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臺灣高等法院臺南分院刑事裁定　　　　102年度聲再字第136號 聲　請　人 即受判決人　莊學毅 　　　　　　莊瓊如 共　　　同 送達代收人　李永裕律師 上列聲請人即受判決人因業務侵占等案件，對於本院99年度金上 重訴字第508號中華民國101年6月14日確定判決（起訴案號：臺 灣雲林地方法院檢察署96年度偵字第1176號）聲請再審，本院裁 定如下： 主 文 再審之聲請駁回。 理 由 一、聲請意旨略稱： ㈠按「有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之 利益，得聲請再審：六、因發現確實之新證據，足認受有罪 判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判 決者。」刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。 ㈡經查，本件聲請人莊學毅、莊瓊如前因涉嫌業務侵占、違反 商業會計法等案件，經臺灣雲林地方法院檢察署承辦檢察官 提起公訴，並歷經第一、二審法院審理後，由鈞院（臺灣高 等法院臺南分院）以99年度金上重訴字第508號判決聲請人 違反商業會計法第71條第1款之罪確定在案（下稱原確定判 決），先予敘明。 ㈢其中，關於聲請人被訴指違反商業會計法之部分，原確定判 決認定聲請人莊學毅、莊瓊如負責○○○實業有限公司（下 稱○○○公司）相關會計帳簿之設置、記載，核屬商業會計 法所稱之主辦及經辦會計人員，而莊學毅與莊瓊如以原確定 判決附表三之㈢列表所示帳戶提取金額，作為代墊金額之方 式，為○○○公司墊支採購砂糖貨款時，竟共同基於概括犯 意聯絡，為增加上開列表所示代墊金額之假像，將實付之代 墊金額虛列為下開列表所示「日記簿入帳金額」，記載於○ ○○公司93年及94年之日記帳，是聲請人違反商業會計法第 71 條，將不實之「日記簿入帳金額」記入帳冊之犯行，事 證明確，應依法論科云云（見原確定判決第34頁第7行至第 35頁第2行）（下開列表，即原確定判決之附表三之㈢編號 25-26、34-37、46、65、69-70、89-92、101、110部分）。 ㈣惟查：本案刑事部分經鈞院判決確定後，鈞院審理本案民事 部分（臺灣高等法院臺南分院101年度重上更(一)字第18號 ）之法官，曾就上開列表（即原確定判決之附表三之㈢編號 25-26、34-37、46、65、69-70、89-92、101、110）所示「 代墊金額」、不實之「日記簿入帳金額」等部分，以附表方 式，向○○○公司對外採購砂糖之廠商（即○○企業股份有 限公司、○○企業有限公司、○○○股份有限公司），函查 該公司於上開列表所示之日期，是否曾向該等廠商購買砂糖 ？且購買金額是否正確？亦即實付之購買金額是否如○○○ 公司於上開列表所示之「日記簿入帳金額」？（聲證二至四 （法院函文）、聲證五（法院函文之附表））（聲證二至四 之法院函文，其檢附如聲證五之附表，係以上開列表所示日 期、「日記簿入帳金額」、○○○公司採購砂糖之廠名稱、 購買之發票號碼及金額加以表列而成，是本案民事部分法官 函查相關廠商之目的，係在於確認各該廠商與○○○公司交 易之金額，是否如該公司之「日記帳之入帳金額」，藉以確 認聲請人是否有本案所指記載不實「日記帳之入帳金額」， 而違反商業會計法第71條第1款之行為，從而確認聲請人於 民事部分有無損害賠償責任。 ㈤承上，○○○公司採購砂糖之廠商接獲本案民事部分法官之 函文後，分別函覆如下：(一)○○企業股份有限公司函覆內 容：「經查○○○實業有限公司確實有向本公司購買如貴院 函文附表所示之七筆糖品，其交易金額以及日期均為正確」 （聲證六）、(二)楷群企業有限公司函覆內容：「經查證○ ○○實業有限公司確於93年10月28日向公司進貨，與貴院附 表所示之金額、發票相符。」（聲證七）、(三)○○○股份 有限公司函覆內容：「檢送○○○實業有限公司於貴院提供 附表所示日期，向本公司購買糖品之正確發票影本共72筆( 如附件)，供鈞院參辦（並隨函檢附函覆所稱之72筆發票影 本）」（聲證八）。 ㈥據上揭○○○公司採購砂糖之廠商所為函覆內容，及提出之 購買發票影本，足證○○○公司於前開列表所示之「日記簿 之入帳金額」，與該公司購買砂糖實付之購買金額相符，而 此亦足以證明聲請人並無就「日記簿之入帳金額」為不實帳 目之記載，故爾，聲證六、七、八適足為「就形式上觀察， 毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定判決」之證據 ，而具有前揭最高法院裁判要旨所稱之「顯然性」。 ㈦又，聲證八檢附之發票影本確係於本案刑事部分審理中即已 存在，且為法院及聲請人所不知，而待判決確定後，方由聲 請人發現之新證據，由此堪認聲證八具有前揭最高法院裁判 要旨所揭之「嶄新性」。 ㈧再者，聲證六、七分別係○○企業股份有限公司依據其等保 存之（與○○○公司）砂糖交易紀錄，比對本案民事部分之 法院函文檢附之附表（即聲證五之附表）後，確認○○○公 司於該附表所載日期（亦即前開列表所示日期）有向此二家 公司購買砂糖，且該公司實付之購買金額亦與該附表所載（ 亦即前開列表所示）之「日記簿之入帳金額」相符，故而向 本案民事部分之法院回覆以聲證六、七之函文內容。依此可 知，聲證六、七實際上係反映○○企業股份有限公司、○○ 企業有限公司所保存、於本案刑事部分審理中已存在而為法 院及聲請人所不知之交易紀錄，就此意義而言，聲證六、七 亦具備前揭最高法院裁判要旨所揭之「嶄新性」，且此二項 證據顯然可認為足以動搖原確定之判決，而具有「顯然性」 。 ㈨據上所述，聲證六、七、八均為兼具「嶄新性」及「顯然性 」之新證據，是聲請人莊學毅、莊瓊如提出該等證據，向鈞 院聲請再審，堪認係合於刑事訴訟法第420條第1項第6款之 要件，應予准許。綜上論結，由聲證六至八之新證據，足證 聲請人確無如原確定判決所指之記載不實「日記簿入帳金額 」於會計帳冊之行為，實無違犯商業會計法第71條第1款所 定之犯罪，為此，懇請鈞院准予開啟本案之再審程序等語。 二、按有罪之判決確定後，有「因發現確實之新證據，足認受有 罪判決之人應受無罪、免訴、免刑、或輕於原判決所認罪名 之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法 第420條第1項第6款定有明文。且刑事訴訟法第420條第1項 第6款規定，因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人， 應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為 受判決人之利益，始得聲請再審。所謂「發現確實之新證據 」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當 事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本 身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須 顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、 免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「 新證據」除應可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受 判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在 事實審法院於判決前已存在，因未經發見，不及調查斟酌， 或審判時未經注意，至其後始行發見之「嶄新性」特質，二 者均屬不可或缺，若未兼備「確實性」與「嶄新性」之特性 ，即不能據為聲請再審之原因（最高法院85年台抗字第308 號、86年度台抗字第477號、92年台抗字第480號、93年度台 抗字第98號裁定要旨參照）。而所謂「確實之新證據」，既 係就證據本身形式觀察，且必須顯然可認為足以動搖原有罪 確定判決，亦即該「新證據」足以動搖原確定判決認定事實 之基礎，而有利於受判決人之意，若其尚不具備此一效能者 ，即不符合前揭「確實性」之要件，雖係在事實審法院於判 決前已存在，仍不得據為聲請再審之理由。申言之，刑事訴 訟法第420條第1項第6款所規定之再審理由，係為受「有罪 判決」確定之人其「利益」而設，是該款所謂「確實之新證 據」，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、免訴、免刑 、或輕於原審所認定之罪名，方有提起再審之實益，如該證 據不足以推翻原確定所認定之構成犯罪事實或與罪名重輕， 以及免訴或必予免刑、減刑有關之事實，例如審判上關於刑 罰之裁量問題，即非本條款所指顯然足以動搖原有罪判決之 「確實新證據」，自不得據為再審之理由，此合先敘明。 