臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　103年度侵上訴字第982號 上　訴　人 即　被　告　胡家寶 選任辯護人　王進輝律師（扶助律師） 上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院10 3 年度侵訴字第61號中華民國103 年10月27日第一審判決（起訴 案號：臺灣臺南地方法院檢察署102 年度偵字第16437 號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於胡家寶於民國一○一年六月間某日在臺南市七股區某 處所犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪（即原判決事 實欄一㈢前段所示）及定應執行刑部分均撤銷。 胡家寶對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻之行為，處有期 徒刑拾月。 其他上訴駁回。 前揭撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有 期徒刑肆年。 事 實 一、胡家寶係甲○（代號0000000000號，民國00年0 月生，真實 姓名年籍詳卷）之溜冰教練，自甲○就讀國小一年級起即開 始指導甲○之溜冰技術，並自甲○國小四、五年級起積極培 養甲○成為選手參與各項溜冰比賽，甲○乃因訓練關係而受 胡家寶之照護。詎胡家寶為逞私慾，明知甲○於民國99年 8 月間至101 年3 月間係未滿14歲、於101 年6 月間至102 年 1 月間係14歲以上未滿16歲之女子，年幼懵懂，且係屬因訓 練關係而受其照護之人，對其信賴有加，竟罔顧師生倫常， 利用因上開訓練照護關係開車載甲○前往臺南市安平區、南 化區、七股區等處練習、表演或出國參加比賽之機會，以未 至違反甲○意願程度之方式，先後對甲○為下列猥褻或性交 行為： ㈠於99年8 月間某日（即甲○升國中一年級之暑假期間）及該 日之後數月至101 年3 月前間之某三日（即甲○就讀國中一 、二年級期間），分別基於對甲○（此時未滿14歲）為猥褻 行為之犯意，在臺南市安平區海邊附近，由胡家寶所駕駛之 自小客車內，以手指隔著甲○褲子或將手指伸入甲○褲子內 撫摸甲○性器官之外陰部共四次。 ㈡於101 年6 月間某日，基於對甲○（此時14歲以上未滿16歲 ）為猥褻行為之犯意，在臺南市南化區某處，由胡家寶所駕 駛之自小客車內，以手指伸入甲○之褲子內撫摸甲○性器官 之外陰部一次。 ㈢於101 年6 月間某日（與上開㈡所述不同日），基於對甲○ （此時14歲以上未滿16歲）為猥褻行為之犯意，在臺南市七 股區某處，由胡家寶所駕駛之自小客車內，以手伸入甲○之 褲子內撫摸甲○之性器官一次。 ㈣於101 年10月間陪同甲○至大陸地區安徽省合肥市參加溜冰 比賽之某日，基於對甲○（此時14歲以上未滿16歲）為性交 之犯意，在該地某飯店內，以其性器官插入甲○之性器官而 為性交行為一次。又於102 年1 月間某日，亦基於對甲○（ 此時14歲以上未滿16歲）為性交之犯意，在臺南市安平區海 邊附近，由胡家寶所駕駛之自小客車內，以性器官插入甲○ 之性器官而為性交行為一次。 二、嗣因甲○於102 年5 月間發現自己懷孕，並於同年00月00日 產下一子（代號0000000000B ），始由法定代理人陪同報警 而循線查知上情。 三、案經臺南市政府警察局第五分局報請臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分： 一、有關原判決諭知無罪部分，未據檢察官提起上訴，此部分業 經確定，故未在本院審理範圍，合先敘明。 二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 關 於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳 聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明 文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人 進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第159 條之 1 至第159 條之4 並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非 必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據 處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處 分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高 法院98年度台上字第7956號、97年度台非字第5 號判決意旨 參照）。