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臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　104年度上易字第192號 上　訴　人　臺灣雲林地方法院檢察署檢察官 被　　　告　徐紘惟 上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣雲林地方法院103年度易 緝字第18號中華民國104年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣 雲林地方法院檢察署99年度偵字第584號）及移送併辦（臺灣嘉 義地方法院檢察署103年度偵緝字第282號），提起上訴，本院判 決如下： 主 文 原判決撤銷。 徐紘惟犯業務侵占罪，共陸罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金 ，均以新臺幣壹仟元折算壹日，應執行有期徒刑壹年貳月，如易 科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、徐紘惟自民國98年7 月29日起，受僱於嘉義縣○○市○○路 ○ 段○○○ 巷○○號之鼎昌行銷股份有限公司（下稱鼎昌公司） 擔任雲嘉地區之外務業務員，其業務範圍包括對外銷售商品 （包含有泡麵、飲料、礦泉水、味素、金門高梁酒等）及收 取貨款等，係從事業務之人。詎徐紘惟因積欠賭債而無力清 償，竟意圖為自己不法所有，本於業務侵占之犯意，將其因 執行收取貨款業務所持有之鼎昌公司貨款挪供為己用以清償 債務之各別犯意，於98年10月27日（起訴書誤載為10月11日 ，由本院逕予更正）起至11月12日止之期間內，利用其向附 表編號1-6 所示之客戶收取貨款之機會，將如附表編號1-6 所示客戶所交付如附表所示之現金及支票貨款，以變易持有 為所有之意思，分別予以侵占入己。其侵占得手後，復於98 年11月13日某時許，持附表編號3 、5 所示支票3 張向 不知情之黃炳源借款新臺幣（下同）40萬元，另於98年11月 18日將附表編號1 之支票存入不知情之徐承唯所有中華郵政 股份有限公司豐原南陽郵局帳號00000000000000號帳戶內提 示兌現，並自同月21日起至同年12月3 日將上開票款全數領 出花用。嗣於98年11月16日，鼎昌公司經理翁玉樹未見徐紘 惟上班而查覺有異，經向附表所示客戶查詢，始悉上情。翁 玉樹遂於98年11月19日掛失附表編號3 、5 、6 號所示 支票，而黃炳源固持上開3 張支票提兌，惟因鼎昌公司已於 98年11月19日掛失上開3 張支票而未兌現（其涉詐欺犯行， 業經臺灣嘉義地方法院以103 年度嘉簡字第1633號判處有期 徒刑4 月）。 二、理 由 ㈠本案被告徐紘惟所犯之罪，係死刑、無期徒刑、最輕本刑為 3年以上有期徒刑以外之罪，其於本院審理時為有罪之陳述 ，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見 後，本院爰依刑事訴訟法第273條之1規定，以簡式審判程序 審理，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定， 不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163 條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。 ㈡上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦白承認（見 原審易緝卷第25-26頁、第59頁、第62-63頁、第81-82頁、 本院卷第82頁），核與告訴代理人翁玉樹於警詢及偵訊時指 訴、證人黃炳源於警詢時證述之情節大致相符（見臺灣雲林 地方法院檢察署99年度偵字第584號卷第4-7頁、第24-25頁 、第34頁、南縣白警偵字第0000000000號卷第1-10頁反面、 第19-23頁），並有告訴人鼎昌公司所提被告侵占公款明細 、公司及分公司基本資料查詢（明細）各1紙、附表所示之 告訴人鼎昌公司出貨單、退（換）貨單32張、臺灣票據交換 所雲林分所98年12月3日台票雲掛字第0000000000號函及所 附AD0000000號票據之掛失止付票據提示人資料查報表、票 據掛失止付通知書副本、票據正反面影本、退票理由單影本 、票據遺失申報書正副本各1份、98年12月15日台票雲掛字 第0000000000號函及所附BA0000000、0000000號票據之掛失 止付票據提示人資料查報表、票據正反面影本、票據掛失止 付通知書副本、退票理由單影本、票據遺失申報書正副本各 1份、中華郵政股份有限公司豐原郵局99年2月6日營字第000 0000000號函及所附徐承唯所有00000000000000號帳戶開戶 基本資料及帳戶存提明細各1份、鼎昌公司員工報到表、借 據1份等件在卷可考（見臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵 字第584號卷第26頁、第47-58頁、臺灣嘉義地方法院檢察署 99年度交查字第514號卷第2頁反面-第3頁、南縣白警偵字第 0000000000號卷第26-48頁、第50-52頁），足見被告自白已 有相當之補強證據加以佐證，自可採信；又按刑法第336條 第2項之業務侵占罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有 ，而侵占自己業務上所持有他人之物為構成要件。