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臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　103年度上易字第323號 上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　許靜君 被　　　告　譚憶華 上二人共同 指定辯護人　陳欣怡律師 上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣臺南地方法院103年度易 字第122號中華民國103年3月31日、103年4月28日第一審判決（ 起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度調偵字第947號）， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 丁○○、甲○○共同犯傷害罪，丁○○處拘役伍拾伍日，甲○○ 處拘役肆拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、緣丁○○（綽號子揚）之胞姐（綽號葉子）之男友（綽號順 仔）先前曾與乙○○交往，其三人間有感情糾紛，乙○○曾 分別傳送簡訊予「葉子」及「順仔」，傳達對渠等不滿之表 示，簡訊提及丁○○時使用不友善之言語，丁○○因而心生 不滿而對乙○○發生嫌隙。民國101年9月19日凌晨5時許， 丁○○與女友甲○○（綽號娃娃）在臺南市○○區○○路0 段000號「○○海產店」內用餐完畢準備離去之際，適見乙 ○○進入餐廳，丁○○即上前與乙○○理論，並徒手毆打乙 ○○頭部、臉頰，甲○○見狀遂與丁○○共同基於傷害人身 體之犯意聯絡，以雙手抓住乙○○頭髮，丁○○、甲○○繼 而以腳分別踹乙○○之腹部、右大腿上側等處，乙○○因而 受有頭部挫傷、腹部挫傷及右大腿上側12×8c㎡瘀青等傷害 。 二、案經乙○○訴由臺南市政府警察局第二分局報告臺灣臺南地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決 所引用之供述證據，業據檢察官、被告丁○○、甲○○於本 院審理時明示同意列為本案證據（見本院卷第30頁反面、第 33頁反面），本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或 不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規 定，自具有證據能力。至其餘非供述證據，亦經檢察官、被 告丁○○、甲○○於本院審理時明示同意列為本案證據（見 本院卷第32頁反面、第33頁），並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理 期日逐一提示而為合法調查，自得據為裁判基礎。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由 一、訊之被告丁○○矢口否認有何傷害犯行，辯稱：我從頭到尾 沒有動手，證人甘雅惠前後證述不一，不足採信等語；被告 甲○○則坦承傷害犯行，供稱：有出手拉扯告訴人的頭髮等 語。辯護人則以：㈠被告丁○○雖與告訴人有嫌隙，但被告 丁○○與甲○○是在海產店用餐欲結帳離開時才在門口遇到 告訴人，係偶遇之情況，被告丁○○並未出手毆打告訴人， 證人甘雅惠最早於警詢證述與被告丁○○所辯相符，於原審 更改陳述變成「有看到被告（丁○○）毆打告訴人」，顯有 偏袒告訴人之嫌。