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臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　102年度重上更(七)字第6號 上　訴　人 即　被　告　柯清雄 選任辯護人　吳啟勳律師 上　訴　人 即　被　告　吳正忠 上　訴　人 即　被　告　何和良 上二人共同 選任辯護人　王朝揚律師 上　訴　人 即　被　告　林壽昌 選任辯護人　陳中堅律師 上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣雲林地方法院 86年度訴字第19號中華民國87年6月9日第一審判決（起訴案號： 臺灣雲林地方法院檢察署85年度偵字第3200、3406、3532、4000 、4911號），提起上訴，經判決後，最高法院第7次發回更審， 本院判決如下： 主 文 原判決關於柯清雄、吳正忠、何和良、林壽昌部分，均撤銷。 吳正忠共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖 利，累犯，處有期徒刑肆年，褫奪公權貳年。所得財物新臺幣肆 佰貳拾萬元應追繳發還被害人雲林縣○○鄉公所，如全部或一部 無法追繳時，以其財產抵償之。 林壽昌共同犯隱匿公務員職務上掌管之文書罪，處有期徒刑貳年 ，減為有期徒刑壹年。 柯清雄部分及何和良被訴洩漏國防以外秘密、（抽換規格圖說） 圖利、毀損公務員職務上掌管文書部分，均公訴不受理。 事 實 一、柯清雄（已於民國102年9月26日死亡）於82年間擔任雲林縣 ○○鄉○○，吳正忠為該鄉公所○○，均係依據法令從事公 務之人員。吳正忠於81年間曾因湮滅證據罪，經台灣雲林地 方法院判處有期徒刑6月，同年11月3日易科罰金執行完畢。 82年間，台灣省政府環境保護處（於86年間業已裁撤）核定 設立並專款補助雲林縣○○鄉公所興建垃圾衛生掩埋場工程 ，該鄉公所於83年4月間與○○工程顧問有限公司（以下簡 稱○○公司）實際○○○何和良（已於102年9月19日死亡， 名義○○○為何和良之妻何田玉梅）簽訂「雲林縣○○鄉垃 圾衛生掩埋場興建工程規劃、設計、監造服務委託合約書」 ，委託何和良承辦該項工程之規劃、設計、監造等公務。 二、柯清雄、吳正忠與何和良對於主管之雲林縣○○鄉公所興建 垃圾衛生掩埋場工程，明知依公務員服務法第2條及第6條規 定，長官就其監督範圍以內所發命令，屬官有服從之義務， 渠3人竟共同基於圖他人不法利益之犯意聯絡，共謀以限制 規格標方式，由諭聰企業有限公司（以下簡稱諭聰公司）○ ○○林壽昌標得該項工程，以圖取林壽昌私人不法利益。且 柯清雄、吳正忠2人均明知依「台灣省各機關營繕工程投標 須知」（已於88年5月24日廢止）第2條第1項規定「限制規 格標」須以特殊、鉅大工程或新工法、新技術之工程為限， 且須呈報縣、市政府核准，而台灣省政府環境保護處於83年 3月28日以83環四字第16306號函令各縣市政府請加強辦理及 妥善監督設置垃圾衛生掩埋場工程規劃、設計、發包及監造 等事宜說明第6點，亦載明：「辦理發包時，不得以任何方 式或於投標補充規定內任意限制投標廠商資格，以使多數廠 商均可公平參與競爭」。詎柯清雄、吳正忠對於主管之事務 ，明知不得違背上開公務員服務法及上級機關之禁止命令， 仍與何和良共同基於圖利何和良所串謀廠商林壽昌之犯意， 於該工程招標文件「投標須知補充說明書」中，作成第六項 (二)：「規格封中裝入：①設備器材之技術資料圖說並按順 序裝訂成冊（參見施工規範滲出廢污水處理設備器材規範） 」及第七項(二)規格審查等項目，對於投標廠商就「滲出廢 污水處理設備器材規範」之形式事項予以限制規格標，以便 何和良於開標時可據以審核投標廠商之資格，及讓投標廠商 無法事先提送技術資料圖說。 三、另依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」（已於 88年6月2日廢止）第5條前段及台灣省各機關營繕工程投標 須知第2條第1項規定，該項工程計劃、環境說明書、工程預 算書等文件，應先報請台灣省政府環境保護處及雲林縣政府 審查核准。柯清雄、吳正忠2人為規避審查，於陳送台灣省 政府環境保護處備查之○○鄉垃圾衛生掩埋場工程計劃書、 工程設計預算書內，並無列示前揭限制規格標之要求，俟台 灣省政府環境保護處核備後，始再逕自加列。嗣經民眾提出 陳情，台灣省政府環境保護處及雲林縣政府見有前開不當設 限規定，再三發文給雲林縣○○鄉公所，重申命令該鄉於本 案：「涉有限制投標之該項工程投標須知補充說明第六項( 二)：『規格封中裝入設備器材之技術資料圖說並按順序裝 訂成冊』段刪除，只須責成於工程進場施工前送達甲方（褒 忠鄉公所）審查核定，以免侷限有限之少數特定廠商，無法 發揮競標功能」，且鄉公所0000000王諒（另經檢察 官為不起訴處分）於開標前亦再三簽擬：「請依上級政府規 定辦理，應停標延期辦理，以免衍生無謂抗爭而符上級規定 」、「請鈞長審慎考量，不要違離上級政府規定辦理」等意 見。惟柯清雄、吳正忠2人仍不予置理，明知已違背上級機 關之禁止命令，猶為圖他人之不法利益，強行於84年7月1日 由吳正忠代決行批示「交發包中心辦理發包」，並指示○○ 鄉公所總務許文騰依未經核准之招標須知規定辦理發包。 四、何和良所設計之「滲出廢污水處理設備器材規範」規格，係 以台灣鼎磊企業股份有限公司（下稱台灣鼎磊公司）所能取 得之設備器材規格設計，因林壽昌並非甲級營造廠商，為達 承攬工程牟利之目的，乃透過長太營造有限公司○○○廖燦 民、蘇色萍夫妻，向(一)東霸營造有限公司（下稱東霸公司 ）○○○李文龍、(二)聯統營造股份有限公司（下稱聯統公 司○○○（吳耀欽）之妻張麗英、(三)康益營造有限公司（ 下稱康益公司）○○○（陳俊華）之妻林淑惠、(四)瑞山營 造事業有限公司（下稱瑞山公司，○○○蔡邦雄）股東蕭美 蓮（廖燦民、蘇色萍、東霸公司、李文龍、聯統公司、張麗 英、瑞山公司、蕭美蓮等被訴違反公平交易法部分，業經本 院87年度上訴字第1404號判決無罪確定）取得該4家公司及 ○○○之印鑑章等資料，交由林壽昌自行填寫投標金額及投 寄標函，並約定得標廠商可獲得總工程款百分之十借牌酬庸 （包括得標廠商應付之稅金及其他開支）。何和良明知前揭 與○○鄉公所簽訂之「工程規劃、設計、監造服務委託合約 書」第13條，對「所有有關本工程之圖說文件」訂有保密責 任規定，為其業務上所知悉國防以外應秘密之資料，竟將台 灣鼎磊公司所提供前揭限制設備器材規格之技術資料圖說洩 露予林壽昌，使林壽昌得以事先取得符合規格之資料裝訂成 冊置於前開4家公司標封內投寄。84年8月4日○○鄉公所辦 理開標，僅有9家廠商參與競標，○○公司何和良負責審核 「規格封中裝入設備器材之技術資料圖說並按順序裝訂成冊 」之規格標，林壽昌於投標時已告知何和良借用參與競標之 前開4家廠商名稱，並表示其中「瑞山公司」係「備胎」性 質，目的在防範上級機關介入取消規格標限制，或有其他廠 商可取得相同規格之技術資料圖說時，可由該公司以投標金 額新台幣（下同）62,042,000元（該金額為林壽昌自行評估 可獲利之底限）與他廠商競標，否則即認定瑞山公司規格不 符，放棄競標。何和良乃指示不知情之○○公司主任技師林 傳鐙（所涉共同違反修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款 圖利罪部分，業經本院87年度上訴字第1404號判決無罪確定 ）及職員張其安先形式上審查投標廠商規格標之分項，繼由 何和良實質認定僅東霸公司、聯統公司及康益公司3家規格 符合，並由東霸公司以77,283,478元得標（底價為7,755萬 元，僅低於底價266,522元，聯統公司之投標金額為79,545, 717元，康益公司投標金額為80,125,239元），其餘廠商之 投標，則均因柯清雄、吳正忠、何和良、林壽昌事前之謀議 ，以規格標限制其資格，即由何和良利用職權認定規格不符 合而無法標得該項工程。林壽昌以東霸公司之77,283,478元 得標，與其自行評估可獲利底限即瑞山公司投標金額62,042 ,000元間，即有15,241,478元之價差（計算式：77,283,478 元－62,042,000元＝15,241,478元）。又林壽昌借用「瑞山 公司」名義投標，作為備胎，該標價62,042,000元為其自行 評估可獲利之底限，復依行政院環境保護署環境督察總隊函 復經參考該署歷年補助地方政府其他掩埋場工程預算書或契 約書所編列廠商合理利潤，約為直接工程費百分之五至八（ 不含稅捐），則以百分之五計算，上開瑞山公司之標價中尚 包括3,102,100元之利潤。 五、林壽昌得標前，因台灣鼎磊公司提供之「滲出廢污水處理設 備器材」索價2,200萬元，何和良向其介紹今專企業有限公 司（下稱今專公司，○○○紀權峰，所涉圖利、毀損公務上 掌管文書罪，業經本院87年度上訴字第1404號判決無罪確定 ）之同一規格滲出廢污水處理設備器材僅須1,780萬元，惟 其中粗條形欄污柵、污物殘渣籃、流量比例控制堰、調整循 環混勻器、蒸器鍋爐設備、加熱脫氣槽、靜態管中攪拌器、 氣液污泥分離器、真空除氣槽、真空抽氣機、曝氣鼓風機、 微細泡散氣器、刮泥設備、加藥機、藥品攪拌機等15種器材 規格不盡相同。林壽昌為再牟取更多不法利益，竟與吳正忠 、何和良共同基於隱匿公務員職務上所掌管文書之犯意聯絡 ，由林壽昌在得標後翌日即84年8月5日，以製作合約須影印 資料為由至雲林縣○○鄉公所商借工程資料圖說，經吳正忠 假借職務上之權利，授意不知情之○○林梅月將○○○○許 文騰職務上所掌管之全部工程資料圖說借與林壽昌，由林壽 昌影印並郵寄與何和良，將原先台灣鼎磊公司所提供之器材 規範資料圖說予以抽換隱匿，換成今專公司上開器材規格之 資料圖說後，再寄還林壽昌持向○○鄉公所簽訂工程合約， 並依工程投標須知補充說明書第8條(一)規定，交鄉公所為 後續之圖說審核，圖使林壽昌依今專公司提供之器材施工， 以獲取420萬元價差之不法利益（計算式：22,000,000元－ 18,700,000元＝4,200,000元）。 六、本件垃圾衛生掩埋場工程已全部竣工，依○○鄉公司與東霸 公司合約約定，實際工程結算總價按實際驗收數量計算，工 程款總額為75,694,772元，因本案即時查獲，林壽昌僅取得 其中第1至3期估驗工程款56,195,007元，餘額尚有19,499,7 65元未領。關於上開限制規格標部分，柯清雄、吳正忠、何 和良共同使林壽昌原可獲取之東霸公司與瑞山公司標價價差 及瑞山公司標價所含之利潤合計18,343,578元（計算式：15 ,241,478元＋3,102,100元＝18,343,578元），經折算結果 ，該原預期獲得之利益未逾林壽昌未領取之工程款金額，林 壽昌尚未實際獲得此部分欲圖得之利益。另關於吳正忠、何 和良、林壽昌共同抽換「滲出廢污水處理設備器材」規格圖 說以圖利林壽昌部分，該項工程已於第3期竣工完成估驗付 款，此部分420萬元價差之不法利益已由林壽昌實際取得。 七、案經法務部調查局雲林縣調查站移送台灣雲林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 甲、程序方面 一、本審審理範圍 被告何和良被訴與林壽昌共謀以限制規格綁標，獲取林壽昌 免除其積欠之債務及由林壽昌代償其積欠蘇色萍之欠款以為 酬報之不法利益，涉犯貪污治罪條例第4條第1項第4款違背 職務收受不正利益罪；被告林壽昌被訴與何和良共謀限制規 格綁標，免除何和良積欠之債務及代償何和良積欠蘇色萍之 債務，涉犯85年10月23日修正前貪污治罪條例第10條第1項 違背職務交付不正利益罪，均經本院87年度上訴字第1404號 判決無罪確定。另被告林壽昌被訴聯合特定廠商圍標違反公 平交易法部分，業經本院98年度重上更(六)字第263號判決 免訴確定。則其中本院就被告何和良部分審理範圍為：㈠關 於不實審標綁標，被訴刑法第132條第1項洩漏國防以外秘密 罪；㈡關於抽換規格圖說，被訴貪污治罪條例第6條第1項第 4款圖利罪及刑法第138條毀損公務上掌管文書罪部分。就被 告林壽昌部分為：關於抽換規格圖說，被訴貪污治罪條例第 6條第1項第4款圖利罪及刑法第138條毀損公務上掌管文書罪 ，合先說明。 二、按92年2月6日修正公布，並於同年9月1日施行之刑事訴訟法 在訴訟程序方面作了大幅度之修正，其重點即為涉及證據之 傳聞法則、其例外、交互詰問運作方式與共同被告之調查證 據或辯論程序之分離、調查共同被告時，證人程序之準用等 重大變革。而立法者為因應此一變革，乃於刑事訴訟法施行 法訂定第7條之3，以為已繫屬各級法院之刑事案件，其審理 跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴訟法之問題 之過渡規定。