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臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　103年度軍上更(一)字第1號 上　訴　人　國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官 上　訴　人 即　被　告　郭名翔 上列上訴人因被告違反職役職責案件，不服國防部南部地方軍事 法院１０１年度訴字第３２３號，中華民國１０２年２月２３日 第一審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署１０１ 年度偵字第１６０號），提起上訴，判決後，經本院第三審審理 時發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 郭名翔無罪。 理 由 一、公訴意旨略以：郭名翔（民國○○○年○○月○日入伍，係 前聯合後勤學校○○軍官○○○年第○梯次，已於○○○年 ○月○日退伍，○○役），原係空軍第000000000 00000000000000般外科醫官，緣於１０１年 ３月２９日８時至翌（３０）日８時擔任該中隊特車待命醫 官期間，依該聯隊１００年５月４日○○聯督字第○○○○ ○○○○○○號令頒之「○軍第○○○○○飛機失事預防計 畫」規定，屬救護組人員，任務為搶救飛行員及警戒，值勤 時間採２４小時機動待命，期間均應留守於醫務中隊值勤， 未向權責長官報請核准，不得擅離職守，為衛、哨兵以外其 他擔任警戒職務之人。詎郭名翔明知當（２９）日８時至翌 （３０）日８時係擔任中隊特車待命醫官職務，未經權責長 官核准，於同（２９）日１７時許，基於擅離勤務所在地之 犯意，無正當事故而擅自離開勤務處所即醫務中隊至聯隊營 區重量訓練室、南疏散道、大坪等處運動，棄警戒職務於不 顧，迄至同（２９）日２１時許始返回中隊。因認郭名翔涉 犯陸海空軍刑法第三十五條第一項前段擅離職役職責罪嫌云 云。 二、按被告郭名翔雖已於○○○年○月○日退伍，有國防部空軍 司令部○○○年○月○日（○○○）○○○字第○○○號被 告退伍令影本在卷可參（見原審卷第１００頁），惟其犯罪 及發覺時均在任職服役中，且所犯係屬陸海空軍刑法所列之 罪，依軍事審判法第一條第一項規定，原應由軍事法院審判 。惟依１０２年８月６日修正、同年月１３日公布、同年月 １５日生效施行之軍事審判法第二百三十七條第一項第一款 規定：「本法中華民國一百零二年八月六日修正之條文施行 前，已依本法開始偵查、審判或執行之第一條第二項案件， 依下列規定處理之：一、偵查、審判程序尚未終結者，偵查 中案件移送該管檢察官偵查，審判中案件移送該管法院審判 。但本法修正施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力 不受影響。」同條第二項規定：「本法中華民國一百零二年 八月六日修正之條文，除第一條第二項第二款自公布後五個 月施行外，自公布日施行。」而本案係屬軍事審判法第一條 第二項第二款之「前款以外陸海空軍刑法或其特別法」之罪 ，故自１０３年１月１３日起，依上開修正軍事審判法第二 百三十七條第一項第一款、第二項規定，應移由本院為本案 第二審管轄法院。 三、次按刑事訴訟法第三百零八條規定：「判決書應分別記載其 裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與 理由合併記載」，同法第三百十條第一款規定：「有罪之判 決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事 實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第一百五十四條第 二項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯 罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由， 