侵占罪屬 即成犯，凡對於自己持有之他人所有物，表現變易原來之持 有意圖而為不法所有之意思時，即成立侵占罪（最高法院44 年台上字第546號判例意旨參照）。查被告任職於鼎昌公司 係負責銷售商品及收取貨款，所收取之貨款均須如數繳回鼎 昌公司，惟被告將其收取之現金貨款共105,513元，及以附 表編號3、5所示之支票向黃炳源借款40萬元，暨將附表 編號1所示支票兌現後所獲得之978,720元，均供作清償個人 賭債之用等情，業據被告於原審審理時供承在卷（見原審 103年度易緝字第18號卷第26頁），足見被告未將收取之貨 款按約定繳回，且挪作己用，顯有變易原來之持有為所有之 意思至明。綜上，本案事證明確，被告業務侵占犯行均足以 認定，應依法論科。 三、論罪科刑之理由： ㈠查被告係鼎昌公司之外務業務員，負責銷售商品及向客戶收 取貨款，為從事業務之人，其竟對於業務上所持有屬鼎昌公 司之貨款現金及支票，擅自挪用，是核其如附表編號1-6各 次所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。又按刑法 上所謂之接續犯，係指行為人基於單一犯罪之目的，於同一 時、地，或密切接近之時、地，實行相同犯罪構成要件之作 為，侵害同一法益，而各相同作為之獨立性極為薄弱，依一 般社會之健全觀念，難以將之強行分開，允宜予以包括合併 ，給予一個法律評價，較為合理。查被告於附表編號4所示 98年11月10日之2次行為，其行為均在同一日，且對同一被 害人所為，而侵害同一法益，各行為在客觀上之獨立性甚為 薄弱，難以強行分開，應屬接續犯，而應論以一罪；另附表 編號5所示之99年11月11日之3次行為，其情形亦同，該3次 行為客觀上之獨立性甚為薄弱，難以強行分開，應屬接續犯 ，亦應論以一罪。 ㈡被告所犯上開6次業務侵占罪，犯意各別，行為互殊，應分 論併罰。至被告侵占上開支票後，其犯罪即已完成，其嗣持 該支票遂行詐欺犯行，顯係另行起意而為，與本案並無何裁 判上一罪之關係；又臺灣嘉義地方法院檢察署以103年度偵 字第19648號移送併辦部分，經核與本案起訴書所載之犯罪 事實相同，本院應一併審究，附此敘明。 四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，㈠ 如附表編號4之2次行為、編號5之3次行為，均各有接續犯之 關係，應分別論以一罪，原判決認係數罪關係而予以分論併 罰，自有未洽。㈡被告於本案尚未審結之前即因詐欺案件， 經臺灣嘉義地方法院以103年度嘉簡字第1633號判處有期徒 刑4月確定，於104年1月20日移送執行，而於同年2月17日執 行完畢之事實，業據被告供承在卷，並有臺灣高等法院被告 前案紀錄表可稽，則被告既受有期徒刑之宣告，自不得宣告 緩刑，原審諭知緩刑4年，已有未洽。本案檢察官以原審未 附條件宣告緩刑及以原審量刑過輕提起上訴而分別指摘原判 決不當，雖均無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自屬 無可維持，應由本院予以撤銷改判。茲審酌被告受僱於告訴 人鼎昌公司，負責對外招攬業務、收取貨款等業務，竟不思 依循正當途徑賺取所需，於任職期間，多次利用執行職務之 便，侵占其業務上所持有代收之貨款，損及告訴人鼎昌公司 之財產法益，衡其所為，誠屬不該，惟念及被告犯後坦承犯 行，態度尚稱良好，並已賠償告訴人鼎昌公司所受損害，此 有被告提供之第一商業銀行匯款申請書回條2紙及清償證明 書1份附卷可考（見原審103年度易緝字第18號卷第32-33頁 ），堪認被告顯有悔悟之意，兼衡被告各次業務侵占犯行之 犯罪動機、目的、手段、所侵占之金額，所生之危害及其自 承國中畢業之智識程度，目前正在聲請設立中醫精油推拿之 公司，正準備推拿師之考試，家中尚有姐姐之家庭生活狀況 等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑（即均為有期 徒刑6月），並定其應執行刑為有期徒刑1年2月。又被告行 為時之刑法第41條第2項原規定：「前項規定於數罪併罰， 其應執行之刑未逾6個月者，亦適用之」，嗣司法院於98年6 月19日作成釋字第662號解釋，解釋文謂「中華民國94年2月 2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣 告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾6個月者，排除適用 同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違 ，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自解釋公布之日 起失其效力」。而94年2月2日修正公布之刑法第41條第2項 ，因配合易服社會勞動制度之增訂，已修正為98年1月21日 修正公布之刑法第41條第8項規定：「第1項至第3項規定於 數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之」。其中關 於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾6 個月者，不得易科罰金之規定，已被宣告違憲而失其效力。 