該條明定：「中華民國92年1月14日修正通過 之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之 訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法 施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所 謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其立法理 由謂：「……但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新 程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施 行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用） ，其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑 事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定 程序調查者，其效力亦不受影響，……」，是該條所稱「依 法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案 件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調 查程序在內。故修法前第一、二審法院於審判期日適用修正 前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終結之案件，經 上訴於上級審法院後新法修正公布施行，依前揭第7條之3但 書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力不受影 響，則上級審法院不得以原審法院之判決違背新法之規定， 而指摘其判決違背法令。又各級法院於審理案件時，新法修 正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般 法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法 第159條至第159條之5所謂傳聞法則及其例外，當有其適用 。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於 修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第7條之3 但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第159 條之1第2項、第159條之2、第159條之3、第159條之5之規定 ，以判斷其是否有證據能力（最高法院94年台上字第5941號 、96年台上字第4728號裁判要旨參照）。準此，本件有關證 人（包括共同被告）審判外供述證據之證據能力，自應適用 92年2月6日修正公布，同年9月1日施行之現行刑事訴訟法以 為準據。次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人 依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據 」；而所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官 依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之 人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到 庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中 ，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人， 則檢察官、法官自應依同法第186條有關具結之規定，命證 人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有 證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以告發人 、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時 （例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1 第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項）， 其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命 其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無 違法可言。不能因陳述人未經具結，即一律適用同法第158 條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第 3527號判決參照）。 三、證人陳炳城（丁元營造有限公司實際○○○）、陳德三（松 銘營造股份有限公司○○○）於調查站之陳述，為被告吳正 忠以外之人審判外之陳述，既經被告吳正忠及其辯護人否認 其證據能力，因認此部分對被告吳正忠無證據能力。 四、被告吳正忠及其辯護人雖爭執以下所引用之人調查站及偵查 中未經具結供述之證據能力，惟查： ㈠證人王諒經檢察官以被告身分訊問時，經提示其調查筆錄時 供述其於調查站所述實在，已引用作為其偵查中之陳述（見 偵四卷一第121頁），王諒嗣經原審及本院上訴審以證人身 分具結受詰問，依前開說明，其調查筆錄堪認有證據能力。 ㈡證人許文騰偵查中以證人身分之陳述雖未具結，惟係依當時 有效之正當程序所為之供證，且其偵查中供述事項嗣於原審 及本院上訴審中，業以證人身分具結受被告吳正忠及其辯護 人詰問，認有證據能力。 ㈢關於證人邱聰明（台灣鼎磊公司○○○）於調查站及偵查中 以證人身分之陳述，雖未具結，惟係依當時有效之正當程序 所為之供述，且其此部分供述事項，業於本院上訴審以證人 身分具結經被告吳正忠及其辯護人詰問，認有證據能力。 ㈣證人廖燦民、蘇色萍、李文龍、吳耀欽、張麗英、蔡邦雄、 蕭美蓮於偵查中之供述，均係以被告身分接受檢察官之偵訊 ，且均係於刑事訴訟法修正施行前，依正當程序所為之供證 ；雖均未經具結，但彼等於各該次偵查中，既非以證人身分 作證，揆之上開最高法院判決意旨，自難認因上開證人於偵 查中未具結，即認已無證據能力。 ㈤證人紀權峰於調查站、偵查、原審及本院上訴審之供述，雖 未具結，惟均係以被告身分所為之供述，本毋庸具結，其嗣 於本院102年10月8日審理時到庭，以證人身分具結將前開供 述引用，並受被告吳正忠及其辯護人詰問，依上開最高法院 判決意旨，亦有證據能力。 五、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，但經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件以下所 引用之供述證據，除前述經被告吳正忠及其辯護人爭執部分 外，均經檢察官、被告吳正忠、林壽昌及渠等辯護人於本院 審理時同意作為本案證據（見本院重上更七卷《下稱本院卷 》2第33頁反面、第34頁、第88頁），本院審酌該等證據作 成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之 證據亦屬適當，且為證明本案犯罪事實所必要，依上開規定 ，自均有證據能力。 六、至以下所引用之書證與物證，並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期 日逐一提示予被告辨識而為合法調查，審酌其作成時之情況 ，認為適當，該等證據自得做為本案裁判之資料。 乙、實體方面 壹、有罪部分（即吳正忠圖利；吳正忠、林壽昌抽換工程資料圖 說部分） 一、訊之上訴人即被告吳正忠、何和良、林壽昌固坦承辦理雲林 縣○○鄉公所興建○○鄉垃圾衛生掩埋場工程，惟均矢口否 認有共同圖利、洩密或共同抽換工程資料圖說之犯行，【被 告吳正忠】辯稱：兩段式招標是○○柯清雄在84年7月13日 批示，為其裁量權，○○為了品質，仍依審計法施行細則第 57條辦理兩段式開標，並無圖利事實。84年8月4日先開規格 標，將4家廠商型錄密封，由伊、政風、主計、○○○○王 諒、許文騰簽名密封，後開價格標，全案資料由許文騰帶走 。8月5日許文騰將東霸公司的型錄開封，由廠商（林壽昌） 製作合約，因合約須外送製作精裝本，乃由林梅月在型錄上 手寫編頁，此由合約書精裝本型錄上有手寫頁碼可證明並無 抽換之事實，林壽昌於合約書製作完畢，於8月9日將6本精 裝本合約書交付許文騰。許文騰於8月10日移交王諒，王諒 當時為調解委員會○○，將合約書鎖在調解委員會辦公室， 該處鑰匙僅由王諒持有。依規定招標後1週要簽約，王諒於8 月11日代表公所與東霸公司簽訂合約，並蓋公所大印、騎縫 章、廠商印章等，故在8月11日以後不可能再抽換規格圖說 等語（見本院卷2第27頁正反面、第188頁反面）；【被告林 壽昌】辯稱：本案工程款尚有1900多萬元未領取，伊公司因 積欠廠商工程款倒閉，不可能有圖利事實。所有投標資料在 7月底就準備好，經歷審勘驗合約書與投標文件是一致的， 無抽換問題。林梅月於前審有證述伊在○○室影印2個多小 時才帶著影印資料離開公所，伊在投標後從未取得投標原稿 。東霸公司原始投標文件與合約書是一致的，可證明並無抽 換規格圖說之事實。伊與（今專公司）紀權峰見面是8 月14 日，當時已完成合約的製作與校對，紀權峰所述在時間上有 出入，不可採等語（見本院卷2第28頁反面、第29頁、第188 頁反面、第189頁）。 二、查同案被告柯清雄、被告吳正忠於82年間分別擔任雲林縣○ ○鄉○○與○○，82年間台灣省政府環境保護處核定預算金 額86,567,478元補助雲林縣○○鄉公所興建垃圾衛生掩埋場 工程，○○鄉公所於83年4月間委託○○公司（○○○即同 案被告何和良）承辦該工程之規劃、設計、監造、審查等公 務。被告吳正忠與同案被告柯清雄辦理上開垃圾衛生掩埋工 程，採兩段式開標，先開規格標，再開價格標，於投標須知 補充說明中規定「投標廠商應在規格封中裝入設備器材之技 術資料圖說並按順序裝訂成冊（參見施工規範滲出廢污水處 理設備器材規範），所有規定項目資料，必須以螢光筆在投 標附頁及技術資料圖說上標示」。84年8月4日開標，由被告 吳正忠主持，共有9家廠商投標，其中東霸、聯統、康益、 瑞山公司係被告林壽昌借名參與投標，經監造之○○公司即 同案被告何和良審查結果，僅東霸、聯統、康益公司符合資 格，並以東霸公司標價77,283,478元得標等情，有台灣省政 府環境保護處84年5月15日環四字第30584號函（見調查卷二 第27、28頁）、○○鄉垃圾衛生掩埋場工程開標得標之卷證 影本（外放）、扣案各該標封9份（外放）可證，以上事實 為被告吳正忠、林壽昌所不爭執（見本院卷第102頁）。 三、被告吳正忠以限制規格標擬圖利部分 ㈠按98年4月22日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款明 定「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法 規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他 對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定 ，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者 」，所稱「法規命令」，依行政程序法第150條第1項之規定 ，係指：行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般 事項所作抽象之對外發生法律效果之規定；所謂「職權命令 」，則係行政機關依法定職權，對多數不特定人民就一般事 項所作抽象之對外發生法律效果之規定。依司法院釋字第44 3、479號解釋意旨，行政機關僅就與執行法律之細節性、技 術性次要事項，依其法定職權發布命令為必要之規範者，亦 屬之。故行政機關苟係依其職權執行法律，而就執行法律有 關之細節性、技術性事項，訂定命令，為具體之規範，俾為 執行法律所必要之準據者，自屬前述所稱之法令（最高法院 98年度台上字第3493號判決要旨參照）。公務員執行職務， 應遵守法令規章，受法律及一般法律原則之拘束，不得逾越 法令或濫用裁量權，苟明知違反執行職務所應遵守之法令， 或濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，圖取 自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，破壞國民對公務 員廉潔及公正執行職務之信賴，自具有可罰性。 ㈡機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例，係總統於39年 3月31日公布，該條例於88年6月2日廢止前，於被告吳正忠 行為時，仍為有效之法律。該條例第1項已揭示其法源為審 計法第59條，另於第5條前段明定「各機關營繕工程及購置 、定製、變賣財物，在一定金額以上者，辦理招標、比價、 議價及訂約、驗收、驗交時，應報其上級主管機關，並通知 審計機關派員監視」。其次，額外限制規格標，須符合台灣 省政府78年1月6日78府建四字第141030號函發布之台灣省各 機關營繕工程投標須知及附件第2條規定：「工程招標除特 殊、鉅大工程或新工法、新技術得依有關法令規定，報請本 府核准者外（主辦工程機關為縣、市政府或鄉、鎮、縣轄市 公所者，應報請縣、市長核准），應依有關法令規定辦理， 不得另行限制投標廠商資格」（見扣案工程合約書精裝本第 56頁），台灣省政府環境保護處於83年3月28日以83環四字 第16306號函各縣市政府，「請貴府加強辦理及妥善監督設 置垃圾衛生掩埋場工程規劃、設計、發包及監造等事宜，並 轉知所轄鄉（鎮、市）公所依說明段辦理」，於說明第㈥點 ，載明：「辦理發包時，不得以任何方式或於投標補充規定 內任意限制投標廠商資格，以使多數廠商均可公平參與競爭 ，同時招標文件應報貴府審查」（見調查卷二第53、55頁） 。另依台灣省政府環境保護處所頒申請補助設置垃圾衛生掩 埋場經費應行注意事項（第4次修正本）第4點規定：「地方 或聯合單位申請補助時，應填具申請書、工程計畫書、環境 說明書或環境影響評估報告書、垃圾處理場用地取得有關文 件共同設置時並附垃圾處理場設置協議書，1式4份，報經縣 （市）政府初核後，轉報台灣省政府環境保護處，由該處邀 集縣（市）政府、申請單位等會同審核」（見原審卷三第31 至36頁）。台灣省政府與台灣省政府環境保護處均為雲林縣 ○○鄉公所之上級機關，台灣省政府與所屬環境保護處為確 保一定金額以上營繕工程招標之公平性與競爭性，依當時有 效之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例所發為上開 函示事項，不僅係促請下級機關應遵守之具體規範，對參與 投標之多數不特定人民亦發生法律效果，參照前開最高法院 說明，自屬下級機關辦理一定金額以上營繕工程應遵守之法 規命令。 ㈢本件○○鄉公所陳送台灣省政府環境保護處備查之○○鄉垃 圾衛生掩埋場工程計劃書及工程設計預算書材料規範部分， 並無限制規格招標之要求，有台灣省政府環境保護處84年5 月30日（84）環四字第35472號函影本附卷可憑（見調查卷 二第29至30頁），足見○○鄉公所所為招標規格限制，顯係 上開文件經台灣省政府環境保護處核備後始逕自加列，應可 認定。○○鄉垃圾衛生掩埋場工程招標文件，雖經雲林縣政 府以84年6月19日（84）府環三字第76976號函復備查，惟該 函「說明八」亦附帶指示：「工程投標須知補充說明書中㈡ 規格封裝入：設備器材之技術資料圖說並按順序裝訂成冊段 請刪除，本案只須責成於工程進場施工前送達甲方審查核定 ，以符合公平、公開之原則」（見調查卷二第26頁），嗣並 續以同年6月29日、8月1日（84）府環三字第82595號、9783 4號函示○○鄉公所不得額外限制投標，且投標文件需檢附 設備器材之技術資料圖說之需求事項，應不宜事先要求提送 ，以免侷限少數特定廠商，導致無法發揮競標功用等情（見 調查卷二第12至15頁），台灣省政府環境保護處84年6月13 日（84）環四字第36968號函復雲林縣政府及副知○○鄉公 所檢還該項工程招標文件，亦明示不得有額外限制招標情事 （見調查卷二第31至32頁），有各該函在卷可稽。○○鄉公 所業務○○○王諒並曾於該項工程開標前，以口頭報告及多 次簽請○○依縣府規定辦理，不得有限制投標廠商資格及器 材設備規格，期能多家競標及「請鈞長審慎考量不要違離上 級政府規定辦理」等情，除經王諒到庭供述綦詳外，並有各 該函件及簽呈附卷可據（見調查卷二第16至22頁、第26頁） 。被告吳正忠與同案被告柯清雄明知公務員不得假借權力， 以圖他人利益之公務員服務法規定，竟置上級機關依相關規 定所發之法規命令於不顧，非但隻字未刪，反以「招標文件 經縣府核備在案」為藉口，執意指示辦理發包，其等有違反 公務員服務法及上級機關函示之法規命令，遂行限制招標規 格，以圖利特定廠商之不法意圖至明。 ㈣被告吳正忠及其辯護人雖辯稱：二段式招標乃當時政府機關 辦理採購案件之常態，屬行政裁量權之範圍，86年間宜蘭縣 冬山鄉公所因原招標規劃未採二段式開標而遭審計部質疑後 ，改採二段式開標，其目的在於確認設備器材產品之廠牌、 品質，做為驗收依據，亦可確認是否符合規範書中所規定之 規格，對投標資格並無不當之限制。依申請補助設置垃圾衛 生掩埋場經費應行注意事項第4點，申請階段所需檢附之文 件，不包括發包及招標等文件，依同注意事項第9點，關於 招標文件呈送上級機關審核之時機，係在公告招標或公告發 包前5天，而非申請補助之初即需呈送。本件所有上級機關 來函，從未曾指陳違法，均係以「請依．．」、「請刪除」 等文辭要求，且對本件招標事宜均函覆「本權責辦理」，即 認○○鄉公所有自由裁量權。開標當時，除○○公司主任技 師林傳鐙外，在場尚有主計、政風主任等多人參與及監督開 標過程，被告自不可能配合林壽昌舞弊而未遭不知情之多數 在場人察覺。又本件工程經上級機關（省環保處）核定補助 8656萬7478元，已逾東霸公司得標價額7728萬餘元，足見招 標結果，根本無牟取不法利益情事云云。惟查： ⒈被告吳正忠與同案被告柯清雄關於招標事項縱有行政裁量權 ，前引台灣省政府環境保護處83年3月28日以83環四字第163 06號函示各縣市政府不得任意限制投標廠商資格及招標文件 應報縣市政府審查之法規命令，已經雲林縣政府於83年4月7 日以（83）府環三字第37843號函送各鄉鎮公所，有雲林縣 政府93年2月3日府環五字第0000000000號函及所附相關資料 可按（見本院更二卷2第6頁以下）。本件垃圾衛生掩埋場工 程於投標須知補充說明採兩段式開標，限制廠商資格與設備 器材規格，已據同案被告何和良於85年9月9日調查站供述： 係由伊建議納入，同案被告吳正忠亦認同其事前審查相關建 議，並簽奉○○柯清雄同意等語（見偵五卷第14頁）。此項 招標限制，迭經台灣省政府環境保護處及雲林縣政府歷次函 示，一再明確指示○○鄉公所辦理工程發包不得有限制投標 ，亦不宜事先要求提送規格圖說，參以證人即本件垃圾衛生 掩埋場興建工程○○○王諒於85年8月29日調查站證稱：定 和公司在設計招標文件補充說明中加列規格標，經人檢舉， 省環保處及縣政府不斷來函要求將規格標刪除，我也一再引 據法令，簽呈柯清雄、吳正忠，表示該規格標違反規定，應 予刪除，但不為其等採納，批示先行發包」等語（見偵四卷 一第18至20頁），此項調查之陳述並為王諒於偵查證述實在 （見偵四卷一第121頁），並有其簽呈影本在卷足稽（見調 查卷二第16至22頁）。被告吳正忠與同案被告柯清雄及負責 本件工程規劃、設計、監造等工作之同案被告何和良，對上 開上級機關一再明示不得採限制招標規格乙情，均難諉為不 知。 ⒉按兩段標或規格標雖為前審計法施行細則第57條規定（業經 監察院以88年5月24日（88）院台綜字第000000000號令刪除 ）所許可，而為行政裁量權之範圍，然本件工程因受上級機 關之補助，業經上級政府機關一再明令禁止投標須知補充說 明限制招標規格之不當規定，只須責成於工程進場施工前， 將設備器材之技術資料圖說送達鄉公所審查核定，以免侷限 於少數特定廠商而無法發揮競標功能等情，已如上述。被告 吳正忠與同案被告柯清雄均有決策之權責，明知卻違反上級 機關之禁止命令，聽任何和良獻策，假藉審查「設備器材之 技術資料圖說按順序裝訂成冊」名義，以掩護內定廠商林壽 昌違法得標，自有明知違背法令而圖利林壽昌之直接故意， 被告吳正忠諉以行政裁量等情置辯，顯係曲解法令與上級機 關之禁止命令，並無足採。又其雖舉86年宜○○○鄉○○○ 段式招標之案例，然本件招標時間在84年，與另案相距2年 ，且地點不同，不同案例尚難比附援引。 ㈤本院更六審依被告聲請，將工程設備器材規範送請「台灣區 環境保護工程專業營造業同業公會」鑑定結果，雖認「雲林 縣○○鄉公所垃圾衛生掩埋場工程滲出廢污水處理器材規範 」所訂各器材供貨廠商至少有3家以上（以84年7月為鑑定基 準時間），無限制器材規格之情事，有鑑定報告書可憑（證 物外放）。惟查： ⒈本院更一審曾向行政院公共工程委員會函查結果，認為其中 「第8項電磁流計量（SP-05)、第24PH控制器、第25項DO控 制器」，可承製之廠商，依掌握之資料，可能不足3家，並 就此建請設計單位提送可承製之廠商型錄，以資澄清，有行 政院公共工程委員會89年9月13日（89）工程術字第0000000 0號函附卷可查（見本院更一卷二第57頁），與上開鑑定意 見，略有出入。 ⒉被告於前審雖以另案「台北縣三芝鄉垃圾衛生掩埋場污水處 理工程審查案卷」內「審查報告書四」記載：「電磁流計量 （SP-05)有『展林』、『擎傑』、『中鼎』、『弘程』等供 應廠商；PH控制器有『合立』、『柏昇』、『上泰』、『坦 克』等供應廠商；DO控制器有『合立』、『柏昇』、『今日 』、『上泰』等供應廠商」，而認上開行政院公共工程委員 會鑑定意見，係因掌握之資料有所欠缺，致判斷錯誤；然本 件○○鄉垃圾衛生掩埋場工程係84年8月間發包興建，依行 政院公共工程委員會初步鑑定書「案情分析」欄之記載，亦 係查訪84年間能承製各項器材之廠商而為鑑定（見本院更一 卷二第58頁），前開另案「審查報告書」之日期，則係86年 5月19日，二者之鑑定基準時間不同，難以相提併論。 ⒊本件是否限制規格綁標，重點在於工程招標文件「投標須知 補充說明書」加入第六項(二)「規格封中裝入設備器材之技 術資料圖說並按順序裝訂成冊」及第七項(二)「規格審查」 等規定項目，對於投標廠商就「滲出廢污水處理設備器材規 範」之形式事項予以限制，以便使被告何和良於開標時可據 以任意剔除非屬意或內定之投標廠商，並讓廠商無法事先提 送規定之技術資料圖說，並非在於規格設備器材之供貨廠商 是否有逾3家以上；縱認當時之規格設備器材貨源並無短缺 或難以取得之情形，惟因「投標須知補充說明書」上開限制 之規定，被告等人即可上下其手，以達其非法圖利之目的， 此由被告林壽昌自陳：「當時為了增加得標機率，所以才向 4家廠商借牌投標，且各標之標價均係依據不同設備、成本 去訂定」等語（見本院更六卷二第220頁反面），亦可得證 實。 ⒋被告林壽昌既以「瑞山公司」名義參與競標，作為得標本件 工程之「備胎」，依理其所檢附之器材規格應符合上開規定 （此由扣案瑞山公司投標所附規格圖說與證人即今專公司紀 權峰提出扣案《編號74》之同案被告何和良所交付未更換前 之規格圖說資料相同亦明），僅因何和良審查其他廠商之規 格時，均認定不符規定而予剔除，已無優勢廠商可與林壽昌 競爭，瑞山公司之投標因而失其「備胎」作用，何和良即認 定瑞山公司之規格不符，一併予以剔除，亦可證明所謂「限 制規格標」與器材供貨廠商是否逾3家以上完全無涉；縱認 「台灣區環境保護工程專業營造業同業公會」鑑定結果，84 年7月間之器材供貨廠商至少有3家以上，亦難否定被告等人 有假藉限制規格以達圖利特定廠商之不法企圖。 ㈥被告吳正忠以限制規格標方式圖使林壽昌獲取之不法利益 ⒈公訴人認定「林壽昌以東霸公司名義投標金額77,283,478元 得標，與未得標之丁元公司投標金額4,760萬元之價差為29, 683,478元，即為被告吳正忠、柯清雄欲使林壽昌獲取之不 法利益。原審認定「東霸公司得標金額為77,283,478元，本 件案發時被告林壽昌已領得3期工程款56,195,007元，扣除 未得標之丁元公司投標金額4,760萬元，林壽昌已獲得8,595 ,007元不法利益」，均係以77,283,478元得標價格，減去未 得標之「丁元公司」最低標價4,760萬元，作為被告林壽昌 獲取不法利益之計算基準。惟查，本件各家廠商投標之金額 如下： ⑴符合資格及規格而進行價格競標之廠商 康益營造有限公司：80,125,239元。 聯統營造股份有限公司：79,545,717元。 東霸營造有限公司：77,283,478元。 ⑵因資格不符列為廢標之廠商： 上智營造股份有限公司：80,000,000元。 芳源號營造股份有限公司：69,600,000元。 健華營造有限公司：82,600,000元。 ⑶因規格不符列為廢標之廠商： 瑞山營造有限公司：62,042,000元。 丁元營造有限公司：47,600,000元。 松銘營造股份有限公司：74,980,000元。 ⒉依上述各家廠商之投標金額觀察，可知除被告林壽昌自行評 估可以獲利之底限，藉用「瑞山公司」名義以標價62,042,0 00元作為得標之「備胎」，及「芳源號營造股份有限公司」 標價為6,960萬元外，其餘各家廠商之標價均在7,000萬元以 上，甚或超過8,000萬元，丁元營造有限公司之標價4760萬 元明顯低於其他廠商之投標金額，其因規格不符而被列為廢 標，所附器材規格型錄是否與台灣鼎磊公司提供何和良之規 格型錄相同或為同等級，已非無疑，相較於多數廠商之標價 ，差額達數千萬元，其計算基礎何在、有何契約合理利潤、 得標後是否得以依約正常完工並確保施作品質，更無任何證 據可資證明。 ⒊丁元公司實際○○○陳炳城於調查站雖陳稱：「本公司自80 年間成立後，即從事垃圾掩埋場有關工程，經驗豐富，依我 多年經驗，就本件○○鄉垃圾衛生掩埋場工程之預算單價分 析估算，其工程成本及一切開支大約在4,000多萬元，加上 5%或6%合理利潤，故以四千八、九百萬元參與投標」云云（ 見偵四卷一第10頁正反面，該調查站筆錄經本院認定無證據 能力，惟前次發回更審意旨就此有所質疑，故仍加以說明） ，然於原審又證稱：「（你們有參加○○鄉公所垃圾掩埋場 工程投標嗎？）有」、「（投標金額多少？）約5千萬」、 「（是否4,760萬？）不記得」、「（你認為標到可以獲利 嗎？）我們公司當時沒有工程，因公司有存貨，工人也要維 持，並沒有什麼利潤」等語（見原審卷二第27頁），先後所 述明顯矛盾，堪認陳炳城於調查中陳稱：「成本及一切開支 大約4, 000多萬元」云云，並無事實根據，亦缺乏證據證明 。 ⒋另參與投標之松銘營造股份有限公司○○○，即證人陳德三 於調查站雖亦證稱：「本該公司曾承包虎尾鎮公所垃圾衛生 掩埋場有關污水處理工程，並經評選為示範場。有參與本件 ○○鄉公所垃圾衛生掩埋場工程之競標，然因該工程以限制 規格方式綁標，致本公司因規格不符而未能得標。依我多年 工程經驗及本件工程預算書單價分析，其成本及一切開支約 需4、5千萬元左右」云云（見偵四卷一第8至9頁；該調查站 筆錄經本院認定無證據能力，惟前次發回更審意旨就此有所 質疑，故仍加以說明），惟松銘營造股份有限公司之標價為 7,498萬元，與陳德三所稱「成本及一切開支約4、5千萬元 」，差額近2,500萬元，縱以最高成本5,000萬元加上「行政 院環境保護署環境督察總隊」參考該署歷年補助地方政府其 他掩埋場工程預算書或契約書所編列廠商利潤約為直接工程 費之百分之五至百分之八（不含稅捐）（見更六卷一第234 頁正反面該隊99年11月30日環署督隊字第0000000000號函） ，以該函示8%合理利潤計算，可認陳德三宣稱之工程合理標 價應為5,400萬元左右，亦與松銘公司實際投標金額相差近2 ,100萬元左右，足認陳德三上開調查站之供述，實屬信口開 河，難以憑採。 ⒌或謂其餘廠商投標金額在7,000萬元以上，應係意圖獲取暴 利，並不足為本件工程合理標價及利潤之參考；惟查，本件 垃圾衛生掩埋場污水處理工程之合理造價及利潤若干，本須 有極為專業之知識方可精密計算，原核准補助機關並無法提 供預算單價分析是否合理之相關參考數據，亦無其他具體證 據足以證明多數廠商較為接近「上級主管機關依當時設計預 算書圖審查程序，邀請專家學者、相關業務單位、雲林縣政 府及○○鄉公所共同審查通過」（見上開行政院環境保護署 環境督察總隊復函）所訂定工程發包底價（7,755萬元）之 投標金額，有遠超過工程合理造價而可獲取鉅額暴利之情事 ，自難僅憑推測，即採認陳炳城、陳德三2人於調查站之供 述，而認本件工程之合理造價含利潤僅為4、5千萬元，並依 上開「丁元公司」最低標價4,760萬元作為計算本件不法利 益之基準。 ⒍按一般合法之政府採購案，得標廠商於扣除材料成本、管銷 費用及稅捐後，固通常會有合理之利潤，然如勾結公務員違 背正當之招標程序或法令規定，使其原來無法取得之標案順 利得標，則上揭所指合理利潤，仍屬得標廠商本不應取得， 而違法取得之不法利益（最高法院101年度台上字第6511號 判決參照，即本次發回意旨㈡）。依上述各項事證研判，審 酌被告林壽昌非甲級營造廠商，其為達到承攬本件工程目的 ，借用東霸、聯統、康益、瑞山等營造公司名義投標，標價 中以瑞山公司62,042,000元最低，有開標紀錄在卷可稽，參 照林壽昌於調查局供述：瑞山公司為備胎，是因擔心萬一有 其他廠商通過規格標，以其先前評估本件工程可獲利底限為 東霸公司投標金額之百分之八十，故以62,042,000元投寄等 語（見偵五卷第6頁），而前引行政院環境保護署環境督察 總隊函覆本院歷年補助地方政府其他掩埋場工程預算書或契 約書所編列廠商利潤約為直接工程費之百分之五至百分之八 （不含稅捐），以百分之五計算，林壽昌就上開瑞山公司之 標價仍有3,102,100元之獲利（計算式：62,042,000元×5/1 00＝3,102,100元），加上東霸公司與瑞山公司標價之價差 15,241,478元（計算式：77,283,478元－62,042,000元＝15 , 241,478元），則被告吳正忠與同案被告柯清雄、何和良 以限制規格標方式不法圖利林壽昌之金額應為18,343,578元 （計算式：15,241,478元＋3,102,100元＝18,343,578元） ，較為合理（至於是否該當於90年11月7日修正貪污治罪條 例第6條第1項第4款所定發生圖利之結果，另詳下述）。被 告吳正忠雖以本件工程上級機關核定補助86,567,478元，逾 東霸公司得標價7728萬餘元為由，辯稱並無牟取不法利益云 云，惟台灣省政府環境保護處關於本件補助款以84年5月15 日環四字第30584號函示（附於調查卷二第27、28頁），於 說明二記載「該工程請於核定預算金額內（86,567,478元） 執行，工程發包前請依目前市面行情訂定合理底價」，可見 補助之預算金額與底價係屬兩事，發包機關既應另行參考市 面行情酌定底價，廠商可獲取之工程利潤自不能以補助金額 估算，被告吳正忠此部分所辯即難憑採。 四、被告吳正忠、林壽昌抽換規格圖說及吳正忠圖利部分 ㈠查何和良所設計之「滲出廢污水處理設備器材規範」規格， 係以台灣鼎磊公司所能取得之設備器材規格設計，何和良雖 未為此項供述，然已據證人即台灣鼎磊公司○○○邱聰明於 調查站供述：約在83年初，○○公司何和良向伊表示已取得 本件工程中「滲出廢污水處理設備器材規範」之設計，伊基 於可獲取此部分資訊，有助於獲取該設備器材工程之承攬， 乃依何和良提供本件垃圾掩埋場程之流程圖設計製作前述規 範交付何和良。84年7月間何和良告訴伊，林壽昌有意承攬 該工程，希望本公司做林壽昌之協力廠商，林壽昌事後以電 話聯繫，表示欲借用甲級營造商承攬該工程，伊開價2,400 萬元，林壽昌即還價2,200元，並初步口頭達成協議，但林 壽昌得標後，本公司並未實際承攬該工程中「廢污水處理設 備器材工程等語（見偵四卷一第129頁），並於偵查中及本 院上訴審訊問時，再次證述：提供廢污水設備器材規範予何 和良等語（見偵四卷一第182頁正反面，上訴卷二第45頁） 。 ㈡同案被告何和良違背「工程規劃、設計、監造服務委託合約 書」中有關工程圖說文件保密責任之規定，將台灣鼎磊公司 所提供限制設備器材規格之技術資料圖說洩露予林壽昌，嗣 林壽昌標得上開工程後，因台灣鼎磊公司提供之「滲出廢污 水處理設備器材」索價2,200萬元，林壽昌於投標前即覓得 今專公司同一規格滲出廢污水處理設備器材僅須1,780萬元 ，林壽昌乃以製作合約須影印資料為由，於得標後翌日即84 年8月5日（調查筆錄記載84年8月6日為星期日，公務機關並 不上班，應係誤載）至雲林縣○○鄉公所○○室，向○○林 梅月借得全部工程資料圖說郵寄與何和良，將原先台灣鼎磊 公司所提供之器材規範資料圖說予以抽換隱匿，換成今專公 司上開器材規格之資料圖說，再寄還林壽昌持向○○鄉公所 簽訂工程合約書，意圖使林壽昌依今專公司提供之器材施工 ，以增加420萬元價差等情，業據被告林壽昌於【85年8月29 日】調查供稱：「○○鄉垃圾衛生掩埋場係由○○公司規劃 設計，．．．該公司實際○○○何和良在設計該工程時（約 在84年3、4月）就曾經通知我有該工程會發包施工，要我留 意工程發包日期，屆時看有無工程材料之生意可作」（見偵 四卷一第12頁、第13頁反面）；於【同年9月9日】調查供稱 ：「（前述工程○○鄉公所有限制規格標情事，為何你投寄 之東霸等公司之規格能夠符合？瑞山公司規格是否能符合？ ）因為我打算借牌參與○○鄉垃圾衛生掩埋場工程之投開標 ，何和良曾告訴我必須事先準備本工程有關滲出廢污水處理 設備器材之圖說資料，並介紹台灣鼎磊公司給我，表示該公 司生產之滲出廢污水處理設備器材規格可以符合該工程所限 制之規格，但經我向該公司邱聰明聯繫後，該公司表示該套 設備要2,200萬元，但我認為太貴，後來何和良又向我表示 可以介紹另一家（經查為今專公司）給我，並表示規格可以 符合，但價錢僅需1,800萬元，我認為該價格較合理，於84 年7 月底（投標前夕）果然收到該公司寄給我有關滲出污水 處理設備器材之圖說資料（除設計圖說外）2份，及設計圖 說5、6份。該公司並派員打電話問我有無收到上述資料，並 表示設計圖說有5、6份，其他部分有2冊，要我自行影印其 他部分之資料，配合該設計圖說裝訂成冊以投寄標函，並表 示該資料均可符合規格。直到我以東霸公司名義順利取得該 工程時，於84年8月中旬（詳細日期記不清楚）何和良陪同 該公司○○○紀權峰前來洽談有關簽約事宜，經交換名片， 我始知該公司為今專公司，我又殺價最後雙方同意以1,780 萬元成交，並於隔日簽訂買賣合約《雲林縣○○鄉垃圾衛生 掩埋場污水處理廠（設備）工程合約書》，該合約書我係以 諭聰企業有限公司為甲方，後來紀權峰認為我係借用東霸公 司名義得標承攬該工程，所以必須加蓋東霸公司及○○○之 印章」等語（見偵五卷第7頁正反面、第8頁）；於【同年9 月14日】調查供稱：「投標前何和良告訴我，要以台灣鼎磊 公司之滲出廢污水處理設備作為本工程廢污水處理設備，所 以○○公司規劃設計招標文件所限制之規格，係以台灣鼎磊 公司之該器材設備規格為主，惟事後我認為台灣鼎磊公司設 備太貴，所以經何和良介紹改購買今專公司之設備器材。但 我有向何和良要求今專公司之設備器材規格，必須於驗收時 過關，於開標後第2天（調查筆錄記載84年8月6日為星期日 ，公務機關並不上班，應係誤載）我以得標承攬工程須製作 工程合約書為由，向○○鄉公所○○○王諒借出我以東霸公 司名義投標之規格資料圖說等有關資料，並立即將該資料圖 說以郵寄方式給何和良，約隔4、5天後何和良再寄還給我， 直到84年8月中旬我和今專公司○○○紀權峰簽訂『雲林縣 ○○鄉垃圾衛生掩埋場污水處理廠（設備）工程合約書』時 ，紀權峰向我表示施作該滲出廢污水處理設備必須依照今專 公司之規格施作而不能依照原先台灣鼎磊公司所提供之規格 承作，所以我是簽約時才知道我當時以東霸公司名義投寄標 函所附之規格資料圖說，有些部分已由台灣鼎磊公司之規格 抽換取代成為今專公司之規格，至於係何人抽換要問何和良 及今專公司紀權峰才清楚」、「（你前述將台灣鼎磊公司提 供之規格技術圖說資料於開標後，抽換成今專公司之技術圖 說資料，究竟係何人授意決定？是否與法令規格符合？）我 將以東霸公司名義投寄標函內附之規格技術等資料圖說，寄 給何和良再由何和良持至今專公司給紀權峰，過程我並未參 與，所以我並不知道係由何人授意或決定。但於84年8月中 旬和今專公司紀權峰簽約時，紀權峰告訴我本工程有關滲出 廢污水處理設備規格，須以該公司之規格為準，當時何和良 亦有在場，但未表示不同意見，我不知道未經公所同意抽換 該資料圖說是否和法令規定相符」（見偵四卷一第148頁反 面、第149頁、第151頁反面）；於【85年10月12日】調查供 稱：「我確於開標後第2天向○○鄉公所○○○王諒要求借 出，但王諒表示該些資料放在○○室，所以由王諒帶我至○ ○室，那時○○並未在場，王諒乃指示在場之○○室小姐（ 姓名不詳）將我需要之資料提供給我」（見偵四卷二第8頁 反面）等語明確。並有抽換前、後之「資料圖說」（扣案物 編號74）及「雲林縣○○鄉垃圾衛生掩埋場工程預算明細表 」（扣案物編號75）各1本（為證人即今專公司○○○紀權 峰所提出）、雲林縣○○鄉公所工程合約1本（精裝本，扣 案物編號76）、○○鄉垃圾衛生掩埋場工程標封（內附投標 資料）9冊（其中扣案物編號81為東霸公司標封）、○○公 司服務建議書1冊、工程計劃書、服務說明書及第2、3、4次 修訂各1冊等資料可佐。 ㈢有關被告林壽昌如何取得工程資料圖說及進行抽換部分： ⒈證人王諒於【87年3月13日】原審證稱：「（投標後你把標 單放那裡？）8月10日才拿到放在調解室，中間那段期間放 在發包中心。」、「（裡面被抽換你知道嗎？）不知道」（ 見原審卷三第12頁反面、第13頁）；於【89年4月26日】本 院更一審證稱：「（衛生掩埋場工程資料發包後由何人保管 ？）許文騰在8月10日交給我保管。」、「（你保管期間有 無讓人借閱？）沒有，也沒有被抽換。」、「（工程合約由 何人製作？）公所發包中心的許文騰。」、「（訂約之後鄉 公所的工程合約書由何人保管？）我負責保管。」、「（林 壽昌有無向你借過工程資料？）沒有，我當時不認識他，我 也沒有帶他去向小姐拿。」、「（發包之後資料由何人保管 ？）我不保管」等語（見更一卷一第128至129頁）。 ⒉證人許文騰於【85年11月26日】偵查證稱：「（東西為何借 出去？）我放○○室。」、「（這些資料可借出去？）不可 以。」、「（你放○○室何時再拿出去？）我放○○室旁櫃 內。」、「（有上鎖？）有。」