於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪 事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之 「證據」，即為該法第一百五十四條第二項規定之「應依證 據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認 定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須 自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人 信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢 察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明 ，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存 在，既無刑事訴訟法第一百五十四條第二項所規定「應依證 據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由， 而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷 僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則 無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性， 無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有 證據能力之證據為限（最高法院１００年度台上字第２９８ ０號判決參照）。本案被告既經本院認定被訴罪嫌不能證明 （詳後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力 ，合先敘明。 四、訊據上訴人即被告郭名翔固供認：於１０１年３月２９日８ 時至翌（３０）日８時，伊擔任醫務中隊特車待命醫官，及 於同（２９）日１７時許，離去醫務中隊至聯隊營區重量訓 練室等處運動，並於同（２９）日２１時許始返回該中隊等 情不諱，惟堅決否認有擅離職役職責犯行，辯稱：依「空軍 第四五五聯隊飛機失事預防計畫」規定，伊待命時間係自第 一批飛機起飛前半小時或完成警戒前３０分鐘至最後一批飛 機落地或下警戒為止，當日最後一批飛機落地時間為１４時 ５０分，伊於當日１７時離開醫務中隊去運動時，非擔任警 戒職務之人，自不構成陸海空軍刑法第三十五條第一項前段 其他擔任警戒職務之人，擅離勤務所在地罪等語。 五、經查： ㈠查被告經該管中隊副中隊長劉國良少校於１０１年２月２４ 日核定自１０１年３月２９日８時起翌（３０）日８時止， 擔任該中隊特車待命醫官職務（見偵查卷第６頁），有○軍 第○醫務中隊１０１年４月６日○○聯醫字第○○○○○○ ○○○○號函所附該隊１０１年３月份值班暨休假預劃表影 本、○軍第○醫務中隊特車待命人員１０１年３月２９日交 接紀錄影本及１０１年３月特車待命飛機序列暨值特人員簽 到單等附卷可稽（見高等軍事法院高雄分院，下稱軍高院， 軍高院卷第６０頁），故被告郭名翔於１０１年３月２９日 ８時起翌（３０）日８時止，輪值特車待命醫官職務無疑。 ㈡查○軍第○○○聯隊飛機失事預防計晝第四章第六節「特車 待命任務編組與值勤規定」第二點第一項「任務編組」（見 偵查卷第１３３至１３７頁），擔任特車待命醫官職務，其 待命地點為醫務中隊，第三點第一項前段規定「待命人員採 ２４小時機動待命」，該計畫中已定有明文，業經證人林自 強即該管醫務中隊中校中隊長、證人劉國良、證人劉欣眉即 該管醫療分隊少校分隊長、證人即同為該醫療分隊醫官洪佳 賓分別於偵查及軍高院審理中均到庭證述：擔任特車待命醫 官應於醫務中隊，不能隨意離開中隊外出等語（見偵查卷第 １７６、２５３、２３１頁，軍高院卷第１１８至１２０頁 、第１２２頁），是被告擔任特車待命醫官職務期問，應於 醫務中隊待命，堪可認定。