，填載優惠價格 予僑真公司，然卻向本源興公司佯稱係出貨予其他得享有 優惠之公司，至97年8月止，致本源興公司因而損失交易 金額總計新臺幣（下同）385,742元。 （二）又本源興公司對於交易對象得以現金或即期支票付款之客 戶，有提供折扣之優惠，劉棟堅竟於詳如附表編號1至7之 期間與源楠塑膠股份有限公司（下稱源楠公司）、比卡兒 國際有限公司（下稱比卡兒公司）、開元美術印刷股份有 限公司（下稱開元公司）、天守實業股份有限公司（下稱 天守公司）、吉富得包裝器材企業有限公司（下稱吉富得 公司）、昱揚企業社及臺灣大元興業股份有限公司（下稱 臺灣大元公司）等7家公司交易時，明知該公司非以現金 或即期支票付款，卻命林玉寧在收款單上註記「現金折扣 」，以建議折扣之成數，並將收款單第一聯會計聯單寄回 本源興公司，使本源興公司誤信而給予折扣，致本源興公 司因而受有詳如附表編號1至7所示之損害，總計433,338 元。 二、案經本源興公司告訴臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等 法院檢察署檢察長核轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 惟同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」。查，本案於言 詞辯論終結前，被告、辯護人及檢察官對於證人於警詢、偵 查中之證詞等證據方法之證據能力，均未聲明異議。本院審 酌上開言詞陳述及書面陳述作成時之情況，認無顯不適當之 情形，至其他文書等證據方法，分別屬於公務員職務上製作 及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文 書或證明文書，均無顯不可信之情況，且採納上開證據方法 ，尚無礙於被告等人於程序上之彈劾詰問權利，而認上開傳 聞證據合於刑事訴訟法第159條之4、第159條之5等規定，因 而均具證據能力。又被告之筆錄，係被告本身之供述證據， 無傳聞證據排除之適用，而被告又無抗辯該等筆錄之作成有 出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他 不正之方法，且亦無違反被告訴訟法上權利保障之事項，自 得為證據，合先敘明。 貳、實體部分： 一、上開犯罪事實，業據被告劉棟堅於原審及本院審理時坦承不 諱，並經告訴代理人沈富明及證人即製作對帳單之本源興公 司員工林玉寧於警詢、偵訊時及另案審理時證述在卷（見偵 五卷第22－27頁，偵九卷第29－41頁、第85－87頁）。另依 證人林玉寧證稱：劉棟堅是我主管，對帳單的列印是我製作 的，賣給僑真公司的部分是以其他公司去做的優惠價格，我 有和劉棟堅說這樣做不好等語，足證林玉寧對於此事並非全 然不知情，此情亦與劉棟堅於原審時供述：是我叫林玉寧製 作輸入這些資料，但是我有跟他商量過，不只是僑真公司的 部分，所有的文書作業都是林玉寧填載的等語（見原審卷第 19頁、第21頁）相符。此外，復有本源興公司客戶（僑真公 司）對帳單13紙、中國信託商業銀行台南分行支票影本3紙 、華南銀行北台南分行支票影本1紙、源楠公司收款單24 紙 、本源興公司銷售退回核對報表（源楠公司）5紙、比卡兒 公司收款單9紙、本源興公司銷貨核對報表（比卡兒公司）2 紙、開元公司收款單15張、本源興公司銷貨退回核對表（開 元公司）3紙、陽信銀行林園分行支票影本1紙、本源興公司 收款核對報表（天守公司）1紙、兆豐國際商業銀行仁武簡 易型分行支票影本8紙、吉富得公司、昱陽企業社收款單6紙 、本源興銷貨退回核對報表（吉富得公司、昱陽企業社）1 紙、合作金庫銀行台南分行支票影本2紙、臺灣大元公司收 款單2紙、銷貨退回核對報表（臺灣大元公司）1紙（見偵一 卷第13頁至第31頁、第12頁、第32頁至第49頁、50頁至第56 頁、第57頁至第67頁、第68頁至第69頁、第115頁至第123頁 ，偵五卷第42頁至第45頁）等證附卷可憑。又被告劉棟堅有 事實欄（一）及（二）所示違背任務之價格銷售貨物予僑真 公司及附表編號1、2、3、5、7之公司，致告訴人公司受有 事實欄（一）及詳如附表所示之財產損害金額乙節，亦據臺 灣臺北地方法院99年度訴字第5244號民事判決認定在案，此 亦有上開民事判決1份在卷可按（見該判決參二至五、肆㈡ 之部分），亦證被告自白應與事實相符，堪以採信。事證明 確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。 二、論罪： （一）核被告劉棟堅所為，均係犯刑法第342條第1項之背信罪（ 共八罪）。 （二）按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔， 既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參 與（最高法院34年上字第862號判例意旨可資參照）。