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臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　102年度上訴字第902號 上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 被　　　告　李宇哲 選任辯護人　林媗琪律師 上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法 院102年度訴字第483號中華民國102年9月11日第一審判決（起訴 案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第10728號、102年 度偵字第1941號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、李宇哲自民國99年6月間起，擔任臺南市政府工務局建築管 理科（下稱建管科）約僱人員，並自100年1月1日起至101年 8月20日止，負責臺南市新化、六甲、柳營、新營等區之建 築物使用執照審查、建築線指示（定）、建築爭議等業務， 為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限 之公務員。建管科受理民眾申請核發使用執照之流程為民眾 建築物竣工後，即向建管科掛號申請發給使用執照，建管課 之初審承辦人員會先至現場勘查，通過後初審承辦人會簽予 上級公務員複審，嗣決行發照。李宇哲擔任使用執照核發之 初審人員，為牟取個人不法利益，明知如附表所示馬郭淑敏 、林玉玲（為如附表所示不知情之建物起造人李明信、林志 彥、張佳瑩、沈淑雯、田華鎔、保家開發建設有限公司、王 福輝、德陞建設有限公司、沈志鴻等之代辦建築物使用執照 之跑照業者）、顏慎緯（為沈志鴻辦理建築物設計之人）、 陳泰成（為沈淑雯、張佳瑩辦理設計建築物之人）、林祈守 （沈淑雯之配偶）、許金鳳（張佳瑩之母）親自或輾轉主動 提出如附表所示款項，係基於為使所申請之使用執照得以儘 速核發之心態所交付之賄款（馬郭淑敏、林玉玲、顏慎緯、 許金鳳、林祈守、陳泰成均另經臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官作成緩起訴處分），竟基於職務上之行為收受賄賂之犯 意，先後在如附表所示時地收受之。嗣經臺灣臺南地方法院 檢察署檢察官指揮該署檢察事務官、司法警察並會同法務部 廉政署南部地區調查組廉政官，於李宇哲收受馬郭淑敏所交 付如附表編號9所示賄款之同日下午4時35分許，在臺南市政 府民治行政中心大廳將馬郭淑敏拘提到案，並經李宇哲之同 意搜索而在李宇哲身上查獲裝有如附表編號9所示賄款之牛 皮紙袋予以扣案，李宇哲於偵查中自白如附表所示各次犯罪 事實，並自動繳交如附表編號1至8所示犯罪所得合計新臺幣 （下同）33,000元，始悉上情。 二、案經法務部廉政署移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。 理 由 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其 他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序 時，均同意作為本案證據（見本院卷第27頁），於本院審理 時，檢察官、被告及辯護人對於本件判決所引用之前揭證據 資料，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄於言詞 辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之 情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為 證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘 明。 二、上開犯罪事實，迭據被告李宇哲於偵查、原審及本院審理時 均坦承不諱（見偵卷㈠第90至95頁；偵卷㈡第61至62頁、第 85頁、第115頁；原審卷第51頁反面至53頁；本院卷第46頁 反面至47頁），核與證人馬郭淑敏、林玉玲、顏慎緯於偵查 中證述之情節相符（見偵卷㈡第91至92頁；偵卷㈢第37頁反 面；偵卷㈠第264至265頁），並有被告之工作日誌（偵卷㈠ 第64至68頁）、經手案件一覽表（偵卷㈠第151至168頁）、 通訊監察譯文（偵卷㈠第170至190頁）、現場查扣賄款照片 （偵卷㈠第40至51頁）、臺南市政府工務局建管科人員職掌 分配表（廉政卷第224頁）各1份在卷可稽，足認被告前揭任 意性自白核與事實相符而可採，另被告於附表編號8之收賄 時間應為101年7月31日乙節，除據被告供明在卷可按外（見 偵卷㈠第93至94頁、偵卷㈡第85頁），且有前揭之經手案件 一覽表（見偵卷㈠第167頁）在卷可資佐證，從而起訴書將 收賄時間記載為101年7月28日，諒係誤載，併此敘明。