至被告所辯：依計畫第四章第六 節第三點待命規定，第一項「待命人員採２４小時機動待命 ，待命時間係自本場第一批起飛前一小時或完成警戒前３０ 分鐘至最後一批落地３０分鐘後或下警戒為止（救護及消防 組包含民航機飛行時段）」，所以伊於當（２９）日１７時 離開醫務中隊去運動時，最後一批飛機已落地，已非擔任警 戒職務之人乙節，查被告擔任特車待命醫官職務，係採２４ 小時機動待命，期間均應於醫務中隊待命，不得隨意離開（ 前述），而１０１年３月２９日特車待命醫官之解除警戒時 間為當日１８時３６分，亦有○軍第0000000000 000年９月２７日○○聯督字第○○○○○○○○○○號 函所附１０１年３月２９日終昏時間、任務派遣單等附卷可 考（見偵查卷第２７５之４、之５頁），另佐以證人即「○ 軍第○○○聯隊飛機失事預防計畫」承辦人許世琦中校於原 審中到庭證稱：解除待命或下警戒後，特車待命醫官都應該 待在醫務中隊不得離開，解除待命或下警戒後，也是處於機 動待命的狀況，這時的值勤可以比較輕鬆，待命人員可於床 上休息或者去洗澡等語（見原審卷第８９頁反面），此亦與 證人洪佳賓於軍高院審理中證述情節相符（見軍高院卷第１ ２１至１２２頁）。故被告郭名翔於１０１年３月２９日擔 任特車待命醫官職務期間，應於醫務中隊待命無訛。 ㈢至被告雖辯稱：不知「特車待命任務編組與值勤規定」，單 位亦無他人告知該規定，故不知應於醫務中隊待命云云。惟 查被告於１０１年７月２７日偵查中先供稱：伊案發前不知 道「特車待命任務編組與值勤規定」，沒有看過上開規定內 容，也沒有人告訴過伊上開規定（見偵查卷第１８８頁）， 復於同日偵查中卻又稱：伊知道「待命時間係自本場第一批 起飛前一小時或完成警戒前３０分鐘至最後一批落地３０分 鐘後或下警戒為止（救護及消防組包含民航機飛行時段）」 ，因為事前分隊長曾跟伊講過上開規定（見偵查卷第１９１ 頁），於軍高院審理中另供稱：擔任特車待命醫官於上午接 值後，便要在值日官室待命，而中午在隊上用餐，午休起床 點名後繼續在值日官室待命，晚餐有弟兄會打飯在隊上用餐 ，直到２１時可以洗澡、休息，因為寢室就是在隊上，２２ 時後可以上床休息，如無其他勤務就到早上參加隊上早點名 （見軍高院卷第１３９頁），是被告對於擔任特車待命醫官 一天的正常作息甚為熟稔，其供述前後顯屬矛盾；復參諸證 人許世琦於原審中已證稱：系爭計畫經聯隊長核可後，聯隊 有下頒命令，也有在聯隊網頁上公布（見原審卷第８８頁） ，且證人即醫療分隊少尉醫官洪佳賓於偵、審中亦證稱；伊 到部後之前的醫官及長官均有交代過，特車待命醫官值勤時 不能擅自離開待命室，被告郭名翔晚我們一梯到部，我們同 梯的三個醫官都有在伊剛到部時就有跟被告說過上開規定（ 見偵查卷第１６４至１６５頁，軍高院卷第１２２頁反面） ，證人林自強於偵查中也證稱：在醫官報到時，中隊主官（ 管）就會告知上開規定，因為飛機失事任務編組是相當重要 的勤務（見偵查卷第１７６至１７７頁），證人劉國良於偵 、審中亦證稱：有關於特車待命醫官值勤時間不得外出醫務 中隊運動之規定，單位均有利用集合時機進行宣導，告知值 勤人員必須堅守崗位，不能隨便離開（見偵查卷第２５４頁 ，軍高院卷第１１９至１２０頁），證人劉欣眉於偵查及軍 高院審理中仍證稱：因為醫官都是屬於高知識份子，對於新 到任的醫官，伊會口頭告知其待命時間及其他相關注意事項 （見偵查卷第２３３頁，軍高院卷第１０２頁反面）。準此 ，被告顯知悉○軍第○○○聯隊飛機失事預防計畫第四章第 六節「特車待命任務編組與值勤規定」，被告辯稱「不知該 規定，亦無他人告知該規定」云云，應非事實，不足採信。 ㈣被告郭名翔明知於１０１年３月２９日８時至翌（３０）日 ８時擔任特車待命醫官職務期間，應於醫務中隊待命，擔任 搶救飛行員及警戒之任務，已如上述，然被告卻於值勤時即 １０１年３月２９日１７時許，未經權責長官核准，擅自離 開醫務中隊外出運動，迄同日２１時許始返回該中隊乙節， 業據證人劉欣眉於偵查中證稱：伊於１７時許於營區內運動 時，剛好碰到被告，便一同與被告先去重量訓練室，再至南 疏散道慢跑，之後再到大坪，回到醫務中隊時已是２１時許 等語屬實（見偵查卷第２３２頁）。