被告甲○○與告訴人互相拉扯，有拉住告 訴人的頭髮，自己也有受傷。經由在場之人勸阻，雙方離開 ，當時不見告訴人有何明顯傷害。㈡被告丁○○因不想再繼 續訟爭而未上訴，告訴人以103年2月24日成大醫院診斷證明 書主張有受重傷之結果，惟該診斷書在原審已提出審酌，告 訴人與檢察官從未主張「這是重傷害」，於原審判決後才上 訴主張，顯不合理。告訴人於101年11月20日始陸續就眼睛 部分就診，距離案發101年9月19日二個月後，成大醫院雖回 覆「按102年11月18日與103年2月24日門診紀錄，內斜視係 因外傷引起」、「病人自述此症狀是101年9月19日後才出現 ，所以無法排除是否為這次事件所造成」，前者是從案發一 年又二個月後的門診紀錄判斷，後者更以病人自述為判斷唯 一依據，醫院事實上無從評定是否與本次事件有關，無法證 明與「被告丁○○縱有毆打行為」及被告甲○○之傷害行為 間，有相當因果關係。況「雙眼內斜視無法恢復」，並非刑 法第10條規定之「毀敗或嚴重減損一目或二目之視能」，蓋 告訴人仍有視力可看前方，亦可透過眼鏡矯正，並無「經矯 正後仍無視力，已達醫學上失明標準而無法回復」之情事， 告訴人眼睛所受傷害，並非重傷害等語為被告二人辯護。 二、經查，被告丁○○之姐綽號「葉子」，因其男友綽號「順仔 」先前曾與告訴人乙○○交往，三人間有感情糾紛，告訴人 曾分別傳送簡訊予「葉子」及「順仔」，傳達對渠等之不滿 ，簡訊中提及被告譚慞華時使用不甚友善之文字，被告丁○ ○知悉後因而心生不滿而與告訴人間發生嫌隙，業經被告二 人供述在卷（丁○○部分見警卷第14頁、102年核交字第 1873號卷《下稱偵二卷》第39頁反面、本院卷第34頁不爭執 之事實㈠；甲○○部分見警卷第18頁、偵二卷第31頁、102 年度核交字第46號卷《下稱偵一卷》第3頁反面、本院卷第 34頁不爭執之事實㈠），並有甲○○提出簡訊翻拍照片7紙 在卷足憑（見偵二卷第32至34頁），告訴人亦坦承其與前男 友「順仔」及丁○○之姐「葉子」間有三角糾紛，且有傳送 上開簡訊之事實（見偵一卷第4頁、偵二卷第39頁反面）。 復參被告丁○○於偵查中供述：「我與甲○○是男女朋友， 與乙○○沒有瓜葛，為什麼簡訊傳到我，我才會覺得生氣， 才會想要找她（指告訴人）理論」、「我只是要跟乙○○理 論」（見偵二卷第39頁反面、偵一卷第3頁反面），被告甲 ○○於偵查中供述：「當初是乙○○先以簡訊挑釁我們，所 以才發生這些衝突」（見偵二卷第31頁）等語，可見本件爭 執是起因於告訴人傳送上開簡訊，引發被告丁○○不滿，適 於上揭時、地偶遇告訴人，即衝動上前要與告訴人理論至明 。 三、告訴人於警詢指訴：男生（指被告丁○○）是以徒手攻擊我 後腦杓及用腳猛力踹我，女生（指被告甲○○）是以雙手抓 住我的頭髮後再用腳猛力踹我。我和公司的同事一起…我進 入店內想先佔位，不知何故我後方的男子（指被告丁○○） 就走到我後方由後出手打我左臉頰，隨後就將我從椅子拉下 往外拖，…又出手毆打我頭部，…娃娃（即被告甲○○）也 衝到我旁邊出手拉扯我的頭髮，娃娃就和男子均出腳踹我身 體及腹部、大腿等處（見警卷第2、5頁），於偵查中指訴： 我一到現場坐下，丁○○先出手打我臉頰，再拉我頭髮往外 拉出去，後來還用手打我後腦，後來甲○○再衝過來扯我頭 髮，他們二人都有用腳踹我的大腿（見偵一卷第3頁反面） 等語，核與證人即與告訴人同往海產店同事綽號「小雪」之 甘雅惠於偵查中證述：我當時騎機車與我同事冰兒下車，我 停好車後一轉就看到乙○○被綽號「子揚」的人打，另綽號 「娃娃」之人有抓乙○○頭髮（見偵二卷第30頁反面），於 原審證述：我看到丁○○打乙○○的頭，之後丁○○與乙○ ○二人互相拉扯，…看到乙○○被打到頭部、腳部，丁○○ 有打乙○○…我看到丁○○從乙○○的頭打下去…丁○○一 出來時就有出聲罵人，我停好車一轉過頭，就看到了等語（ 見原審卷第38至39頁反面）相符，而被告甲○○自警詢、偵 查、原審至本院審理時始終自白有拉扯告訴人頭髮，對於有 無以腳踹告訴人部分，則稱：記不起來（見警卷第19頁）， 但並無否認之意思。