本件 事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 三、論罪科刑： ㈠按依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關，而具有法定 職務權限者，為刑法所稱之公務員，觀諸該法第10條第2項 第1款前段規定甚明，學理上稱為身分公務員，其服務任職 之由來，無論係考試晉用、選舉產生、約聘任用或政治特命 ，均無不可，且不以參加公教人員保險者為限，縱因職務與 清潔、保全等勞務有關而參加勞工保險，既然服務於上揭公 權力機關，且具有一定之職權，即不同於單純之清潔、保全 等非關公權力執行人員，而應認為此所定之身分公務員（最 高法院100年度台上字第27號判決意旨參照）。本件被告李 宇哲係臺南市政府約僱人員，具有辦理建築物使用執照審查 、建築線指示（定）、建築爭議等職務權限，揆諸上開說明 ，自該當刑法第10條第2項第1款所定之依法令服務於地方自 治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員無訛。 ㈡復按貪污治罪條例第5條第1項第3款所謂「職務上之行為」 ，係指公務員本於其職務權責範圍內所應為或得為之行為， 至其權責範圍，係獨立處理，或受上級監督，或須會同他人 處理，均屬之。而所稱「對於職務上之行為收受賄賂」，則 指所收受之金錢或財物與其職務有相當之對價關係；是否具 有相當對價關係，應審酌職務之內容，交付者與收受者之認 知、關係，賄賂之種類、價額，交付之時間等客觀情形，依 法認定，不可僅以交付財物之名義為借貸或贈與，即謂與職 務無關而無相當對價關係（最高法院99年度台上字第1896號 判決參照）。再貪污治罪條例所稱「職務上之行為」，係指 依據法令從事公務之人員，在其職務權責範圍內所應為或得 為之行為，亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責 任者而言。若受賄之原因，係為其職務上應為或得為之行為 者，則受賄人應成立同條例第5條第1項第3款之「對於職務 上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」（最高法院98年度台 上字第7891號判決參照）。查被告李宇哲係依法令服務於地 方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人，為公務員， 其擔任建管科約僱人員負責使用執照初審之職務，於核照時 對於跑照業者或業主希望核照速度加快而予以行賄時，收受 賄款，然尚查無何違背職務之行為，是核被告李宇哲如附表 編號1至9各次所為，均係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款 對於職務上之行為收受賄賂罪。所犯各次罪行，犯意各別、 行為互殊，應分論併罰之。 ㈢又按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如 有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，同條例第8 條第2項前段定有明文。本件被告業於偵查中自白如附表編 號1至9所示各次犯行，並繳回如附表編號1至8所示犯罪所得 ，有扣押物品清單及收據各1份附卷可稽（見臺灣臺南地方 法院檢察署102年度查扣字第41號卷第5頁正、反面），另如 附表編號9所示犯罪所得因業經扣案，無自動繳交犯罪所得 財物問題，應認被告已繳交全部所得，核與貪污治罪條例第 8條第2項前段規定相符，應就其所犯如附表編號1至9所示各 罪均各減輕其刑（最高法院101年度台上字第6258號判決意 旨參照）。 ㈣另按貪污治罪條例第12條第1項規定：「犯第4條至第6條之 罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣 5萬元以下者，減輕其刑」。而犯罪情節輕微與否，應依一 般社會通念，斟酌貪污犯行之手段、型態、戕害吏治程度、 對社會秩序影響程度等一切客觀情狀予以認定（最高法院98 年度台上字第7578號判決參看）。究其立法意旨，在於因情 節較為輕微，避免處罰過於嚴苛，期能以較輕之刑罰相繩， 即能達到感化而防再犯之目的，以免輕罪重罰之弊（最高法 院87年台上字第1825號判決參看）。本件被告如附表編號1 至9所示各次犯行所得財物均在5萬元以下，且依其自述，其 未曾主動向民眾索賄，均僅係被動收受（見原審卷第51頁反 面、第53頁），情節尚稱輕微，爰依貪污治罪條例第12條第 1項減輕其刑，並依法遞減之。 