林 玉寧於製作收款單及支票時，對於上開公司並非應予優惠 或折扣之客戶實然知情乙節，已如上述，則林玉寧明知上 情，卻仍依劉棟堅之指示製作收款單及註記現金折扣，其 就上開犯行間，與劉棟堅有犯意聯絡甚明，應論以共同正 犯。公訴意旨認林玉寧就上開犯行並不知情且未參與，與 本院認定之事實尚有未合，附此敘明。 （三）被告與事實欄所示之公司於事實欄一（一）及（二）之期 間交易而為各背信犯行，其時、地密接，交易對象、行為 態樣均相同，且侵害同一法益，行為間之獨立性薄弱，難 以強行分開，均應分別論以包括之一行為。 （四）被告劉棟堅為事實欄一、（一）之1次背信犯行及事實欄 一、（二）7次背信犯行，犯意各別、交易對象有異，應 分論併罰。 三、撤銷改判部分： （一）原審認被告所犯如附表編號4所示之罪事證明確，予以論 罪科刑，固非無見。惟查，附表編號4所示被告犯罪之時 間為為95年11月間，依中華民國九十六年罪犯減刑條例之 規定，應減其宣告刑二分之一。原審漏未減刑，自有未洽 。檢察官上訴意旨雖未指摘此部分，但原審此部分既有未 洽，自應由本院將該部分之原判決撤銷改判，以期適法。 （二）原判決關於被告所犯附表編號4之罪刑既經撤銷改判，其 所定應執行刑及宣告緩刑部分，即失所附麗。又緩刑所附 之條件部分，因於本院審理時所附之條件被告已全部履行 ，亦欠缺必要性（詳後述）。是均應併予撤銷。 （三）量刑：爰審酌被告身為本源興公司南區業務經理，深知公 司運作之規則與模式，為追求業績，反而利用其中漏洞， 損害本源興公司之利益，惟念被告事後已與被害人公司達 成和解，並已支付全部賠償金，有清償協議書影本1紙、 和解筆錄正本1紙及臺灣中小企業銀行存款憑條影本3紙在 卷（見原審卷第28頁、第29頁、第34頁），且被告於審理 時坦認全部犯行、犯後態度良好，另被告於本案之前，並 無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可 按，堪認其為素行良好之人，並其動機、專科畢業之智識 程度（見原審卷第21頁）、生活狀況等一切情狀，此部分 （附表編號4）量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算 標準，以資警惕。又被告犯罪之時間為為95年11月間，在 96年4月24日以前，且無不予減刑之情事，依中華民國九 十六年罪犯減刑條例之規定，應減其宣告刑二分之一，為 有期徒刑2月。 四、上訴駁回部分： （一）原審以被告背信之犯行明確（除附表編號4所示以外）， 適用上開法文論罪科刑，並爰審酌被告上開一切情狀，各 量處有期徒刑有期徒刑4月（共7罪），並諭知易科罰金之 折算標準及定其應執行之刑。此部分核其認事用法均無不 合，量刑亦屬適當。 （二）檢察官依告訴人之聲請之上訴意旨略以：告訴人與被告雖 於101年11月16日達成民事和解，惟就被告所涉刑責部分 ，實無諒解、不予追究之意，且被告所犯背信罪，宣告刑 累計達有期徒刑2年8月，原判決只訂應執行有期徒刑1年2 月，併為緩刑2年之宣告，量刑顯不符罪刑相當原則，請 予撤銷原判決，另為妥適判決云云，指摘原判決不當。 （三）惟查：被告給予僑真等公司價格上之優惠或折扣，告訴人 並非無獲利，且被告與告訴人已達成和解，並依和解內容 履行（詳下述），本件原審依刑法第57條之規定審酌被告 之上開一切情狀，而量處罪刑並定其應執行之刑，已兼顧 對於被告之警示及更生，且未逾越法定刑度及違反何內部 界限可言。況檢察官上訴意旨復未就原審判決所定執行刑 ，違反比例、公平原則之具體事由。從而，檢察官以上開 理由指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。 五、不另為無罪諭知部分： （一）公訴意旨另以：被告劉棟堅自96年5月起，明知僑真公司 並非本源興公司約定給予優惠價格之客戶，命公司員工林 玉寧於製作僑真公司之客戶對帳單時，填載優惠價格予僑 真公司，然卻向本源興公司佯稱係出貨予其他得享有優惠 之公司，至97年8月止，致本源興公司因而損失交易金額 總計385,742元；又本源興公司對於交易對象得以現金或 即期支票付款之客戶，有提供折扣之優惠，劉棟堅竟於詳 如附表編號1至7之期間與附表編號1至7之公司交易時，明 知該公司非以現金或即期支票付款，在收款單上偽載「現 金折扣」，並建議折扣之成數，並將收款單第一聯會計聯 單寄回本源興公司，使本源興公司誤信而給予折扣，致生 損害於本源興公司對客戶出貨及帳目管理之正確性，因而 受有詳如附表編號1至7所示之損害，總計433,338元；因 認被告另涉犯刑法第216條、第21 5條之行使業務上登載 不實文書罪嫌云云。 （二）惟按刑法上之業務登載不實罪，係以關於該文書欲表彰證 明之事項上所登載部分有所不實為其犯罪之構成要件。經 查被告劉棟堅確有命員工林玉寧製作優惠價格之對帳單、 及命其註記現金折扣，嗣後亦以優惠價格及現金折扣之方 式，給予各該公司優惠而為背信之行為等節，已如上述。 則被告劉棟堅既依對帳單記載之價格出貨及支票上註記之 現金折扣收款，就上開對帳單、支票而言，並無何不實之 事項可言，自與刑法第215條業務上登載不實文書之要件 有間，亦無所謂行使可言。因此部分若成立犯罪，即與上 開成立犯罪之部分為想像競合之裁判上一罪關係，爰均不 另為無罪之諭知，併此敘明。 