稽之告訴人提出其在案發當日就診之郭 綜合醫院診斷證明書記載「頭部挫傷、腹部挫傷」（見警卷 第28頁），及案發當日所拍攝之頭部與腹部照片，其額頭上 方、臉頰右上方及腹部右上方均有明顯可見之紅色挫傷（見 警卷第27頁上方），告訴人指訴其遭被告丁○○毆打及腳踹 乙節，與診斷證明書之記載一致。其次，告訴人指訴其右大 腿上側瘀青係遭被告二人以腳踹傷部分，亦有郭綜合醫院 101年9月22日就診之診斷證明書所載「右大腿陳舊性瘀血12 ×8公分」足憑（見警卷第29頁），此與告訴人提出於案發 後101年9月22日所拍攝之右大腿患部照片（見警卷第27頁下 方）亦無不合，並參郭綜合醫院103年7月24日郭綜發字第00 0000000號覆函說明：「據病歷記載，101年9月19日當日無 可見之擦傷或血腫，101年9月22日檢視右大腿外上側有一12 ×8c㎡瘀青，或有可能為101年9月19日當日不明顯，而在 101年9月22日瘀青浮現」等情（見本院卷第47頁），可見該 瘀青並非於受腳踹當時立現，而係數日後始浮現，該瘀青部 位益證告訴人指訴遭被告二人以腳踢其腹部、大腿等處，與 事實相符。從而，告訴人指訴其遭被告二人共同傷害之情節 ，與上開證人甘雅惠之證言及被告甲○○自白之供述大致相 符，亦有上開郭綜合醫院診斷證明書2紙及傷勢照片3張可資 佐證，自屬真實可採 四、被告丁○○因告訴人傳送簡訊之事與告訴人發生嫌隙，衍生 不滿，業如前述，參其於警詢稱：「因當日我和甲○○在『 ○○海產店』吃完東西正要離開時，我看見乙○○他們也也 正要進來店內，我原本有要衝上打乙○○的意思，但被甲○ ○所阻止」（見警卷第16頁），於偵查中稱：「當時我原本 在吃東西準備離開，乙○○剛好進入餐廳，我要上前理論， 甲○○看到，怕我打乙○○，把我擋開，後來就與乙○○發 生拉扯」等語（見偵二卷第31頁），被告甲○○於警詢則稱 ：「本來我男友丁○○要衝過去質問乙○○為何打簡訊挑釁 我們，但被我阻止」等語（見警卷第18頁），可見被告丁○ ○在海產店偶遇告訴人時，甚為衝動，不僅有立即上前與告 訴人理論之客觀舉動，亦有毆打告訴人之主觀意欲，則倘被 告丁○○並無任何傷害告訴人之動作，甲○○何須出面阻止 ，並拉扯告訴人之頭髮？且告訴人傳送之簡訊內容與甲○○ 無涉，甲○○亦非事發當時率先衝上前與告訴人理論之人， 如被告丁○○僅是與告訴人理論，並未動手，則所理論之事 既與甲○○無關，甲○○何致於要率先上前拉扯告訴人頭髮 ？即或甲○○先行上前拉扯告訴人頭髮，倘被告丁○○並無 任何共同傷害之犯意聯絡，應可輕易阻止，何以卻未加以阻 止？況甲○○身為女子，以其一人之力拉扯告訴人頭髮，在 告訴人亦反抗，且現場尚有告訴人同行同伴阻擋之情況下， 應不致於造成告訴人上揭多處身體傷害。又參以證人甘雅惠 原審證述：當下有很多人圍住在那邊阻止他們打架…停好車 0轉頭就看到丁○○在打乙○○，我就跑過去把他們拉開， 其他人也跟著跑過來把他們拉開等語（見原審卷第38頁反面 、第39頁反面），可見阻擋及拉開被告丁○○之人，並非甲 ○○，被告丁○○應係藉詞甲○○阻擋，以掩飾其有毆打告 訴人之事實，而被告甲○○所述被告丁○○係在其阻止下未 毆打告訴人云云，應係出於男女朋友之情而為迴護之詞，與 被告丁○○辯無傷害之意，均無足採，渠二人間顯係因告訴 人傳送簡訊中有對被告丁○○不友善之文字，被告丁○○適 見告訴人時，一時衝動率先上前毆打告訴人頭部，被告甲○ ○見狀亦加入拉扯告訴人頭髮，並與被告丁○○共同以腳踹 告訴人之腹部、大腿等處，堪認渠等間對於傷害告訴人有共 同犯意聯絡及行為分擔，因而致告訴人受有頭部挫傷、腹部 挫傷及右大腿上側瘀傷等傷害，告訴人所受傷害與被告二人 共同傷害行為間，顯有相當因果關係。 