、「（何人可以打開？）○ ○及○○室小姐有鑰匙」（見偵四卷二第142頁正反面）； 於【87年1月6日】原審證稱：「（○○室鑰匙何人保管？） ○○室門由○○及工友有鑰匙，鐵櫃鑰匙我交代小姐保管。 」、「（○○有無鐵櫃鑰匙？）我交工友小姐保管。」、「 （鐵櫃為何放○○室？）比較沒有閒雜。」、「（你以前說 鑰匙○○及小姐都有？）○○有保險櫃鑰匙，鐵櫃鑰匙小姐 保管」（見原審卷二第92頁）；於【87年5月26日】原審證 稱：「（開標後何人保管投標資料？）我叫林梅月放入鐵櫃 ，林梅月鎖的」（見原審卷四第10頁反面）；於【89年4月 26 日】本院更一審證稱：「（本案的工程圖說資料招標後 何人負責保管？）我請林梅月暫時保管，因她當時是我的○ ○，存放在○○室的鐵櫃內。」、「（誰有○○室鐵櫃的鑰 匙？）林梅月有，我沒有，吳正忠有沒有我不知道。」、「 （得標後林壽昌有無向你借工程圖說資料？）沒有」等語（ 見更一卷一第127頁）。 ⒊證人林梅月於【85年12月6日】偵查中結證稱：「（○○室 旁有一間擺卷宗的鐵櫃？）有。」、「（鑰匙何人保管？他 有交你保管？）沒有。」、「（有一件○○垃圾掩埋卷，是 你將卷宗借出？）我沒有鑰匙，也沒保管。」、「（他說是 你保管？）我只是○○○○，他叫我做什麼就做什麼。」、 「（林壽昌認識？）不認識。」、「（○○鐵櫃平時有鎖？ ）應該有。」、「（你有鎖匙？）無。」、「（有人去找你 拿卷或拿鑰匙？）沒有」（見偵四卷二第169頁反面、第170 頁）；於【87年3月27日】在原審證稱：「（本件開標你知 否？）不知道。」、「（你是吳正忠○○○○○嗎？）我是 ○○○○，他們叫我做什麼我就做什麼。」、「（你負責什 麼事情？）負責公文影印，還有他拿什麼給我寫我就寫。」 、「（有無負責保管○○室公文資料？）沒有。」、「（○ ○室鐵櫃你有無鑰匙？）沒有。」、「（84年8月5日投標以 後有無這些人到你那裡？）不知道。」、「（有無人在影印 投標資料？）不知道。」、「（吳正忠說鐵櫃鑰匙交你保管 嗎？）沒有。」、「（林壽昌有無拿投標資料影印？）沒有 」（見原審卷三第94頁反面、第95頁正反面）；於【87年5 月26日】在原審證稱：「（○○室管理資料鑰匙何人保管？ ）許文騰管的。」、「（鑰匙有幾把？）沒有鑰匙。」、「 （你離職有無將鑰匙交何人？）我沒有鑰匙，沒有交給人家 鑰匙。」、「（有無拿投標資料給人家影印？）開標後沒有 。」、「（84年8月4日開標前有無影印投標資料？）沒有。 」、「（有無鑰匙交王秋惠？）沒有，我結婚後就離職。」 、「（你有無拿投標資料給林壽昌影印？）我要有○○及許 文騰下指令我才辦理。」、「（林壽昌有無影印資料？）自 己印2、3小時，我在影印室裡面，不知道他印什麼」、「（ 投標單是你拿給他影印或他自己拿？）我沒有拿。」、「（ 影印2、3小時有何人在場？）林壽昌問我影印如何印，我教 他後，他印什麼東西我不知道，何人在場我忘了」等語（見 原審卷四第9至11頁）。 ⒋證人紀權峰於【85年9月11日】調查站證稱：「（今專公司 是否有承攬施作雲林縣○○鄉垃圾衛生掩埋場污水處理廠設 備工程？詳情為何？）今專公司確有承攬○○鄉垃圾衛生掩 埋場污水處理廠設備工程之施作，主要情形為：84年8月8日 左右，○○公司○○○何和良來電話向我表示，○○鄉公所 辦理該鄉垃圾衛生掩埋場工程中，有污水處理設備工程之施 作，問我有沒有興趣承攬，可以幫我引薦該垃圾衛生掩埋場 工程承包商林壽昌先生，當時我即表示有興趣承攬，雙方並 約定於84年8月12日左右前往雲林縣莿桐鄉與林壽昌見面。 於84年8月10日，○○顧問公司何和良提供給我該工程污水 處理廠簡略之設備規範（不含圖說），經我初步依該規範核 估該工程款約為1,800萬元。並以電話與何和良初步議定該 工程價款為1,800萬元，林壽昌也有以電話向我洽詢該工程 款。因我與何和良、林壽昌皆能接受該價款，故約定同年8 月12日在雲林縣莿桐鄉林壽昌親友家中簽定承攬該污水處理 設備工程之承作草約，當時我是和本公司技術人員劉譯化及 ○○公司何和良一同前往與林壽昌議定草約。另我有提供本 公司具有甲級環保工程承造資格證件資料給林壽昌參考，我 也要求林壽昌提供該污水處理廠設備圖說，供我實際估價後 再議定該污水處理廠設備工程款。林壽昌當面向我表示，他 已經以東霸營造有限公司名義承攬○○鄉垃圾衛生掩埋場工 程，有關污水處理的設備圖說，何和良可以提供。隔日回台 北後，我從何和良處取得該污水處理工程之設備圖說，經本 公司實際核估後發現該圖說中『粗條型欄污柵』等多項（實 際有幾項我記不清楚）設備器材之規範必須要更改為本公司 容易取得之設備器材，才能以1,800萬元工程款價格來承攬 該工程，經我向林壽昌表示須更改設備器材規範，林壽昌向 我表示：只要何和良認為沒問題，其本人同意更換；另何和 良則向我表示只要更換的設備器材符合規範，則同意更換。 我與林壽昌、何和良三方則約定於84年8月14日晚間，在南 投縣○○鎮○○路○段○○○號林壽昌開設之『諭聰企業有限公 司』正式簽定『雲林縣○○鄉垃圾衛生掩埋場污水處理廠設 備工程合約書』（該合約書由何和良繕印提供）。我與何和 良於同年8月14日依約前往林壽昌草屯辦公處所，惟林壽昌 當時並不在公司，其以電話交代其太太曾秀誕與我簽訂該工 程合約書，並交代曾秀誕開立彰銀草屯分行支票3張（該支 票帳戶係林壽昌或曾秀誕的不清楚，僅知帳號為00000-0） ，分別為150萬元、150萬元及200萬元，到期日分別為84年 11月30日、84年12月15日、85年1月15日，目前該污水處理 工程已完工98%左右」、「（《提示○○鄉公所垃圾衛生掩 埋場工程招標作業廠商投標編號3標封內所附帶『規格封』 內，由東霸營造有限公司所提之『滲出廢污水處理設備器材 規範』設計圖說1冊》請問該設計圖說是否係貴公司所提供 ？）前述『滲出廢污水處理設備器材規範』之設計圖說係本 公司所提供無誤，係本公司與林壽昌於84年8月14日簽約後 將何和良提供給我的原設計圖說，更換『粗條型欄污柵』等 多項設備器材後所製定成冊，並由我交付給何和良轉交給林 壽昌，作為林壽昌與○○鄉公所簽訂『○○鄉垃圾衛生掩埋 場工程』合約後送審之用的。此規定係何和良與林壽昌在我 簽約之後，特別向我要求儘快提供給他們送審，事後我從該 垃圾衛生掩埋場的工程合約書中投標須知補充說明書第八項 第(二)款中確有該規定」、「前述本公司所製作的污水處理 設備設圖說，確係於84年8月下旬（在該垃圾衛生掩埋場工 程開標日84年8月4日之後）由我公司交給何和良作為送審之 用，為何會在『東霸營造公司投標規格封』之內我則不清楚 ，顯係遭人掉包，係何人掉包我則不清楚」、「我從本公司 所提供的污水處理工程器材設備圖說中，我所知道更換的設 備器材項目有：(1)粗條型欄污柵、(2)污物殘渣籃、(3)流 量比例控制堰、(4)循環混勻器、(5)加溫脫氣槽、(6)管路 混合器、(7)氣、液污泥分離器、(8)真空除氣槽、(9)連續 式過濾機、(10)刮泥機等設備器材，原來的設計圖說中上述 設備器材是『仁川股份有限公司』之產品，經本公司更換後 之設備器材圖說，係『健伸工業股份有限公司』提供的產品 」、「（你是否知悉何和良提供給你的該污水處理廠設備器 材之原設計圖說係由何公司所提供製作的？）該原設計圖說 多項設備器材係『仁川股份有限公司』之產品，而仁川公司 係台灣鼎磊公司之下游廠商，故該圖說應係台灣鼎磊公司所 提供」（見偵四卷一第141至146頁）；於【85年9月26日】 偵查中證稱：「（原來不是你規格？）是，是得標後與我的 規格不合，我要求林壽昌如該工程要給我做，我要改部分。 如審核可以，就要抽換，最後審核通過就可抽換，誰抽換不 知道。」、「（你知道抽換是違法？）是標到後，我規範送 給他，他如有辦法，我就可以做該工程」、「（調查站的筆 錄你有看過，實在否？）有，所講的均實在」、「（林壽昌 他太太與你簽約？）那天林壽昌不在，他太太簽林壽昌的名 字」等語（見偵四卷一第183反面至184頁）。並據證人紀權 峰於本院【102年10月8日】審理時，經提示其先前調查及偵 審筆錄時，結證其先前陳述均實在，引用作為其審理之證言 ，復稱：「．．．林壽昌是標到工程之後才來找我，我就按 照他給我的設計規範報價給他，並出售『滲出廢污水處理設 備器材』給他，已經全部完工並驗收完畢，水質也通過檢驗 」等語（見本院卷二第162頁反面、第163頁）。此外，亦有 紀權峰提出今專公司於84年8月14日與諭聰企業有限公司（ ○○○為被告林壽昌）簽訂之「雲林縣○○鄉垃圾衛生掩埋 場污水處理廠（設備）工程合約書」副本為證（合約書日期 記載88年8月，末頁有東霸公司統一發票專用章與代表人李 文龍之印文，該證物置於本院87保管字第1121號5-2號紙箱 內《偵四卷二第183頁雲林地檢署85年度保管字第1930號扣 案物編號5》）。 ⒌綜合上開證人王諒、許文騰、林梅月及紀權峰之證詞，可認 本件工程發包後，相關文件資料係由許文騰掌管並交○○室 ○○林梅月鎖在○○室之鐵櫃中，並非王諒所保管。被告林 壽昌於調查站供稱王諒帶他找姓名不詳之○○○○○（指林 梅月）提供所需資料等情，固為王諒所否認，惟參酌林梅月 在原審證稱林壽昌有影印資料2、3小時、被告何和良並不否 認有收到林壽昌郵寄之資料（見本院更一卷一第129頁）， 及紀權峰有關抽換資料過程等供述，堪認林壽昌於調查站供 稱向○○室小姐借出工程資料圖說影印，並郵寄與何和良抽 換相關資料，以牟取價差等情，應屬真實可信。又本件工程 之發包金額達7,000餘萬元，事關重大，林梅月曾經參與開 標紀錄工作，對於工程開標文件及相關工程資料圖說之重要 性，自然知之甚稔，此由林梅月在偵查中完全否認保管相關 資料，至原審審理時僅承認指導林壽昌如何影印資料及林壽 昌影印2、3小時等歷次作證情形，亦可見其就林壽昌借出工 程資料圖說一事，有逃避責任或受到相當壓力而為不實供述 之情形；況林梅月僅係擔任○○○○○職務，對於是否同意 林壽昌借出工程資料圖說，顯然無權決定，參酌林梅月於原 審證稱：「有無拿投標資料給林壽昌影印一事，須○○及許 文騰下指令才辦理」等語，足認鄉公所○○即被告吳正忠確 實知悉林壽昌借出工程資料圖說之事，並假借職務上之權利 授意林梅月將工程資料圖說交付林壽昌，應屬灼然；吳正忠 是否持有○○室鐵櫃之鑰匙，與林壽昌借得本件工程資料圖 說之事實，並無關聯。 ㈣被告吳正忠、林壽昌雖辯稱：雲林縣○○鄉公所簽定之契約 書內所附規格型錄，與東霸公司投標所附之規格型錄資料完 全相同，並無抽換。林壽昌早在84年8月11日即與○○鄉公 所簽訂工程合約，斯時紀權峰尚未將資料圖說交付何和良， 如何抽換，且觀工程合約為精裝本，共計6本，各頁黏貼完 整，均蓋有騎縫章，斷無可能全數抽換，經更三審勘驗，工 程合約與東霸公司原始投標文件之頁碼自233頁起至407頁均 相符，筆跡、頁碼亦相符，東霸公司原始投標文件有橘色螢 光筆畫出規格部分，合約書於此部分並無螢光筆畫出規格， 何以抽換結果，二者內容、筆跡、頁碼位置均相符？又合約 書上手寫頁碼，為保管人許文騰指示林梅月於出借之原始投 標文件上謄寫，其筆跡以肉眼觀察與開標紀錄上林梅月所載 數字完全相同，均足徵工程合約確為東霸公司所檢附之原始 投標文件等語。惟查： ⒈東霸公司投標所附之工程資料圖說（規格型錄），原係依何 和良指定之台灣鼎磊公司所提供，已如前述；惟本件東霸公 司投標文件所附資料圖說之機械設備製造廠商係「健伸工業 股份有限公司」，與台灣鼎磊公司所提供之資料（機械設備 製造廠商為「仁川股份有限公司」），明顯不符，並據證人 紀權峰於本院102年10月8日審理時證述：今專公司所提供之 設備器材規格，有部分是在外面購買的，市面上沒有的部分 ，就由健伸公司加工，健伸公司為其下游廠商等語明確（見 本院卷二第163頁反面），並有證人紀權峰提出抽換前之「 資料圖說」（扣案物編號74）與抽換後之「雲林縣○○鄉垃 圾衛生掩埋場工程工程預算明細表」（扣案物編號75）可資 比對。 ⒉依工程投標須知補充說明書第六項(二)之②規定：「所有規 定項目資料，必須以螢光筆在投標附頁及技術資料圖說上標 示」，被告林壽昌於本院更三審亦供稱：「（投標資料用螢 光筆所劃的部分到底怎樣？）這是按照投標須知規定要畫的 ，要把適用本件工程的部分都畫出來，因為『投標須知補充 說明書』第六項②有規定『所有規定項目資料，必須以螢光 筆在投標附頁及技術資料圖說上標示』，所以才會用螢光筆 畫起來」等語（見本院更三卷一第211頁）。本件東霸公司 投標文件所附資料圖說（扣案物編號81，即被告林壽昌於更 三審93年12月13日準備程序表示以鉛筆編列與工程合約相同 頁碼之資料圖說），固有以橘色螢光筆標明規定項目資料， 惟工程合約書內所附資料圖說，則不見有任何螢光筆標明部 分，已經本院更三審勘驗屬實，有勘驗筆錄可稽（見本院更 三卷一第211至213頁），並有相關文件資料在案可供比對。 足見工程合約書內所附資料圖說，並非影印自東霸公司投標 文件所附「原始資料圖說」，而係將原始資料圖說抽換成今 專公司所提供之規格型錄並影印，再以其中1份製作工程合 約書、另1份以螢光筆標明規定項目後，將東霸公司投標文 件所附原始資料圖說予以掉包。