查本件所引用下列被告以外之人於審判外之各項言 詞陳述及書面證據，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序 時，均表示同意列為證據，並捨棄詰問，又未於言詞辯論終 結前聲明異議，本院審酌該等供述及書面證據之取得過程並 無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯 性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示 予檢察官、被告、辯護人表示意見，對於證據能力之適格， 均未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之 彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。至於以 下所引用不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證 據，依法亦應有證據能力。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 上開事實，業據被告迭於警詢、偵查、原審及本院準備程序 、審理時坦承不諱（警卷第2 、4 頁；偵卷第16頁正反面、 第34頁正反面；原審卷第21頁正反面、第22頁正反面、第39 頁反面、第40頁反面至第41頁反面；本院卷第62頁正反面、 第64頁反面至第65頁反面、第81頁反面、第84頁正反面）， 核與證人即被害人甲○於警詢、偵查時指訴其確有遭被告以 手指猥褻或以性器官插入性交之情節大致相符（警卷第5 至 8 頁、第9 至10頁；偵卷第12頁正反面、第24頁正反面）， 並有真實姓名對照表、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、甲 ○自被告受孕所生之子之出生證明書、和解書、甲○回憶後 自述被害次數之書面資料、內政部警政署刑事警察局103 年 1 月8 日刑生字第0000000000號鑑定書【親子血緣關係鑑定 】各1 份、甲○參賽個人簡歷冊1 冊在卷可稽（警卷第18、 19頁袋內；偵卷第19頁、第26至27頁；外放牛皮紙袋內；偵 卷第25至27頁、第42頁證物袋內），足認被告之任意性自白 ，核與事實相符，堪予採信。是本件事證明確，被告所涉上 開各犯行洵堪認定，應依法論科。 二、論罪科刑： ㈠刑法第228 條第1 項、第2 項之利用權勢或機會性交或猥褻 罪，指基於上下從屬支配或優勢弱勢之關係而產生對於被害 人之監督、扶助或照顧之權限或機會，而有此身分之行為人 憑藉該監督權所產生之權力或影響力，或趁照顧、扶助之時 機，對迫於無奈而不得不順從之被害人為猥褻之行為之謂； 犯本罪而同時具備同法第227 條各項以年齡為特別因素之要 件者，不論行為人與被害人間具有何種特定關係，均應成立 各該條之罪，不能論以本罪。另刑法第228 條第1 項、第 2 項之利用權勢或機會性交或猥褻罪，係因加害之行為人與被 害人間具有親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、 公務、業務或其他類似之關係，而利用此權勢或機會，進行 性侵害，被害人雖同意該性行為，無非礙於上揭某程度之服 從關係而隱忍屈從，性自主意思決定仍受一定程度之壓抑， 故獨立列為另一性侵害犯罪類型，但如被害人係未滿14歲或 14歲以上未滿16歲之人時，縱被告係利用權勢或機會，對於 具有上開關係之人而為猥褻或性交行為，亦應依吸收關係（ 重行為吸收輕行為），直接課以對於未滿14歲或14歲以上未 滿16歲之男女為猥褻或性交罪責，不發生與刑法第228 條想 像競合犯從一重處斷之問題（最高法院51年台上字第1214號 判例、99年度台上字第5201號、99年度台上字第2443號判決 意旨參照）。