五、證人甘雅惠雖於警詢時證僅稱見到綽號「娃娃」的被告甲○ ○以徒手拉扯告訴人頭髮，未見有男子毆打告訴人等語（見 警卷第22至23頁），與前引其偵查及原審中證述所見聞之事 實有異，惟證人之證述有部分前後不符，或相互間有所歧異 時，究竟何者為可採，法院得本於自由心證予以斟酌，作合 理之比較，依據經驗法則予以判斷，定其取捨，尤其關於行 為經過之細節，難免因人之記憶客觀上之侷限或時隔日久而 有錯誤，或因證人之個人原因，未能完整陳述，然苟於其基 本事實陳述之真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有 不符或矛盾，即認其全部不可採信（最高法院101年度台上 字第6450號判決）。查證人甘雅惠於偵查及原審結證陳述所 見聞被告二人毆打告訴人之情節，前後大致相符，且與告訴 人指訴情節一致，而告訴人指訴遭被告二人傷害之過程，亦 有前引郭綜合醫院診斷證明書2紙與傷勢照片3張可資佐證， 堪信為真實，因認證人甘雅惠此部分所述，應無不實。其次 ，被告二人均供承認識甘雅惠，與甘雅惠沒有任何仇恨（被 告丁○○部分見警卷第15至16頁；被告甲○○部分見警卷第 19至20頁），因認證人甘雅惠應無干冒偽證罪刑事處罰之風 險設詞誣陷被告二人必要，況被告丁○○對於原審認定其有 與甲○○共同傷害告訴人判處罪刑，未據聲明不服提起上訴 ，堪信告訴人指訴其有與甲○○共同傷害之事實，尚非虛妄 ，尚難以證人甘雅惠警詢所述就被告丁○○部分與其嗣後偵 查及原審所述有異，即謂所述全部不可採信，其警詢所述顯 係有所保留，與其偵查、原審所述，既有不相容之處，本院 採信其偵查及原審證言，當然排除其警詢之證言，此為法院 取捨證據法理之當然結果（最高法院97年度台上字第6235號 判決參照），故甘雅惠警詢所述，自不足為有利被告丁○○ 之認定。 六、檢察官上訴意旨另以被告二人共同徒手毆打告訴人，致告訴 人受有頭部外傷併腦震盪症候群，並導致外傷性雙眼內斜視 ，已無法復原而嚴重減損視能，認為被告所為係犯刑法第 277條第2項後段、第1項之傷害致重傷罪。惟查： ㈠刑法第10條第4項第1款所定毀敗或嚴重減損一目或二目之視 能之重傷，係指一目或二目之視能完全喪失，或雖未喪失， 但已有嚴重減損之情形，而其情形，並不以驗斷時之狀況如 何為標準，如經過相當之診治，而能回復原狀，或雖不能回 復原狀而只減衰，但未達嚴重減損其視能之程度者，仍不得 謂為該款之重傷（最高法院98年台上字第4233號判決參照） ㈡檢察官循告訴人上訴意旨認為告訴人所受「雙眼內斜視」（ 包括雙眼複視）之傷害，屬無法復原之重傷，固有告訴人提 出成大醫院診斷證明書5紙附卷（分別見偵二卷第13、14頁 ，103年度請上字第94號卷第3、4頁，本院卷第150頁），並 據成大醫院103年10月28日成附醫醫事字第0000000000號函 檢附之103年10月16日診療資料摘要表說明「依000-00 -00 與000-00-00眼科門診紀錄知病人雙眼外傷性內斜視無法恢 復，對日常生活可能會有影響，尤其是需立體感的部分（抓 東西、開車、騎車）」及該院103年12月11日成附醫醫事字 第0000000000號函檢附之103年11月18日診療資料摘要表記 載「依000-00-00與000-00-00門診紀錄，雙眼複視與雙眼內 斜視是由外傷引起」、「病人自述眼睛症狀是000-00-00後 出現，故無法排除是否為這次事件所造成（在000-00-00之 前並無眼科門診紀錄）」（見本院卷第91至92頁、第95至96 頁）等情可參。