何和良等人既將該規格型錄 抽換，再將已抽換之資料圖說與原始資料圖說掉包，附於投 標文件內，則東霸公司與○○鄉公所簽訂之本件工程合約， 與已掉包之投標資料內容當然一致，則僅憑扣案工程合約書 與東霸公司投標文件所附規格圖說內容相同，實不足為有利 被告吳正忠、林壽昌之證明，渠等此部分所辯，並無足採。 至渠二人另以不能以現在影印設備判斷84年間影印設備之功 能，因以前影印機敏感度不佳，碳粉濃度亦有影響，不一定 會將橘色螢光筆部分影印出來云云（按：以現今一般使用之 影印機複印，橘色螢光筆標示部分可顯現在影本上），然依 前引林壽昌於調查站之供述，何和良原係以台灣鼎磊公司之 設備規劃限制規格，因今專公司價格低於台灣鼎磊公司，乃 於得標後自鄉公所借出東霸公司投標資料，郵寄何和良，經 何和良介紹改與今專公司簽約，何和良寄還之資料圖說台灣 鼎磊公司之規格已抽換為今專公司規格等情，核與證人紀權 峰證述何和良係在84年8月10日提供污水設備規範，由其報 價1,800萬元（嗣經議價為1,780萬元），並經其要求設備器 材規範必須更改為今專公司之設備器材，始於同年8月14日 與林壽昌在南投簽訂工程合約等情相符，並經對照紀權峰提 出何和良所交付未更換前之圖說資料（即編號74），供應商 為台灣鼎磊公司下游廠商「仁川股份有限公司」，而扣案東 霸公司投標文件資料圖說（編號81）與本件工程合約書（編 號76）關於廢污水處理設備規格圖說則相同，供應商均為今 專公司下游廠商「健伸工業股份有限公司」，再經比對扣案 林壽昌以瑞山公司名義投標資料中廢污水設備規格，與上開 紀權峰提出未更換前資料圖說之供應商同為「仁川股份有限 公司」，亦足以佐證扣案東霸公司原始投標文件之資料圖說 確經抽換，林壽昌係以該抽換後之資料圖說製作工件合約書 正本，從而，被告吳正忠、林壽昌關於當時影印機設備敏感 度不足以影印橘色螢光筆標示部分置辯，仍不足為有利渠等 之認定。 ⒊本件工程合約之訂約日期雖係84年8月11日，被告亦以前詞 置辯，主張訂約後不可能再抽換其中的規格圖說云云，然查 ： ⑴工程合約書內工程保證廠商「東鼎營造工程有限公司」及 「通正營造有限公司」出具工程保證書之日期為84年8月 16日（見工程合約書第5至7頁），顯在訂約日之後。 ⑵工程投標須知補充說明書第八項(二)規定：「得標者必須 在簽約後15天內，以掛號郵寄本規範機械設備之廠商製造 圖3份以備工程師審核。．．．工程師接到送審圖後於15 天內審查完畢並將審查結果通知得標者，．．．所有圖面 得標者須設法於簽約後45天內送審認可完畢．．．」。而 所謂「滲出廢污水處理設備器材規範」所設計編號0「抽 水井泵」至編號26「DO控制器」等機械設備之廠商製造圖 ，均已裝訂在合約書內（見工程合約第207至407頁），且 該工程合約係一體黏貼完成之精裝本，並非活頁裝訂，足 可認定應係在簽約日（84年8月11日）後經過相當時日始 製作完成。 ⑶被告林壽昌供承自○○鄉公所借出工程資料圖說之時間為 得標後之第2天即84年8月5日，真正抽換資料之時間雖屬 不明，惟參酌證人紀權峰於前開證述其與何和良、林壽昌 議價、訂約之時間均在其後及工程合約書之裝訂內容，應 可證明被告吳正忠、何和良、林壽昌在精裝本工程合約書 製作完成前，仍有相當充裕之時間抽換工程資料圖說之規 格型錄，並無時間上之衝突；縱認抽換之過程細節及各人 分工情形，均因被告等人否認有抽換之事實而無法明確認 定區分，惟依上開事證綜合判斷，仍不影響被告吳正忠、 林壽昌與同案被告何和良3人共謀參與抽換工程資料圖說 、規格型錄犯行之認定。被告吳正忠等人辯稱工程合約在 84年8月11日即製作完成，渠等與紀權峰聯絡或取得今專 公司資料之時間在後，不可能抽換云云，均屬飾卸之詞， 與相關證據所顯示之事實不符，並非可信。 ⒋被告二人另以林壽昌借出東霸公司投標文件影印時，已由保 管人許文騰指示林梅月於原始文件以手寫編頁碼，並以工程 合約書關於廢污水設備圖說之頁碼筆跡、位置與東霸公司投 標文件相符，據以主張並無抽換云云，惟林梅月係受僱擔任 ○○職務，僅聽命行事，對於是否借出投標工程資料圖說， 並無決定權，此由其前開證述：○○拿什麼給我寫我就寫， 要○○及許文騰下指令我才辦理，並否認保管○○室公文等 語，且有承受壓力而為不實供述之情形，扣案東霸公司投標 文件規格圖說既有抽換之事實，則僅憑其上有林梅月編寫頁 碼之筆跡，仍不足為有利被告吳正忠、林壽昌之認定。 ㈤被告林壽昌將本件工程「滲出廢污水處理設備器材規範」抽 換，以較低價之今專公司規格取代較高價之台灣鼎磊公司規 格，擬獲取420萬元之價差利益。查本件垃圾衛生掩埋場工 程已竣工，依工程合約，實際工程結算總價按實際驗收數量 計算，工程款總額75,694,772元，因本案即時查獲，林壽昌 僅取得其中第1至3期估驗工程款56,195,007元，餘額尚有19 ,499,765元未領，有雲林○○鄉公所86年12月30日褒鄉民字 第10600號函暨所附請款書、粘貼憑證用紙、執行進度表、 工程費決算書等附卷可稽（見原審卷二第51至66頁），其中 與「滲出廢污水處理設備器材規範」有關之工程已於第3期 施作並估驗付款完畢，除經被告林壽昌供述在卷（見本院卷 二第102頁反面、第3頁、第182頁反面），及證人紀權峰於 本院102年10月8日證述無訛（如前所述）外，並有雲林縣○ ○鄉公所102年3月13日褒鄉民字第0000000000號函檢附第1 至3期發包工程部分估驗計價單、工程估驗單等在卷可明（ 見本院卷一第162至195頁），則關於「滲出廢污水處理設備 器材規範」部分既經施作估驗完畢，工程款由林壽昌領訖， 因認被告林壽昌已取得此部分不法利益。 ㈥綜上所述，同案被告何和良顯有洩漏國防以外應秘密之文書 ，被告吳正忠、林壽昌有與何和良共同抽換本件「滲出廢污 水處理設備器材規範」圖說資料，而使林壽昌獲取420萬元 之價差利益，事證明確，被告吳正忠、林壽昌犯行均堪認定 ，應依法論科。 五、論罪科刑： ㈠新舊法比較 ⒈刑法部分 被告吳正忠、林壽昌行為後，刑法業於94年2月2日修正公布 ，並自95年7月1日施行，另刑法施行法亦於95年6月14日增 訂該法第1條之1規定，並自95年7月1日施行。其中修正後刑 法第2條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本 身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日刑法修正施 行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第 2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第 8次刑事庭會議決議意旨參照）。且比較時應就罪刑有關之 共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自 首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其 全部之結果，而為比較（最高法院24年上字第4634號判例意 旨參照）。茲比較新舊刑法規定如下： ⑴公務員定義 同案被告何和良行為時，刑法第10條第2項關於公務員之定 義原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」； 新法修正為：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於 國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其 他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國 家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限 有關之公共事務者」，關於公務員定義之範圍已有擴張。同 案被告何和良雖受雲林縣○○鄉公所委託，承辦本件工程之 規劃、設計、監造等公務，惟依修正前即行為時之規定，並 非屬刑法上之公務員，比較新舊法結果，修正後之規定對其 並非有利。 ⑵共同正犯 修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者 ，皆為正犯」，修正後規定：「二人以上共同實行犯罪之行 為者，皆為正犯」，已將陰謀共同正犯及預備共同正犯除外 。惟本件被告吳正忠、林壽昌及同案被告何和良等3人基於 共同犯意聯絡，各自分擔一部分犯罪行為，無論依修正前或 修正後之規定，均構成共同正犯，並無有利或不利之情形。 ⑶牽連犯 新法刪除第55條關於牽連犯之規定，本件被告吳正忠、林壽 昌所犯具有牽連關係之各罪，依修正前即行為時之規定，應 從一重罪處斷；依修正後之規定則應分論併罰。修正後規定 並非較為有利。 ⑷累犯 修正前刑法第47條規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯， 加重本刑至二分之1」；修正後第47條第1項規定：「受徒刑 之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有 期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。新法 有關累犯之規定以故意再犯者為限，並不包括過失犯。被告 吳正忠受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，無論依修正前或修正後之規定均構成累犯，亦無 有利或不利之情形，無庸為新舊法比較，應綜其全部罪刑結 果為比較後，整體適用法律（最高法院97年第2次刑事庭決 議）。 ⑸罰金刑 修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元以上」，修正 為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，修正後規 定並未較有利於被告。 ⑹褫奪公權 依刑法第34條第1款規定，褫奪公權為從刑，從刑應附隨於 主刑，故不生輕重比較問題（最高法院87年度台上字第466 號判決參照）。 綜上新舊比較結果，修正後之規定均非較有利於被告吳正忠 、林壽昌，依刑法第2條第1項，自應適用修正前之規定論處 。 ⒉貪污治罪條例部分 ⑴第6條第4款對於主管或監督之事務圖利部分 被告吳正忠行為後，貪污治罪條例已於85年10月23日、90年 11月7日、98年4月22日修正，其第6條第1項第4款對主管之 事務直接圖利罪，其構成要件由「對於主管或監督之事務， 直接或間接圖利者」，85年10月23日修正為「對於主管或監 督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」，90年11月7 日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或 間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，98年 4月22日再修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律 、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、 委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生 法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益， 因而獲得利益者」，法定刑「五年以上有期徒刑，得併科新 台幣一百萬元以下罰金」，85年10月23日修正為「五年以上 有期徒刑，得併科三千萬元以下罰金」，90年11月7日修正 構成要件採「結果犯」，取消未遂犯之處罰規定，98年4月 22日修正後之圖利罪構成要件，為避免因該範圍不明確，致 影響行政效率，業已明確規範所違背之法令性質，顯限縮原 條文「違背法令」之適用範圍，以與公務員之職務具有直接 關係者為限，刑度雖均相同，但修正後之犯罪構成要件已有 減縮，經比較修正前、後之規定，98年4月24日修正生效之 規定，較有利於被告吳正忠（最高法院101年度台上字第204 5號判決意旨參照）。 ⑵第2條公務員部分 原刑法第10條第2項關於公務員之定義，已於94年2月2日公 布修正，如前所述，並於95年7月1日起施行。是刑法上公務 員之定義在新法施行後，已較前為嚴格，犯罪構成要件已有 變更。而貪污治罪條例第2條前段原規定：「依據法令從事 公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，亦於95 年5月5日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷 。」，於同年7月1日施行，以配合前述刑法關於公務員定義 之修正，即採與刑法相同之公務員定義。是修正後之貪污治 罪條例第2條規定，較修正前之規定較有利於被告吳正忠。 