至證人劉欣眉雖於軍高 院審理中證稱：其為當日的駐隊主官，職責就是督導醫務中 隊的全般事務，伊就是被告的權責長官，所以被告去運動是 經過伊同意等語（見軍高院卷第１０１頁反面），惟經比對 被告於軍高院審理中所供稱：分隊長劉欣眉為當天駐隊主官 ，僅陳述換伊回隊上休息、吃飯，２２時許再回北迴園支援 任務，當時伊回到隊上換運動服後，要從隊上出去運動時， 遇到分隊長就一起去運動，所以伊認為分隊長當時有核准伊 離開（見軍高院卷第１３８至１３９頁），另輔以證人即該 管副中隊長劉國良於軍高院審理中證稱：特車待命醫官如有 事故，要請假、調班或離開，必須經由中隊長、副中隊長或 輔導長等具有權責長官以書面或口頭核准，而醫療分隊分隊 長並不具這個權限，且待命人員是不能去運動（見軍高院卷 第１１８至１２０頁）。是被告郭名翔於１０１年３月２９ 日１７時許至２１時許，未於醫務中隊待命，逕行外出運動 時，顯未具正當事故，而該管分隊長亦無明確表示解除擔任 特車待命醫官之勤務，係未經權責長官核准，而有擅自離開 勤務所在地之事實，亦堪認定。 ㈤綜上所述，足認被告明知於輪值特車待命醫官職務期間，依 規定應於醫務中隊待命，竟未經權責長官核准，擅自離開勤 務所在地，自行到別處運動乙節，屬實無訛。 六、次查： ㈠依卷附○軍第○○○聯隊飛機失事預防計畫第四章第六節「 特車待命任務編組與值勤規定」（見偵查卷第１３３至第１ ３７頁），擔任特車待命醫官其任務為搶救飛行員、警戒， 其職掌為：「⒈督導組員完成每日救護車急救車急救器材及 氧氣瓶等檢查工作，並紀錄備查。⒉到達失事地點，醫官攜 帶急救器材，駕駛兵抬擔架，俟消防人員將受傷之飛行員脫 離座艙後，立即給予適當急救，再送回醫務中隊繼續治療， （或視情況實施傷患後送）再立即返回失事點或待命室待命 。⒊複查救護車車況、無線電、氧氣壓力及急救器材之妥善 情況。」並參諸○軍第○醫務中隊特車待命勤前教育提示單 檢查項目所載「失事專線電話試通、警鈴及廣播系統測試、 值日已就位守聽電話、待命成員無怠勤或不適情況」等項（ 見軍高院卷第６２頁反面）。 ㈡而陸海空軍刑法第三十五條第一項前段所謂「其他擔任警戒 職務之人」，係指衛兵、哨兵以外擔任警衛、監護、警戒或 傳達命令之人員；另參據「國軍警衛勤務教範」第一章０１ ００１規定，所謂「警衛勤務」乃指對特定之人、物、場所 與設施實施警戒、保（監）護，以達成其安全為目的而言。 ㈢惟按法令採例示兼概括規定者，概括規定係補充例示規定之 不足，故概括規定須以類似例示規定之意旨，作為其解釋之 根據，是於解釋概括規定之內涵時，應參照例示規定之意涵 及意旨，方足以界定概括規定之文義可能範圍及整合各該規 定法價值判斷之一致性。又衛兵、哨兵或其他擔任警戒、傳 令職務之人，不到或擅離勤務所在地者，處一年以下有期徒 刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金，陸海空軍刑法第三十五 條第一項定有明文。觀諸上開陸海空軍刑法第三十五條第一 項規定，係以「衛兵」、「哨兵」為例示規定，最後再輔以 「其他擔任警戒、傳令職務之人」概括地加以規定，則該條 所謂「其他擔任警戒、傳令職務之人」，在解釋上仍須與「 衛兵」、「哨兵」具有守衛軍事地區之同質性，而以警戒或 傳令為其職務本質之人，始能為陸海空軍刑法第三十五條第 一項所稱「其他擔任警戒、傳令職務」之文義所涵攝，此為 至明之理。而特車待命醫官職務之本質係「救護飛行員」， 顯與「衛兵」、「哨兵」其任務重點在於守衛軍事地區之安 全者相去甚遠，無法混為一談，且亦與「國軍警衛勤務教範 」第1章０１００１規定所謂「警衛勤務」，所指對特定之 人、物、場所與設施實施警戒、保（監）護，以達成其安全 為目的不同。 ㈣至「○軍第○○○聯隊飛機失事預防計畫」第四章第六節「 特車待命任務編組與值勤規定」：特車待命醫官之任務為「 搶救飛行員、警戒」，此之所謂「警戒」，應係指於飛行員 起飛至降落之飛行時間保持戒備，以便於事故發生時，隨時 搶救飛行員，此與「衛兵」、「哨兵」等為守衛、保護軍事 地區，以達軍事地區之安全為目的之性質仍有不同，尚難據 此即認上訴人係擔任警戒職務之人。