為符合釋字第662號解釋意旨，故於98年12月30日修正公布 刑法第41條第8項：「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪 併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾 6月者，亦適用之」，並自00年0月0日生效施行。然依前揭 說明，被告行為時之刑法第41條第2項（即98年1月21日修正 移列之第41條第8項）因違憲而遭宣告失效，本院於本案裁 判時已無「行為時之法律」可供比較，而無新舊法比較適用 之餘地，應逕行適用依司法院釋字第662號解釋意旨修正而 於99年1月1日施行之刑法第41條第8項之規定，諭知易科罰 金之折算標準。 據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第273條之1、第 364條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第41條第1項前 段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。 本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 4 月 30 日 刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如 法 官 翁金緞 法 官 黃國永 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 易慧玲 中 華 民 國 104 年 4 月 30 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第336條 對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年 以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。 對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年 以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。 前二項之未遂犯罰之。 ┌─┬──────┬─────────┬───────┬─────────┐ │編│收取貨款日期│ 客戶名稱／地址 │侵占現金或支票│備 註 │ │號│ │ │ （新臺幣） │ │ ├─┼──────┼─────────┼───────┼─────────┤ │⒈│98年10月27日│順駿／雲林縣○○鄉│面額978,720元 │票號：AI0000000 │ │ │ │○○村0-0號 │支票1張 │ （已被兌領） │ ├─┼──────┼─────────┼───────┼─────────┤ │⒉│98年11月5日 │○○牛肉麵／雲林縣│現金46,000元 │ │ │ │ │○○市○○○路00 │ │ │ │ │ │ 巷0 號 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼──────┼─────────┼───────┼─────────┤ │⒊│98年11月9日 │○○○○工廠／雲林│面額50,000元支│①票號：BA0000000 │ │ │ │ 縣○○鎮○○里○│票1張 │ （止付） │ │ │ │ ○口00之00號 │ │②持以向黃炳源借款│ ├─┼──────┼─────────┼───────┼─────────┤ │⒋│98年11月10日│○○○商行／雲林 │現金31,924元 │被告於98年11月10日│ │ │ │縣○○鄉○○村 │ │於部分，所為之│ │ │ │○○路00之0號 │ │二行為具接續關係 │ │ │ ├─────────┼───────┤ │ │ │ │○○○／雲林縣 │現金18,619元 │ │ │ │ │○○鎮○○00-0 號 │ │ │ ├─┼──────┼─────────┼───────┼─────────┤ │⒌│98年11月11日│○○○餅鋪／嘉義 │現金8,940 元 │被告於98年11月11日│ │ │ │縣○○鎮○○里 │ │於部分，所為│ │ │ │○○000號 │ │之侵佔行為具接續關│ │ │ │ │ │係 │ │ │ ├─────────┼───────┼─────────┤ │ │ │○○○○○工廠／ │現金30元及面額│①票號：BA0000000 │ │ │ │雲林縣○○鎮○○ │75,210元支票1 │ （止付） │ │ │ │里○○00之00號 │張 │②持以向黃炳源借款│ │ │ ├─────────┼───────┼─────────┤ │ │ │○○○商行／雲林 │面額479,375元 │①票號：AD0000000 │ │ │ │縣○○鎮○○街00 │支票1張 │ （止付） │ │ │ │ 號 │ │②持以向黃炳源借款│ ├─┼──────┼─────────┼───────┼─────────┤ │⒍│98年11月12日│○○商行／雲林縣 │面額188,928元 │票號：0000000 │ │ │ │○○市○○路○○號 │支票1張 │（止付） │ └─┴──────┴─────────┴───────┴─────────┘