經綜合比較，關於被告吳正忠所犯之貪污治罪條例部分，均 應整體適用修正後即現行貪污治罪條例第2條犯罪主體之規 定及98年4月24日修正生效後之新法即現行貪污治罪條例第6 條第1項第4款之直接圖利罪。 ㈡被告吳正忠、林壽昌共同抽換工程資料圖說，核均係犯刑法 第138條隱匿公務員職務上掌管之文書罪，公訴人認此部分 係犯同條毀損公務員職務上掌管之文書罪，尚有未洽，惟因 社會基本事實同一，起訴法條應予變更；被告吳正忠為雲林 縣○○鄉公所○○，係依法令從事於公務之人員，對於主管 事務，抽換職務上所掌管之工程圖說資料，圖利林壽昌，使 獲取420萬元之不法利益，核係犯貪污治罪條例第6條第1項 第4款直接圖利罪。被告吳正忠、林壽昌與同案被告何和良 間關於抽換工程資料圖說部分，被告吳正忠與同案被告何和 良間以抽換工程資料圖說圖利林壽昌420萬元不法利益部分 ，均有犯意聯絡，行為分擔，均應論以共同正犯。被告林壽 昌為工程承包廠商，非刑法上公務員，並無刑法第134條所 規範之特定關係，應科以通常之刑。被告吳正忠所犯上開2 罪，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係，應依刑法第55 條從一重論以貪污治罪條例第6條第1項第4款之直接圖利罪 。又被告吳正忠有如事實欄所載之犯罪前科，有台灣高等法 院被告（吳正忠）前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完 畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯， 應依修正前刑法第47條規定加重其刑。 ㈢刑事妥速審判法業經總統於99年5月19日公布，其第1條至第 4條、第5條第1項、第6條至第8條及第10條至第14四條，自 99年9月1日施行。第5條第2項至第4項，依同法第14條規定 自公布後2年（即101年5月19日）施行。第9條自公布後一年 （即100年5月19日）施行。其第7條明定「自第一審繫屬日 起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者 外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審 判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕 其刑：訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。案件在 法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。其 他與迅速審判有關之事項。」。本案經檢察官起訴，於85年 2月28日繫屬於原審法院，此有原審法院收狀日期戳可稽（ 見原審訴字卷一第1頁），被告吳正忠、林壽昌於偵、審程 序均依時到庭，並無無故不到庭而故意延滯之情形，堪認訴 訟之遲延無可歸責事由。而本件就限制規格標、抽換工程資 料圖說等涉貪污治罪條例圖利罪與刑法隱匿公務員職務上所 掌管之文書等罪，案情複雜，期間歷經法律多次修正，以致 歷經數年未能判決確定，此非可歸責於被告，審酌上開妥速 審判法第7條各款事項，認本件訴訟程序延滯有侵害被告吳 正忠、林壽昌受法院迅速審判之權利，且情節應屬重大，有 予適當救濟之必要，爰依被告吳正忠、林壽昌之聲請（見本 院卷二第191頁正反面），依刑事妥速審判法第7條之規定， 就被告吳正忠、林壽昌所犯上開之罪，均酌量減輕其刑（本 次發回意旨㈣）。 ㈣被告林壽昌所犯共同隱匿公務員職務上所掌管文書罪（刑法 第138條），合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1 項第3款減刑之規定，且非同條例第3條所定經宣告逾有期徒 刑1年6月即不予減刑之罪名，爰減其宣告刑2分之1。並就被 告吳正忠部分先加後減，被告林壽昌部分遞減之。至被告吳 正忠所犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪，尚無中華民 國九十六年罪犯減刑條例之適用，附此敘明。 ㈤撤銷原審判決之理由： 原審以被告吳正忠、林壽昌罪證明確，予以論罪科刑，固非 無見，惟查： ⒈被告吳正忠、林壽昌行為後，刑法已於94年2月2日修正公布 ，並自00年0月0日生效施行；貪污治罪條例亦於90年11月7 日、98年4月22日修正，原審判決未及為新舊法之比較適用 ，尚有未妥。 ⒉本件工程因被告吳正忠與柯清雄、何和良共謀限制規格綁標 ，欲圖林壽昌獲取不法利益之金額為18,343,578元，惟因林 壽昌尚有19,499,765元工程款尚未領取，難認林壽昌已實際 取得上開不法利益。然被告吳正忠與同案被告何和良共同抽 換工程資料圖說圖利林壽昌420萬元價差之不法利益，因該 部分工程已估驗付款，已由林壽昌取得。就抽換規格圖說部 分，應成立刑法第138條隱匿公務上掌管文書罪，尚非行使 變造私文書。且被告林壽昌不具公務員身分，其係吳正忠、 何和良共同抽換規格資料圖說圖利之對象，不能成立圖利罪 之共犯。原審以東霸公司得標金額為77,283,478元，本件案 發時被告林壽昌已領得3期工程款56,195,007元，扣除未得 標之丁元公司投標金額4,760萬元，認林壽昌已獲得8,595, 007元之不法利益，因認：⑴被告吳正忠就共同限制規格綁 標部分，與柯清雄、何和良共同犯85年10月23日修正前貪污 治罪條例第6條第1項第4款圖利罪，並認與抽換規格圖說之 圖利罪，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，為連續犯， 論以一罪並加重其刑；⑵被告吳正忠、林壽昌與何和良共同 抽換器材規格資料圖說部分，係犯刑法第216條、第210條行 使變造私文書罪，變更檢察官起訴之刑法第138條毀損公務 上掌管文書罪名；⑶被告林壽昌關於限制規格綁標與抽換規 格圖說部分，仍均成立圖利罪，依連續犯論以一罪並加重其 刑。其認事用法，尚有未合。 ⒊被告吳正忠提起上訴，否認圖利、隱匿公務員職務上掌管文 書罪；被告林壽昌提起上訴，否認隱匿公務員職務上掌管文 書罪，雖均無可取，惟原判決就其2人此部分既有上開瑕疵 ，自屬無可維持，應予撤銷改判。 ㈥茲審酌被告吳正忠身為○○鄉公所○○，均不知克盡職守， 俾免違背國家或公務機關之負託，竟與設計監造廠商何和良 及承包廠商林壽昌勾結，由何和良洩漏招標工程秘密，於林 壽昌得標後復共謀抽換工程器材規格資料圖說，意圖使廠商 林壽昌獲取不法利益，嚴重影響公共工程招標之公平性，浪 費國家公帑，且使林壽昌獲取420萬元價差之不法利益，犯 罪情節非輕。被告林壽昌明知自己非甲級營造廠商，不得承 攬本件工程，為達承攬工程牟取利益之目的，借用他人名義 綁標，並在以東霸公司名義標得工程後，為牟取「滲出廢污 水處理設備器材」之價差利益，在得標後抽換工程器材規格 資料圖說，因而獲取420萬元之不法利益，並審酌渠二人之 犯罪動機、目的、手段，造成危害之程度，被告吳正忠矢口 否認犯行，被告林壽昌於調查站坦承犯行，事後即否認犯行 之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑 ，被告吳正忠併宣告褫奪公權2年。又被告林壽昌上開宣告 刑，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款 減刑之規定，且非同條例第3條所定經宣告逾有期徒刑1年6 月即不予減刑之罪名，應依法減其宣告刑2分之1。 ㈦又犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其 情節分別沒收或發還被害人，貪污治罪條例第10條第1項定 有明文。被告吳正忠與同案被告何和良關於抽換工程資料圖 說部分共同圖利林壽昌價差利益420萬元，此部分工程款既 經林壽昌領訖，應予追繳發還雲林縣○○鄉公所，如全部或 一部無法追繳時，以其財產抵償之。 貳、被告吳正忠被訴以限制規格標圖利不另為免訴諭知及被告林 壽昌被訴圖利不另為無罪諭知 一、公訴意旨略以：被告吳正忠與柯清雄於82至83年間辦理前開 雲林縣○○鄉公所興建垃圾衛生掩埋場工程時，明知○○鄉 垃圾衛生掩埋場所坐落○○○鄉○○段○○○○號等22筆非都 市土地，係特定農業區農牧用地，如未變更編定為特定目的 事業用地，不得進行發包作業及額外限制規格標，仍與受託 辦理該衛生掩埋場工程設計、規劃、監造及審標之○○公司 ○○○即被告何和良共謀圖利被告林壽昌，而各有如事實欄 所載限制工程規格綁標、洩密、借牌圍標、不實審標及抽換 工程資料圖說等弊端，嗣經林壽昌於84年8月4日以東霸公司 名義，標價77,283,478元得標，與未得標之丁元公司投標金 額4,760萬元之價差達29,683,478元，因而共同使林壽昌獲 得該不法利益，因認：㈠被告吳正忠共同限制規格綁標，圖 利林壽昌，涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪；㈡ 被告林壽昌共同抽換器材規格資料，涉犯貪污治罪條例第6 條第1項第4款圖利罪嫌等語。 二、訊之被告吳正忠、林壽昌均否認有前揭犯行，【被告吳正忠 】辯稱：「王諒要求要刪除限制規格標時，我只有蓋章，沒 有反對他的意見」、「土地已經變更完成」、「縣政府6月 29日公文主旨有說明第2點要依照審計法辦理，我們是依照 審計法施行細則第57條規定辦理本件招標，以我們業主的立 場，為了工程品質，依據法令事先審查，工程品質會比較好 ，如果招標完成再來審查這些資料，會造成預算增加、變更 設計等等，對鄉公所很多不利」、「我們沒有規避審查，要 送環保處審查時不用送招標文件，因為全部金額都是環保處 核准的，沒有核准金額無法訂招標文件。而且縣府84年6月 29日84府環三第76976號函說明第2點，要求我們依照審計法 實施要點辦理，第二段投標前依規定通知審查機關派員監標 ，我們都有依照規定，所以才有6月29日的公文答覆」、「 如果要採用兩段式招標，鄉公所本權責辦理，所以在6月29 日的公文我7月1日代決行，說本案縣政府已經核准。7月13 日因為招標文件公所要審查，所以○○才批示兩段式開標， 當時我沒有反對，要求王諒刪除。7月17、18日王諒的簽呈 是○○批示採用兩段式開標，王諒的簽呈移交給許文騰辦理 發包，不是我指示許文騰辦理發包」、「當時顧問公司審查 文件，發包中心許文騰審查廠商資格，他們審查後都提出意 見，我都遵照他們專業人員的意見，並無圖利情事」；【被 告林壽昌】辯稱：「借牌部分前面已經有判決，當時我們找 的污水處理廠商不止邱聰明，還找了5、6家詢價提供資料， 可以從我們的投標資料看出，並不只台灣鼎磊一家，只有台 灣鼎磊一家無法承作工程」、「當時為了增加得標機率，所 以才向4家廠商借牌投標，但我買到標單後才去台灣鼎磊公 司及其他廠商準備資料，何和良未將限制設備器材規範之技 術資料圖說洩密給我，我沒有圖得任何利益。我們1次投4標 ，所謂的備胎只是增加得標機率而已，各標的標價是依據不 同的設備、成本去訂定的」、「被告林壽昌於本件工程地位 充其量僅為承攬之廠商，縱同案被告柯清雄、吳正忠、何和 良有任何不當之行為，致使被告林壽昌得利，亦不應以圖利 罪相繩」等語。 三、有關雲林縣○○鄉○○段○○○○號等多筆非都市土地，未變 更編定為特定目的事業用地，不得進行工程發包部分： 經查，本件工程坐落之雲林縣○○鄉○○段○○○○號等23筆 非都市土地，其中000地號等18筆國有土地，業經行政院函 台灣省政府准予撥用，有行政院83年7月2日院台財產二第00 000000號函及台灣省政府地政處83年7月9日83地三字第4010 6號函可據（見原審卷一第246至249頁反面），雲林縣政府 函○○鄉公所奉准撥用及准予變更編定，並有該府83年7月 21日83府地權字第84647號函可按（見原審卷一第250頁正反 面），其餘5筆零星集中土地，亦經同意○○鄉公所使用， 俾便申請辦理非都市土地變更編定為「特定目的事業用地」 ，有雲林縣政府83年5月23日83府地劃字第58831號函可考（ 見原審卷一第251頁正反面），該公所○○○即○○○○王 諒於原審亦證稱：「（省政府已准予編定特定目的事業用地 ，為何到發包還沒有編定？）國有土地18筆是83年7月21日 准予變更，另零星土地000、000、000、000、000-0號5筆於 85年2月7日縣政府通知地政事務所准予編定，垃圾場是在18 筆土地內，這5筆土地沒有建築，應該沒有影響，．．．」 等語甚明（見原審卷二第30頁正反面），足認被告柯清雄、 吳正忠就此部分所為，合於規定，並無任何不法。 四、被告吳正忠關於限制規格綁標被訴圖利部分，不另為免訴之 諭知 ㈠按被告之行為，雖該當於行為時法律所規定之犯罪構成要件 ，應予科處刑罰，而裁判時法律已不處罰其行為者，應諭知 免訴之判決，是被告行為後，倘關於犯罪構成要件，應予科 處刑罰之規定，於裁判時已有變更，僅於被告之行為同時該 當修法前後所應成立犯罪之構成要件，均應予科處刑罰時， 始生刑法第2條第1項之比較適用問題（最高法院91年度台上 字第2750、6006號、92年度台上字第257號、92年度台上字 第3329、3817號及98年台上字第5147號）。