再者，以性器進入他人之性器或使之接合，為 刑法第10條第5 項第1 款所稱之「性交」行為。而所謂「猥 褻」行為，係指刑法第10條第5 項所稱「性交」以外，凡客 觀上足以刺激或滿足性慾且與「性」之意涵包括性器官、性 行為及性文化有關，而侵害性自主決定權及身體控制權之行 為（最高法院99年度台上字第3850號判決意旨參照）。 ㈡查被告係甲○之溜冰教練，自甲○就讀國小一年級起即開始 指導甲○之溜冰技術，並自甲○國小四、五年級起積極培養 甲○成為選手參與各項溜冰比賽，甲○乃因訓練關係而受被 告之照護，而甲○於99年8 月間至101 年3 月間係未滿14歲 、於101 年6 月間至102 年1 月間係14歲以上未滿16歲之女 子，此為被告所知悉，均業如前述。被告明知上情，仍利用 對甲○上開訓練照護關係之機會，先後多次對甲○為上開猥 褻或性交行為（行為方式詳如事實欄所載），甲○雖礙於二 人關係，隱忍屈從，不敢反抗，惟並無相當之證據足以證明 被告係以強暴、脅迫或其他違反甲○意願之方式對甲○為猥 褻或性交行為，是被告上開各次行為，形式上雖分別核與刑 法第228 條第1 項、第2 項之要件相符，然因被告為上開侵 害行為時，甲○分別係未滿14歲或14歲以上未滿16歲之人， 其此部分各犯行同時具備刑法第227 條第2 項、第3 項或第 4 項有關被害人年齡之特殊要件，則揆諸前開說明，被告所 為上開各猥褻或性交行為，應依吸收關係（重行為吸收輕行 為），直接課以對於未滿14歲或14歲以上未滿16歲之女子為 猥褻或性交罪責，均不另論刑法第228 條之利用機會猥褻或 性交罪。是依甲○年齡區分，核被告所為①就事實欄一㈠所 示部分，均係犯刑法第227 條第2 項之對於未滿14歲之女子 為猥褻之行為罪共四罪；②就事實欄一㈡、㈢所示部分，均 係犯刑法第227 條第4 項之對於14歲以上未滿16歲之女子為 猥褻之行為罪共二罪；③就事實欄一㈣所示部分，均係犯刑 法第227 條第3 項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪 共二罪。又刑法第227 條第2 項、第3 項、第4 項之罪，係 分別以被害人年齡未滿14歲或14歲以上未滿16歲為其處罰條 件，係就被害人為兒童或少年所定之特別處罰規定，依兒童 及少年福利與權益保障法第112 條第1 項但書規定，自無再 適用該條前段規定加重其刑之餘地，附此敘明。 ㈢公訴意旨雖認被告於99年7 、8 月後至101 年1 月底間及自 101 年2 月間某日起至101 年4 月某日前（即甲○滿14歲之 前）之間，分別在臺南市安平區等處，以手指或性器官插入 陰道方式對甲○為三次性交行為（原起訴於此期間內對甲○ 性交二十二次，其中十九次業經原審判決無罪確定，無罪部 分不在此範圍內），因認被告此部分行為均係犯刑法第 227 條第1 項之對於未滿14歲之女子為性交罪嫌云云。惟查被告 否認於該段期間內有對甲○為性交之行為，僅供承其曾於99 年8 月間某日之後數月至101 年3 月前間之某三日（不含如 事實欄一㈠所示於99年8 月間某日〈即甲○升國中一年級之 暑假期間〉之該次猥褻行為），在臺南市安平區海邊附近之 車內，以手指撫摸甲○性器官之外陰部而另行對甲○為猥褻 行為三次之事實（原審卷第21頁正反面、第40頁正反面、第 41頁正面；本院卷第62頁反面、第64頁反面、第81頁反面、 第84頁正面），且甲○於警詢、偵查中所指被告於此段期間 內對其為數次插入性交行為之事實，除甲○之指訴外，尚乏 其他積極證據足以佐證，自難憑以遽認被告就此部分涉有對 甲○為性交行為之情事。故有關此三次犯行應僅能認定被告 係對甲○為猥褻之行為，而均應構成刑法第227 條第2 項之 對於未滿14歲之女子為猥褻之行為罪（即如事實欄一㈠部分 ，除99年8 月間某日〈即甲○升國中一年級之暑假期間〉該 次行為以外之其餘三罪）。是公訴意旨認被告此部分所為均 係犯刑法第227 條第1 項之罪，容有誤會，然其基本社會事 實相同，爰依法變更起訴法條。公訴意旨另認被告自101 年 4 月某日起（即甲○滿14歲起）至102 年4 月底止，分別在 臺南市七股區等處，以性器官插入陰道方式對甲○為二次性 交行為（原起訴於此期間內對甲○性交二十五次，其中二十 一次業經原審判決無罪確定，另二次業經本院認定有罪，詳 如事實欄一㈣所示，以上無罪及有罪共二十三次部分均不在 此範圍內），因認被告此部分行為均係犯刑法第227 條第 3 項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪嫌云云。