四、原判決維持之理由： 原審就被告所犯本判決附表各次不違背職務收受賄賂犯行， 認其罪證明確，因予適用貪污治罪條例第5條第1項第3款、 第8條第2項、第10條第1項、第12條第1項、第17條，刑法第 11條前段、第37條第2項、第51條第5、8款、第74條第1項第 1款、第2項第4款，並說明： ㈠爰審酌被告李宇哲前無任何犯罪前科紀錄，素行良好，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，其身為建築物使 用執照核發之初審人員，支領穩定薪俸，本應嚴守分際，廉 潔自守、善盡職責、為民把關，竟貪圖小利，收取業者交付 之金錢，損害國家公務機關之廉能形象，然考量被告平日從 事核照業務，案件量多而繁雜，壓力非輕，惟上開收取款項 之行為仍屬非是，復參酌被告犯罪之動機、犯罪情節、收賄 之次數，兼衡其供稱：教育程度為大學畢業，家有中風之高 齡老父需被告照顧，被告自身且罹重大疾病無法生育，現在 私人公司擔任文書工作，月薪25,000元，兼職種植文旦之智 識程度、生活狀況，暨其犯後始終坦認罪行、深表悔意，並 主動繳回犯罪所得之良好犯後態度等一切情狀，分別量處如 附表編號1至9所示之刑，併定其應執行刑為有期徒刑二年。 另被告李宇哲所犯上開貪污治罪條例之罪，均經法院宣告有 期徒刑以上之刑，爰依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第 2項之規定，併予宣告如附表所示之褫奪公權，並依刑法第 51條第8款之規定擇一最長之期間即褫奪公權三年予以宣告 之。 ㈡原審並斟酌被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 如前述，其因一時失慮，致罹刑章，犯後始終坦認罪行，深 表悔意，經此罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，原 審因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第 1項第1款，併予宣告緩刑5年，用啟自新。另為使被告能深 切記取教訓，並使其於緩刑期內能深知警惕，避免其再度犯 罪，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告向公庫支付 30萬元。 ㈢且說明：因本案被告先後收受之39,000元賄賂款項，已於偵 查中經扣押或繳回，故無諭知追繳之必要，然經扣案與繳回 的39,000元款項，既然係被告犯貪污治罪條例第5條第1項第 3款之罪所得財物，仍應依同條例第10條第1項規定沒收。 ㈣檢察官上訴意旨以：原判決未敘明被告究竟有何特殊原因或 環境而犯罪，在客觀上足以引起一般之同情，縱予宣告法定 最低度刑期猶嫌過重之情輕法重情形，以被告犯罪所得不正 利益，即認其「情輕法重」，而未審酌被告短短數月間，即 前後收取賄賂共計9次之嚴重行為，即依刑法第59條規定酌 減其刑至每罪僅1年9月有期徒刑，並定執行刑為2年，甚而 同時予以緩刑，其所謂被告「情輕法重」，與其認定被告之 行為於國家法紀等均造成嚴重損害之情節相互扞格，自難謂 無理由矛盾及適用法則不當之違誤等語。經查： ⑴原判決係因被告業於偵查中自白如附表編號1至9所示各次犯 行，並繳回如附表編號1至8所示犯罪所得，另被告如附表編 號1至9所示各次犯行所得財物均在5萬元以下，且係審酌被 告並非主動向民眾索賄，均僅是被動收受，因認其情節尚稱 輕微，乃分別依貪污治罪條例第8條第2項前段、第12條第1 項之規定，遞減輕其刑，並無上訴意旨所稱，有另依刑法第 59 條再予減輕其刑之情事，上訴意旨此部分容有誤會。 ⑵另關於刑之量定及是否宣告緩刑，乃實體法上賦予法院得為 自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其 權限，即不得任意指摘為違法。本件原審於審酌上情後，量 處被告上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事 項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當 原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂 有何濫用權限、失之過輕或逾越法律所規定範圍之情事，足 見其刑之量定亦稱允當，另因被告符合緩刑之法定要件，原 審就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新 等事項加以審酌結果，因認被告適宜緩刑而予以諭知，其就 緩刑宣告之適當性、相當性與必要性之價值要求而言，客觀 上亦難謂有何濫用裁量權之違法之處。