況依卷附之「國軍警衛 勤務教範」目錄所示，其規範之對象係針對衛兵、哨兵、安 全軍（士）官、巡查，至於特車待命醫官並未在其中，足見 「國軍警衛勤務教範」中所定實施警戒、保（監）護之人， 並未包括特車待命醫官，換言之，「國軍警衛勤務教範」適 用之對象僅止於衛兵、哨兵、安全軍（士）官、巡查，並未 及於特車待命醫官。 ㈤再「特車待命任務編組與值勤規定」第三點第一項既係規定 ：「待命人員採２４小時機動待命，待命時間為本場第１批 起飛前１小時或完成警戒前３０分鐘至最後一批落地３０分 鐘後或下警戒為止（救護及消防組包含民航機飛行時段）。 」（見偵查卷第１３５頁），是所謂「２４小時」僅係指機 動待命，實際待命時間則為「第１批起飛前１小時或完成警 戒前３０分鐘至最後一批落地３０分鐘後或下警戒為止」， 並非２４小時皆需維持實際待命狀態，更非２４小時皆擔任 警戒職務。又上開規定既稱待命時間為「本場第１批起飛前 １小時或完成警戒前３０分鐘至最後一批落地３０分鐘後或 下警戒為止」，而１０１年３月２９日嘉義航空站末班機降 落時間為１４時５０分，起飛時間為１５時２０分，有交通 部民用航空局嘉義航空站１０１年７月１８日嘉航字第○○ ○○○○○○○○號函附卷可稽（見偵查卷第１５９頁）， 況且證人許世琦於原審中證稱：「解除待命或下警戒後，就 是機動待命的狀況，這時待命人員可於床上休息或者去洗澡 」（見原審卷第８９頁反面），證人劉國良亦證稱：「（就 你所知特車地勤醫官的值勤時間、內容、地點、範圍為何？ ）每日第一班飛機起飛前３０分鐘至警戒任務解除，值勤地 點必須要在中隊內待命，值勤範圍檢整救護器材及裝備、負 責救護教育訓練、督導在勤的情況、情報傳遞、如遇有飛機 失事情況搶救失事人員及值勤地點、任務實施警戒。」（見 軍高院卷第１２０頁正反面），則依上開證人之證詞可知， 特車待命醫官亦非２４小時處於警戒狀況，至為明確。 ㈥從而，足見被告所輪值之「特車待命醫官」，應非屬陸海空 軍刑法第三十五條第一項所規定之「其他擔任警戒、傳令職 務之人」，亦為明確。 七、綜就上情參酌以觀，被告郭名翔於１０１年３月２９日８時 至翌（３０）日８時擔任特車待命醫官職務，其明知於輪值 期間，依規定應於醫務中隊待命，未經權責長官核准不得離 開，竟未經權責長官核准，擅自於同（２９）日１７時許離 開勤務所在地即隊部，自行到別處運動，直至同（２９）日 ２１時許始返回等情，固屬事實。惟因被告所輪值擔任之「 特車待命醫官」，非屬陸海空軍刑法第三十五條第一項所規 定之「其他擔任警戒、傳令職務之人」，已如上述。故被告 上開於輪值期間擅自離開勤務所在地行為，雖係屬實無訛， 但仍與陸海空軍刑法第三十五條第一項之犯罪構成要件不符 ，應僅屬「怠忽職責」而已。此外，又查無其他任何積極證 據，足認被告有何犯罪行為，因此應認被告犯罪不能證明。 至被告上開「怠忽職責」行為，因違反○軍第○○○聯隊飛 機失事預防計晝第四章第六節「特車待命任務編組與值勤規 定」，係屬應依陸海空軍懲罰法予以懲罰之過犯，附此敘明 。 八、原判決認被告郭名翔罪證明確，因予論處陸海空軍刑法第三 十五條第一項前段擅離職役職責罪刑，容有未洽。被告上訴 意旨，亦以「被告所為應不構成陸海空軍刑法第三十五條第 一項前段擅離職役職責罪」為由，指摘原判決不當，為有理 由；至檢察官上訴意旨，謂「原審量刑過輕而顯屬失當，且 不宜緩刑」，雖無可取，但原判決既有可議，自應由本院將 原判決撤銷改判，為被告無罪判決諭知。 據上論結，應依修正後軍事審判法第二百三十七條第一項第一款 、第二項、軍事審判法第二百零六條第一項前段，刑事訴訟法第 三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一 項，判決如主文。 本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 2 月 26 日 刑事第一庭 審判長法 官 茆臺雲 法 官 蔡長林 法 官 陳義仲 以上正本證明與原本無異。 檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書 ，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由 書。 書記官 徐振玉 中 華 民 國 103 年 2 月 26 日