三、經查： ㈠本件聲請人莊學毅、莊瓊如前係因涉嫌業務侵占、違反商業 會計法等案件，經本院以99年度金上重訴字第508號判決認 聲請人即被告莊學毅、莊瓊如二人犯行明確，所為均係犯刑 法第336條第2項業務侵占罪及修正前商業會計法第71條第1 款之罪，被告2人就上開業務侵占及違反商業會計法（修正 前第71條第1款）犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同 正犯，其2人先後多次業務侵占及違反商業會計法（修正前 第71條第1款）犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯 係基於概括犯意所為，均應依修正前刑法第56條連續犯之規 定以一罪論，並加重其刑，所犯連續業務侵占及連續違反商 業會計法（修正前第71條第1款）2罪間，有方法、目的之牽 連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定從一重之連續 業務侵占罪處斷，因而量處被告莊學毅有期徒刑二年八月； 被告莊瓊如有期徒刑一年八月，經聲請人即被告2人上訴最 高法院經駁回而告確定等情，有本院前揭確定判決及臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可稽。 ㈡其中關於聲請人2人被訴違反商業會計法（修正前第71條第1 款）之部分，原確定判決係認定聲請人莊學毅、莊瓊如負責 ○○○公司相關會計帳簿之設置、記載，核屬商業會計法所 稱之主辦及經辦會計人員，而莊學毅與莊瓊如於墊支○○○ 公司採購砂糖貨款時，為增加墊款金額之假像，竟共同基於 概括犯意聯絡，將部分墊款以超過實付之金額，記載於○○ ○公司93年及94年之日記帳（詳如原確定判決附表三之㈢編 號25、26、34至37、46、65、69、70、89、90至92、101、1 10所示），以明知為不實之事項記入帳冊，將實際墊款總額 106,134,943元，虛列為112,941,796元，差額達6,806,853 元等情，有前開確定判決（見原確定判決第34頁㈡之⒉）可 憑。雖聲請人陳稱：本案刑事部分經鈞院判決確定後，鈞院 審理本案民事部分（臺灣高等法院臺南分院101 年度重上更 (一)字第18號）之法官，曾就上開列表（即原確定判決之附 表三之㈢編號25-26、34-37、46、65、69-70、89-92、101 、110）所示「代墊金額」、不實之「日記簿入帳金額」等 部分，以附表方式，向○○○公司對外採購砂糖之廠商（即 ○○企業股份有限公司、○○企業有限公司、○○○股份有 限公司），函查該公司於上開列表所示之日期，是否曾向該 等廠商購買砂糖？且購買金額是否正確？亦即實付之購買金 額是否如○○○公司於上開列表所示之「日記簿入帳金額」 ？而據上揭○○○公司採購砂糖之廠商所為函覆內容，及提 出之購買發票影本，足證○○○公司於前開列表所示之「日 記簿之入帳金額」，與該公司購買砂糖實付之購買金額相符 ，而此亦足以證明聲請人並無就「日記簿之入帳金額」為不 實帳目之記載云云。惟經本院細繹前開確定判決附表三之㈢ 之各編號內容，與聲請人所稱本院民事庭向廠商函查之附表 內容比對結果，其中確定判決附表三之㈢編號90、91部分， 並不在前揭民事庭之附表函查範圍內，是縱令屬實，惟聲請 人2人前開被訴違反商業會計法（修正前第71條第1款）部分 係屬連續犯，即或扣除原確定判決附表三之 ㈢所示編號25 、26、34至37、46、65、69、70、89、92、 101、110所示部分，聲請人2人就同附表三之㈢編號90、91 部分仍該當違反商業會計法（修正前第71條第1款）之犯行 ，換言之，聲請人2人究係連續犯原確定判決附表三之㈢所 示編號25、26、3 4至37、46、65、69、70、89、92、101、 110所示之違反商業會計法犯行，抑係連續犯同附表三之㈢ 編號90、91所示之違反商業會計法犯行，僅係在量刑輕重時 得予斟酌之原因，就其等被訴違反商業會計法（修正前第71 條第1款）部分，並不足以使其等應改受「無罪」或「輕於 原判決所認罪名」之判決；而連續犯既係基於一個概括犯意 ，而連續數行為犯同一罪名所成之裁判上一罪，則同一罪名 之行為數多寡，僅足影響科刑範圍而罪質不變，即與「罪名 」無關，自不得據以聲請再審。從而，本件聲請再審所憑之 事由，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定不符，難 認有理由，應予駁回。 四、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。 中 華 民 國 102 年 10 月 17 日 刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如 法 官 黃國永 法 官 張瑛宗 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 李佩珊 中 華 民 國 102 年 10 月 17 日