惟查，斜視是指兩隻眼睛的視線無法同時落 在想要看的目標物上，一眼看著目標時，另一眼卻看到別的 地方，每雙眼睛外壁有六條肌肉來控制眼球上下左右各方向 轉動，若六條肌肉作用力量不平衡時，即會產生斜視。內斜 視俗稱「鬥雞眼」，眼位向內偏斜，看東西時有一眼對準物 體，也是斜視最常見的一種，內斜視會導致方向辨識困難或 複視的情形，內斜視有許多不同的原因，重大的頭部外傷也 可能引起內斜視，斜視可經由手術治療，以手術的方法調整 外眼肌的強度與附著點的位置，使眼位趨於正常，但並非所 有的斜視都需要手術治療，亦可經由配戴適當之遠視眼鏡或 雙光鏡矯正（參照網路馬偕紀念醫院眼科陳立仁醫師「漫談 斜視」、博士倫股份有限公司「內斜視」、高雄榮總醫院「 漫談複視」、林新醫院眼科莊雪霞主任「認識斜視」等資料 ，見本院卷第97至105頁）。前引成大醫院103年10月16日診 療資料摘要表雖診斷告訴人「雙眼外傷性內斜視無法恢復， 對日常生活可能會有之影響，是在需立體感的部分（抓東西 、開車、騎車），但影響生活至何種不便程度，因人而異， 無法百分百準確評估」（見本院卷第92頁），可見雙眼內斜 視係因雙眼無法對焦，影響需立體感的視覺，惟視覺機能並 未完全喪失，亦無達到嚴重減損視能之程度，且可經由手術 或配載適當眼鏡矯正，亦非屬重大不治或難治之傷害，不能 認為係重傷害。 ㈢再稽之上開告訴人提出之5紙診斷證明書，告訴人係於102年 3月15日、同年3月25日經成大醫院診斷「頭部外傷及雙眼複 視」、「頭部外傷併腦震盪症候群，雙眼複視」等病症，距 案發時間101年9月19日已近六月，告訴人「雙眼內斜視」則 至103年2月24日、4月17日及10月30日始經診斷，與案發時 間相隔逾一年五個月，且上開成大醫院103年11月18日診療 資料摘要表是依告訴人「自述眼睛症狀是000-00-00後出現 」，始推測無法排除是否為本案事件所造成，即非純然客觀 ，且未肯定確與本案事件有因果關聯，因此，是否即可認定 該傷勢必然係遭被告二人於案發101年9月19日毆打所致，尚 非無疑。本院經函詢告訴人案發當日就診之郭綜合醫院，該 院以103年12月22日郭綜發字第000000000號函覆「據病歷記 載，101年9月19日前未經本院診斷『雙眼內斜視』或『雙眼 複視』之病症，且其後門診亦無經本院診斷因頭部外傷造成 之『雙眼內斜視』或『雙眼複視』之病症」，有該函及告訴 人在該院就診病歷附卷可稽（見本院卷第48至54頁、第128 頁），是告訴人嗣後縱經成大醫院診斷有「雙眼內斜視」及 「雙眼複視」之病症，尚難遽認與被告二人為本案傷害行為 間有何相當因果關聯。此外，亦無其他證據足認告訴人所指 其雙眼內斜視為被告二人傷害行為所造成，告訴人此項主張 ，要無可採。 七、綜合上情，被告丁○○、甲○○二人本於共同傷害之犯意聯 絡，由被告丁○○徒手毆打告訴人頭部、臉頰，被告甲○○ 拉扯告訴人頭髮，二人復以腳踹告訴人之腹部、右大腿上側 等處，致告訴人受有頭部挫傷、腹部挫傷及右大腿12×8c㎡ 瘀青等傷害，被告二人共同傷害犯，事證明確，堪予認定， 應依法論科。 參、論罪科刑之理由 一、核被告丁○○、甲○○為，均係犯刑法第277條第1項之傷害 罪。被告二人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法 第28條規定，應論以共同正犯。 