惟查被 告除坦承有於如事實欄一㈣所示時、地，以性器官插入甲○ 性器官而對之為性交行為二次（此部分業經本院認定有罪， 詳如前述）外，否認於上開期間內另有對甲○為二次插入性 交行為，並供稱：於101 年6 月間某日，在帶甲○前往臺南 市○○國小上課途中，伊有用手伸入甲○褲內撫摸甲○之陰 部一次；另於101年6月間某日（與上開在南化區所犯之該日 不同日），在帶甲○前往臺南市七股區途中，伊有用手伸入 甲○褲內撫摸甲○之陰部一次；此二次僅有撫摸行為，並無 插入行為等語（偵卷第16頁反面；原審卷第21頁正反面、第 39頁反面、第40頁反面至第41頁正面；本院卷第64頁反面至 第65頁正面、第84頁反面），且甲○於偵查中所指被告於此 段期間內在臺南市南化區、七股區各對其為性交行為一次之 事實，除甲○之指訴外，尚乏其他積極證據足以佐證，自難 憑此即遽認被告就此部分亦有對甲○為性交之行為。至於被 告就如事實欄一㈢所示即在七股區發生之該次行為，雖曾於 原審103年10月7日審理時供稱：七股那次有用手指插入甲○ 下體云云，然觀其於102年12月10日初次偵訊時即已供明： 帶去七股那次，是用手伸到甲○的褲子內碰到她的陰唇等語 （偵卷第16頁反面），則被告就此所述已有不一致，其非無 可能因時間之經過，致事後之記憶有誤，是被告於原審103 年10月7日審理時所供：在七股區那次有以手指插入甲○下 體云云，是否確與事實相符，非無疑義。此外，甲○於偵查 中亦自承係憑印象所及而回憶受害情節，則其就此部分之記 憶是否無誤，亦非無疑。準此，在無其他補強證據足以擔保 甲○此部分記憶之正確性之下，依罪疑惟輕原則，自應為有 利被告之認定。是有關在南化區、七股區所發生之上開二次 犯行，應僅足認被告係對甲○為猥褻之行為，而均應構成刑 法第227條第4項之對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻之行 為罪（即如事實欄一㈡、㈢所示二罪）。是公訴意旨認被告 此部分所為均係犯刑法第227條第3項之罪，同有未洽，然其 基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。 ㈣被告所犯對於未滿14歲之女子為猥褻之行為罪共四罪、對於 14歲以上未滿16歲之女子為猥褻之行為罪共二罪、對於14歲 以上未滿16歲之女子為性交罪共二罪合計共八罪，其犯意各 別、行為互殊，應分論併罰。 三、本院撤銷改判及維持原判決之理由： ㈠關於被告於101 年6 月間某日在臺南市七股區某處對甲○所 犯即本判決如事實欄一㈢所示部分（即原判決事實欄一㈢前 段所示部分）【撤銷改判部分】： 原審判決以被告此部分犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固 非無見。惟查：被告就此部分所為，係犯刑法第227 條第 4 項之對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻之行為罪，業經本 院認定敘明如前。原審疏未詳查，致認被告此部分所為係犯 刑法第227 條第3 項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交 罪，尚有未洽。被告上訴意旨以此為由指摘原判決此部分不 當，為有理由，自應由本院將原判決有關此部分罪刑及所定 應執行刑部分予以撤銷改判，期臻適法。爰審酌被告擔任被 害人甲○之溜冰教練多年，深得被害人之信任，且為人師表 ，本應嚴守師生及男女相處之份際，不應有逾矩之行為，亦 應深知他人之身體自主權不容任意侵犯，詎其竟利用指導訓 練甲○溜冰技術而得以與甲○獨處之機會，對年幼之甲○為 猥褻之行為，使甲○身心受創，惡性非輕，且對甲○將來一 生之影響既深且遠，所生損害非微。惟念其犯後坦承犯行， 且與甲○及其法定代理人就民事賠償一事達成和解，賠償甲 ○新臺幣（下同）50萬元（參偵卷第42頁證物袋內之和解書 ），頗有悔意，且甲○及其法定代理人亦於和解書內表明「 體認被告之誠意，願意原諒被告之行為」等語（參同上和解 書），兼衡被告前未曾受徒刑以上刑之宣告（參臺灣高等法 院被告前案紀錄表），自承係大學肄業之智識程度，目前已 離婚、無業等一切情狀，就被告於101 年6 月間某日在臺南 市七股區某處所犯對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻之行 為罪部分，量處有期徒刑十月。 ㈡就本判決如事實欄一㈠、㈡、㈣所示部分（即原判決事實欄 一㈠、㈡及一㈢中段、後段所示部分）【上訴駁回部分】： 原審以被告此部分各犯行罪證明確，因予分別適用刑法第22 7 條第2 項、第3 項、第4 項之規定，並審酌被告擔任甲○ 之溜冰教練，當深知他人之身體自主權不容任意侵犯，且為 人師表，本應嚴守師生及男女相處之份際，不應有逾矩之行 為，詎其竟利用指導訓練甲○溜冰技術而得以與甲○獨處之 機會，對年幼之甲○為猥褻、性交之行為，使甲○身心受創 ，惡性非輕，並導致荳寇年華之甲○因而懷孕、生子，對其 將來一生之影響既深且遠，所生損害非微。惟念其犯後坦承 犯行，且與甲○及其法定代理人就民事賠償一事達成和解， 賠償甲○50萬元，兼衡被告之素行、犯罪動機、手段、目的 及大學肄業之智識程度，當時從事游泳及溜冰教練之工作， 月收入不固定，平均約數萬元，已離婚，育有一女之生活狀 況等一切情狀，而就被告所犯對於未滿14歲之女子為猥褻之 行為罪共四罪部分，各量處有期徒刑一年六月；就對於14歲 以上未滿16歲之女子為猥褻之行為罪共一罪部分（即在南化 區所犯之該次犯行），量處有期徒刑十月；就對於14歲以上 未滿16歲之女子為性交罪共二罪部分，各量處有期徒刑三年 二月。本院審核原審就此部分認事用法俱無不合。又量刑輕 重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責 任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度 ，即不得遽指為違法。查原審判決就此部分犯行已詳細記載 其審酌科刑之一切情狀之理由，其所量處之刑，既未逾越法 定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形 。是本院認原審就此部分各罪所量處之刑度，亦屬允當。被 告上訴意旨認原審量刑過重，因而指摘原判決此部分不當， 為無理由，應予駁回。 四、本件被告所犯上開八罪，符合數罪併罰之要件，爰依法就被 告所犯前揭撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分之各罪 所處之刑，定其應執行有期徒刑四年，以示懲儆。 叁、適用之法律： 一、刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段、第300條。 二、刑法第227 條第2 項、第3 項、第4 項、第51條第5 款。 本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 3 月 31 日 刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮 法 官 蔡奇秀 法 官 陳連發 以上正本證明與原本無異。 被告就對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻之行為罪部分，不得 上訴。 其餘如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀， 其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由 書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳筱婷 中 華 民 國 104 年 3 月 31 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第227條 對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期 徒刑。 對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下 有期徒刑。 對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期 徒刑。 對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以 下有期徒刑。 第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。