原審已就被告所犯附 表各次犯行，詳為斟酌刑法第57條所列之各款情狀，本院兼 衡被告自陳大學畢業之教育程度，現於永康區某營造廠擔任 文書工作，月薪約26,000元，已婚，因本身染色體病變，不 能生育，目前與妻子、父母同住，且因父母都沒有工作，父 親又中風，須賴被告與母親照顧，家中開銷亦由被告及太太 共同負擔等經濟、家庭之狀況，認原判決就被告附表所示之 各次犯行，分別宣告如附表「宣告刑」欄所示之宣告刑，符 合罪刑相當及比例原則，原審並斟酌被告係因一時失慮，致 罹刑章，犯後始終坦認罪行，深表悔意，經此罪刑之宣告， 當知所警惕，信無再犯之虞，因認所宣告之刑，以暫不執行 為適當，另為使被告能深切記取教訓，並使其於緩刑期內能 深知警惕，避免其再度犯罪，乃命被告向公庫支付30萬元， 經核原審刑之量定及為緩刑宣告並命被告向公庫支付一定金 額之附條件之行為，均尚屬妥適。檢察官上訴意旨指摘原審 此部分量刑過輕及諭知緩刑不當等語，委非有據。 ㈤又被告犯罪行為之情節、次數，並參以每次收賄亦不多，雖 其犯罪手段惡性不小，但已反映在宣告刑之量處內，自不能 再重複評價，並斟酌被告所犯附表所示各罪，固因刑法修正 將連續犯規定悉予刪除，須一行為一罪一罰，但就被告犯罪 行為之類型，係基於同一刑罰之規範目的且行為所侵害法益 具有同一性，其定執行刑乃為數罪對法益侵害之加重效應， 基於上述考量，原判決以被告因犯如附表所示等9罪，經分 別判處如附表所示之刑，並合於定應執行刑之規定，因而定 其應執行之刑有期徒刑二年，顯未踰越刑法第51條第5款所 定法律之外部性界限，且原判決為貫徹刑法量刑公平正義之 理念，適用「限制加重原則」之量刑原理，對被告給予適度 之刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目的，與所適用法規目 的之內部性界限無違，符合罪刑相當及比例原則，使其輕重 得宜，罰當其罪，並符合各個個案在量定刑罰之平等原則。 ㈥本院經核原判決就被告所犯附表各次犯行，認事用法，並無 不合，量刑、定執行刑及緩刑宣告，均屬妥適，檢察官提起 上訴，以前揭上訴意旨為由，因而指摘原判決不當，非有理 由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 2 月 25 日 刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如 法 官 黃國永 法 官 張瑛宗 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李佩珊 中 華 民 國 103 年 2 月 25 日 附表： ┌──┬─────────────┬────────┬───┬────────┬────────────────────────┐ │編號│建 案 名 稱 │收賄時間、地點 │金 額│（共同）行賄人 │ 宣告刑 │ ├──┼─────────────┼────────┼───┼────────┼────────────────────────┤ │ │起造人：李明信 │101年1月3日會勘 │ │ │李宇哲犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有│ │一 │地點：臺南市○○區○○段○│結束後回程車上 │3000元│馬郭淑敏 │期徒刑壹年玖月，禠奪公權貳年，扣案犯罪所得財物新│ │ │ ○○○段00之000地號 │ │ │ │臺幣叁仟元沒收之。 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────────────┼────────┼───┼────────┼────────────────────────┤ │ │起造人：林志彥 │101年3月29日會勘│ │ │李宇哲犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有│ │二 │地點：臺南市○○區○○段00│結束後回程車上 │3000元│馬郭淑敏 │期徒刑壹年玖月，禠奪公權貳年，扣案犯罪所得財物新│ │ │ 00地號 │ │ │ │臺幣叁仟元沒收之。 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────────────┼────────┼───┼────────┼────────────────────────┤ │ │起造人：張佳瑩 │101年4月26日會勘│ │許金鳳、陳泰成分│李宇哲犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有│ │三 │地點：臺南市○○區○○段00│結束後回程車上 │3000元│別與馬郭淑敏商議│期徒刑壹年玖月，禠奪公權貳年，扣案犯罪所得財物新│ │ │ 0地號 │ │ │後，由馬郭淑敏交│臺幣叁仟元沒收之。 │ │ │ │ │ │付 │ │ ├──┼─────────────┼────────┼───┼────────┼────────────────────────┤ │ │起造人：沈淑雯 │101年5月29日會勘│ │林祈守及陳泰成分│李宇哲犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有│ │四 │地點：臺南市○○區○○段00│結束後回程車上 │3000元│別與馬郭淑敏商 │期徒刑壹年玖月，禠奪公權貳年，扣案犯罪所得財物新│ │ │ 0之0地號 │ │ │議後，由馬郭淑敏│臺幣叁仟元沒收之。 │ │ │ │ │ │交付 │ │ ├──┼─────────────┼────────┼───┼────────┼────────────────────────┤ │ │起造人：田華鎔 │101年6月26日會勘│ │ │李宇哲犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有│ │五 │地點：臺南市○○區○○段00│結束後回程車上 │3000元│馬郭淑敏 │期徒刑壹年玖月，禠奪公權貳年。扣案犯罪所得財物新│ │ │ 0地號 │ │ │ │臺幣叁仟元沒收之。 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────────────┼────────┼───┼────────┼────────────────────────┤ │ │起造人：保家開發 │101年6月28日到達│ │林玉玲委由馬郭淑│李宇哲犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有│ │六 │地點：臺南市○○區○○段00│會勘地點下車前 │5000元│敏交付 │期徒刑壹年玖月，禠奪公權貳年。扣案犯罪所得財物新│ │ │ 、00之0至00之0地號 │ │ │ │臺幣伍仟元沒收之。 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────────────┼────────┼───┼────────┼────────────────────────┤ │ │起造人：王福輝 │101年7月12日會勘│ │ │李宇哲犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有│ │七 │地點：臺南市○○區○○○段│結束後回程車上 │3000元│馬郭淑敏 │期徒刑壹年玖月，禠奪公權貳年。扣案犯罪所得財物新│ │ │ ○○○○段000、000地│ │ │ │臺幣叁仟元沒收之。 │ │ │ 號 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────────────┼────────┼───┼────────┼────────────────────────┤ │ │起造人：德陞建設 │101年7月31日會勘│ │ │李宇哲犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有│ │八 │地點：臺南市○○區○○段00│結束後回程車上（│10000 │林玉玲 │期徒刑壹年拾月，禠奪公權叁年。扣案犯罪所得財物新│ │ │ 、00之0、00之0、00之│起訴書誤載為7月 │ 元 │ │臺幣壹萬元沒收之。 │ │ │ 0至00地號 │28日） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────────────┼────────┼───┼────────┼────────────────────────┤ │ │起造人：沈志鴻 │101年8月20日會勘│ │顏慎緯與馬郭淑敏│李宇哲犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有│ │九 │地點：臺南市○○區○○段00│現場 │6000元│商議後，由馬郭淑│期徒刑壹年玖月，禠奪公權貳年，扣案犯罪所得財物新│ │ │ 0地號等3筆 │ │ │敏交付 │臺幣陸仟元沒收之。 │ │ │ │ │ │ │ │ └──┴─────────────┴────────┴───┴────────┴────────────────────────┘ 附錄論罪科刑法條： 貪污治罪條例第5條第1項第3款 有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千 萬元以下罰金： 三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益 者。 貪污治罪條例第12條第1項 犯第 4 條至第 6 條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或 不正利益在新臺幣 5 萬元以下者，減輕其刑。