六、定應執行刑部分：被告撤銷改判所處之刑及上訴駁回所處之 刑，爰定其應執行刑為有期徒刑1年，併諭知易科罰金之折 算標準。 七、緩刑之理由：審酌被告劉棟堅未曾因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按。被告給 予僑真等公司價格上之優惠或折扣，告訴人並非無獲利可言 ，而被告為圖公司業績為此背信之犯行，堪認係因一時失慮 ，而罹刑典，且其亦已與告訴人達成和解，賠償告訴人之損 害，本院認其經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，因 認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑3年，以啟自新。另被 告已全部清償協議書及和解筆錄所承諾之賠償金額，業據告 訴代理人沈富明於本院準備程序時供述在卷（見本院卷第29 頁），故自無再予緩刑附條件之必要，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第28條、第342條第1項、第51條第 5款、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前 段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決 如主文。 本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 4 月 3 日 刑事第七庭 審判長法 官 李文福 法 官 陳顯榮 法 官 吳勇輝 以上正本證明與原本無異。 檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書 ，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由 書。 本件被告不得上訴。(不另為無罪諭知部分) 書記官 邱斈如 中 華 民 國 102 年 4 月 3 日 附錄所犯法條： 中華民國刑法第342條 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人 之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他 利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰 0金。 前項之未遂犯罰之。 附表【事實一、（二）】： ┌──┬───────────┬──────┬──────┬───────┐ │編號│以現金折扣交易之對象 │交易期間 │現金折扣差額│處刑 │ ├──┼───────────┼──────┼──────┼───────┤ │ 1 │源楠塑膠股份有限公司 │94年12月起至│ 205,939元│處有期徒刑肆月│ │ │ │97年6月止 │ │，如易科罰金，│ │ │ │ │ │以新臺幣壹仟元│ │ │ │ │ │折算壹日。 │ ├──┼───────────┼──────┼──────┼───────┤ │ 2 │比卡兒國際有限公司 │96年1月起至 │ 98,979元│同上 │ │ │ │同年9月止 │ │ │ ├──┼───────────┼──────┼──────┼───────┤ │ 3 │開元美術印刷股份有限公│95年1月起至 │ 108,287元│同上 │ │ │司 │97年6月止 │ │ │ ├──┼───────────┼──────┼──────┼───────┤ │ 4 │天守實業股份有限公司 │95年11月間 │ 4,218元│處有期徒刑肆月│ │ │ │ │ │，如易科罰金，│ │ │ │ │ │以新臺幣壹仟元│ │ │ │ │ │折算壹日。減為│ │ │ │ │ │有期徒刑貳月，│ │ │ │ │ │如易科罰金，以│ │ │ │ │ │新臺幣壹仟元折│ │ │ │ │ │算壹日。 │ │ │ │ │ │ │ ├──┴───────────┴──────┴──────┼───────┤ │ 5 │吉富得包裝器材企業有限│96年4月起至 │ 2,578元│處有期徒刑肆月│ │ │公司 │同年6月止 │ │，如易科罰金，│ │ │ │ │ │以新臺幣壹仟元│ │ │ │ │ │折算壹日。 │ ├──┼───────────┼──────┼──────┼───────┤ │ 6 │昱揚企業社 │96年7月至同 │ 2,837元│同上 │ │ │ │年10月止 │ │ │ ├──┼───────────┼──────┼──────┼───────┤ │ 7 │臺灣大元興業股份有限公│96年4月至同 │ 10,500元│同上 │ │ │司 │年5月止 │ │ │ ├──┴───────────┴──────┴──────┼───────┤ │ 總計：433,338元│ │ └────────────────────────────┴───────┘