二、撤銷原審判決之理由 原審以被告二人犯傷害罪，罪證明確，予以論罪科刑，固非 無見，惟：㈠原判決就被告丁○○部分，於理由認定被告丁 ○○所為與共同被告甲○○間有犯意聯絡及行為分擔，為共 同正犯，並爰引刑法第28條之規定，惟主文僅諭知「丁○○ 傷害人之身體」，即有主文與理由不符之矛盾。㈡告訴人所 受傷害除頭部挫傷及腹部挫傷外，另有右大腿上側12×8c㎡ 之瘀青，原審判決就被告二人傷害之犯罪事實均未認定有上 開右大腿上側瘀青之傷害，尚有未洽。檢察官上訴意旨以告 訴人「雙眼內斜視」及「雙眼複視」之病症與被告二人之傷 害行為有相當因果關係，認被告二人應論以傷害致重傷罪； 被告甲○○上訴主張僅是互相拉扯而已，指摘原審判決太重 云云，雖均無理由，惟原審既有前述未洽之處，均應由本院 撤銷改判之。 三、爰審酌本案衝突起因於告訴人與被告丁○○之姐「葉子」及 男友「順仔」間有感情糾紛，告訴人於傳送之簡訊中提及被 告丁○○時使用不友善之文字，導致被告丁○○心生不滿。 被告丁○○、甲○○於海產店適遇告訴人，被告丁○○一時 衝動上前理論，二人繼而共同毆打告訴人，應屬突發事件之 犯罪動機，被告丁○○係率先毆打告訴人頭部、臉頰，被告 甲○○見狀拉扯告訴人頭髮，二人再以腳踹告訴人腹部與右 大腿處，被告丁○○參與程度較重，且自始至終矢口否認犯 行，未見有何道歉與賠償之表示，被告甲○○參與程度較輕 ，事後認罪坦承大部分犯行，且嘗試與告訴人和解，復於本 院審理時經由辯護人表示欲提出新台幣（下同）10萬元賠償 告訴人，經告訴人拒絕後，乃稱願提高賠償金額至20萬元， 雖未為告訴人所接受（見本院卷第147頁反面），但已顯現 悔悟之意，犯後態度良好。並審酌告訴人所受傷害程度，被 告丁○○高中畢業之智識程度，於原審陳述現任職朋友的卡 拉OK店，離婚，育有一子就學中（見原審卷第41頁），暨被 告甲○○高中畢業之智識程度，於原審陳述任職卡拉OK店擔 任經理，目前與未成年兒子同住（見原審卷第27頁），兼衡 被告二人與告訴人相識曾有同事關係、被告二人之犯罪手段 、目的等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並均 諭知易科罰金折算標準。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項、第41條第1項前段， 刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。 本案經檢察官許美女到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 2 月 3 日 刑事第三庭 審判長法 官 高明發 法 官 吳志誠 法 官 林逸梅 以上正本證明與原本無異。 檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書 ，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由 書。 被告二人均不得上訴。 書記官 謝文心 中 華 民 國 104 年 2 月 3 日 附錄本判決論罪科刑法條 刑法第277條（普通傷害罪） 傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下 罰金。 犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑； 致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。