經查： ⒈被告吳正忠行為後，貪污治罪條例第6條第1項第4款已於98 年4月22日修正，改採結果犯，並限縮原條文「違背法令」 之適用範圍，業如前述，除行為人明知違背法令為犯罪主觀 要件外，並以實際發生獲得利益之結果為必要，亦即必須有 圖利之具體事實且因而獲得利益，始能成罪。 ⒉被告吳正忠明知其與○○柯清雄關於本件工程採二段式開標 、限制規格標，迭經上級機關多次函示之禁止命令，仍聽任 何和良獻策，假藉審查規格名義，以掩護內定廠商林壽昌違 法得標乙節，有明知違背法令而圖利林壽昌之直接故意。其 等以此方式欲使林壽昌獲取之不法利益為東霸公司與作為備 胎之瑞山公司標價差額15,241,478元及林壽昌自行評估瑞山 公司標價獲利底限之利潤3,102,100元，合計18,343,578元 ，均據說明於前。 ⒊本件工程結算總價按實際驗收數量計算為75,694,772元，林 壽昌僅取得3期工程款56,195,007元，餘額19,499,765元尚 保存於前台灣省政府環境保護處，並未給付，其未領取之工 程款逾被告吳正忠等以限制規格標方式圖使獲取之不法利益 18,343,578元，經折算結果，林壽昌並無因而獲得該部分不 法利益之結果。雖林壽昌以東霸公司名義，對於上開未領工 程款非無民事上之請求權，惟其中被告吳正忠等人以不法手 段圖謀之不法利益18,343,578元部分，定作業主本可依法拒 絕給付或履行，縱然林壽昌提出請求，亦無法實際達成獲取 不法利益之結果；至於其間之差額1,156,187元部分，則屬 正常施作可以合法取得之工程款，亦無不法獲利之問題。 ㈡綜上所述，本件被告吳正忠與柯清雄、何和良明知違背法令 ，仍以限制規格綁標、不實審查等手段，意圖使承包廠商林 壽昌獲取不法利益，雖屬明顯，惟實際上並未發生林壽昌獲 得不法利益之圖利結果，與90年11月7日修正公布貪污治罪 條例第6條第1項第4款所規定圖利罪為結果犯之構成要件不 符，自屬裁判時法律已不處罰之行為，自難以該罪相繩。惟 公訴人起訴認為被告吳正忠涉犯共同限制規格綁標圖利部分 、共同抽換資料圖說圖利有罪部分，具有連續犯關係，並與 其所犯毀損公務員職務上掌管之文書罪（即本院認定渠與何 和良、林壽昌共同隱匿公務員職務上掌管之文書有罪部分） 有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。 五、被告林壽昌被訴圖利部分（抽換工程資料圖說）不另為無罪 諭知 ㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。其次，貪污治罪條 例第6條第1項第4款所規定之公務員對於主管或監督之事務 ，直接或間接圖利罪，固不以公務員圖利自己為限，並包括 圖其他私人不法之利益在內。然該罪係身分犯，無身分者與 之共犯，必該無身分者與該公務員相聚合，朝同一目標，共 同圖利該公務員，或共同圖其他私人不法之利益，始克相當 ；倘公務員圖利之對象即該無身分者，兩者係處於對向之關 係，該無身分者縱因而得利，除涉犯他項罪名外，尚不能遽 依公務員圖利罪之共犯論擬（最高法院101年度台上字第651 1號判決參照，即本次發回要旨㈢）。 ㈡查被告吳正忠與同案被告柯清雄共同限制規格綁標，及被告 吳正忠、何和良共同抽換工程資料圖說部分，所圖利之對象 均為被告林壽昌，業經說明如前，其等與被告林壽昌係處於 對向關係。被告林壽昌雖參與共同抽換規格圖說部分，並獲 取420萬元價差之不法利益，然被告林壽昌並無公務員身分 ，其既為圖利之對象，自不可能與吳正忠、何和良所犯上開 圖利（抽換規格圖說）犯行成立共同正犯，不得依公務員圖 利罪之共犯論擬，被告林壽昌此部分被訴圖利罪，原應為無 罪之諭知，惟公訴人起訴認為被告林壽昌此部分所犯圖利罪 與毀損公務員職務上掌管之文書罪（即本院認定共同隱匿公 務員職務上掌管之文書罪部分）有裁判上一罪之牽連關係， 爰不另為無罪之諭知。 叁、被告柯清雄、何和良公訴不受理部分 一、公訴意旨略以：被告柯清雄與吳正忠於82至83年間辦理前開 雲林縣○○鄉公所興建垃圾衛生掩埋場工程時，明知○○鄉 垃圾衛生掩埋場所坐落○○○鄉○○段○○○○號等22筆非都 市土地，係特定農業區農牧用地，如未變更編定為特定目的 事業用地，不得進行發包作業及額外限制規格標，仍與受託 辦理該衛生掩埋場工程設計、規劃、監造及審標之○○公司 ○○○即被告何和良共謀圖利被告林壽昌，而各有如事實欄 所載限制工程規格綁標、洩密、借牌圍標、不實審標及抽換 工程資料圖說等弊端，嗣經林壽昌於84年8月4日以東霸公司 名義，標價77,283,478元得標，與未得標之丁元公司投標金 額4,760萬元之價差達29,683,478元，因而共同使林壽昌獲 得該不法利益，因認：㈠被告柯清雄共同限制規格綁標，圖 利林壽昌，涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪；㈡ 被告何和良不實審標，另涉犯刑法第132條第1項洩漏國防以 外秘密罪；㈢被告何和良共同抽換器材規格資料，圖利林壽 昌，涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪及刑法第138 條毀損公務上掌管文書罪等語。 二、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條 第5款定有明文。此項判決依同法第307條之規定，得不經言 詞辯論為之。 三、本件被告柯清雄、何和良提起上訴後，分別於102年9月26日 及102年9月19日死亡，有卷附之林口長庚紀念醫院死亡證明 書、台灣屏東地方法院檢察署相驗屍體證明書在卷可稽（見 本院卷二第219、222頁）。被告柯清雄、何和良既已死亡， 依上開規定，被告柯清雄被訴上開圖利罪，被告何和良被訴 上開洩密、圖利及毀損公務上掌管之文書等罪嫌，均應為不 受理之判決。乃將原判決關於被告柯清雄、何和良此部分有 罪判決撤銷，改諭知公訴不受理，並不經言詞辯論為之。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第372 條、第299條第1項前段、第300條、第302條第4款、第303條第5 款，貪污治罪條例第6條第1項第4款、第10條第1項、第17條，刑 法第2條第1項、第138條、修正前刑法第28條、第37條第2項、第 55條、第47條，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減 刑條例第2條第1項第3款、第7條，刑事妥速審判法第7條，判決 如主文。 本案經檢察官許美女到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 11 月 12 日 刑事第三庭 審判長法 官 高明發 法 官 吳志誠 法 官 林逸梅 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝文心 中 華 民 國 102 年 11 月 12 日 附錄：本案論罪科刑法條 貪污治罪條例第6條 有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬 元以下罰金： 一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。 二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。 三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。 四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者。 前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。 中華民國刑法第138條 （妨害職務上掌管之文書物品罪） 毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、 圖畫、物品，或致令不堪用者，處 5 年以下有期徒刑。 ┌───────────────────────────────────────────────────┐ │附表（案卷代號對照表） │ ├──┬─────────────┬──────────────────────────────────┤ │編號│案卷代號 │案卷名稱 │ ├──┼─────────────┼──────────────────────────────────┤ │ 1 │調查卷 │法務部調查局雲林縣調查站案卷2宗 │ ├──┼─────────────┼──────────────────────────────────┤ │ 2 │偵一卷 │臺灣雲林地方法院檢察署84年度肅他字第16號偵查案卷 │ ├──┼─────────────┼──────────────────────────────────┤ │ 3 │偵二卷 │臺灣南投地方法院檢察署85年度其他協助字第99號偵查案卷 │ ├──┼─────────────┼──────────────────────────────────┤ │ 4 │偵三卷 │臺灣雲林地方法院檢察署85年度他字第31號偵查案卷 │ ├──┼─────────────┼──────────────────────────────────┤ │ 5 │偵四卷 │臺灣雲林地方法院檢察署85年度偵字第3200號偵查案卷 │ ├──┼─────────────┼──────────────────────────────────┤ │ 6 │偵五卷 │臺灣雲林地方法院檢察署85年度偵字第3106號偵查案卷 │ ├──┼─────────────┼──────────────────────────────────┤ │ 7 │偵六卷 │臺灣南投地方法院檢察署85年度偵字第3532號偵查案卷 │ ├──┼─────────────┼──────────────────────────────────┤ │ 8 │偵七卷 │臺灣雲林地方法院檢察署85年度偵字第4000號偵查案卷 │ ├──┼─────────────┼──────────────────────────────────┤ │ 9 │偵八卷 │臺灣雲林地方法院檢察署85年度偵字第4911號偵查案卷 │ ├──┼─────────────┼──────────────────────────────────┤ │10 │偵九卷 │臺灣花蓮地方法院檢察署86年度偵字第2780號偵查案卷 │ ├──┼─────────────┼──────────────────────────────────┤ │11 │聲卷 │臺灣雲林地方法院85年度聲字第1069號刑事案卷 │ ├──┼─────────────┼──────────────────────────────────┤ │12 │原審卷 │臺灣雲林地方法院86年度訴字第19號刑案案卷4宗 │ ├──┼─────────────┼──────────────────────────────────┤ │13 │上訴卷 │本院87年度上訴字第1404號刑事案卷3宗 │ ├──┼─────────────┼──────────────────────────────────┤ │14 │更一卷 │本院89年度上更(一)字第19號刑事案卷2宗 │ ├──┼─────────────┼──────────────────────────────────┤ │15 │更二卷 │本院92年度重上更(二)字第137號刑事案卷2宗 │ ├──┼─────────────┼──────────────────────────────────┤ │16 │更三卷 │本院93年度重上更(三)字第495號刑事案卷2宗 │ ├──┼─────────────┼──────────────────────────────────┤ │17 │更四卷 │本院94年度重上更(四)字第604號刑事案卷3宗 │ ├──┼─────────────┼──────────────────────────────────┤ │18 │更五卷 │本院96年度重上更(五)字第196號刑事案卷2宗 │ ├──┼─────────────┼──────────────────────────────────┤ │19 │更六卷 │本院98年度重上更(六)字第263號刑事案卷2宗 │ ├──┼─────────────┼──────────────────────────────────┤ │20 │本院卷 │本院102年度重上更(七)字第6號刑事案卷2宗 │ └──┴─────────────┴──────────────────────────────────┘