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臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　104年度上訴字第637號 　　上　訴　人 　　即　被　告　林承龍 　　選任辯護人 　　即扶助律師　林祈福　律師 　　上　訴　人 　　即　被　告　谷淂藥品生技有限公司 　　上訴人即被 　　告兼上一人 　　代　表　人　陳世忠 　　上二人共同 　　選任辯護人　黃曜春　律師 上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣台南地方法院一０三 年度訴字第五０三號中華民國一０四年六月二十五日第一審判決 （起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署一０二年度偵字第一二六 二三號及一０三年度偵字第五０九四號），提起上訴，本院判決 如下： 主 文 原判決撤銷。 林承龍犯過失輸入禁藥罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新台 幣壹仟元折算壹日，又犯過失輸入禁藥罪，處有期徒刑伍月，如 易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，犯罪所得新台幣陸拾柒萬元 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 應執行有期徒刑柒月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，沒 收部分併執行之。 陳世忠犯販賣虛偽標記商品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金以 新台幣壹仟元折算壹日，犯罪所得新台幣玖拾萬元沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，又犯過失販賣 禁藥罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日 ，犯罪所得新台幣壹佰拾貳萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑伍月，如易 科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，沒收部分併執行之。 谷淂藥品生技有限公司法人之代表人，因執行業務，犯修正前藥 事法第八十三條第三項之過失販賣禁藥罪，科罰金新台幣拾萬元 。 事 實 一、陳世忠係址設台南市○區○○里○○路○○○號谷淂藥品生 技有限公司（以下簡稱為谷淂公司）之負責人，乃法人之代 表人。緣林承龍知悉谷淂公司之負責人陳世忠有意購入含壯 陽成分之產品以供販賣之需求後，乃於民國一百年六月間與 陳世忠所經營之谷淂公司簽立「產品區域銷售代理合同書」 ，欲自大陸地區輸入含壯陽成分之粉狀產品俾販賣予陳世忠 。民國一百年六月至八月間，林承龍自大陸地區森弗生化科 技公司（以下簡稱為森弗公司）輸入含壯陽成分之粉狀產品 時，本應注意其輸入之含壯陽成分之粉狀產品不得含有未經 我國衛生機關核准輸入之西藥成分，以避免危害國人之健康 ，而依當時情狀，亦無不能注意之情事，乃其竟疏未注意於 輸入該粉狀產品前，先將該粉狀產品自行送請鑑定以查明其 內有無未經我國衛生機關核准輸入之西藥成分，以致僅憑其 於民國九十九年一月間與森弗公司人員之往來郵件資料及大 陸地區西北大學分析測試研究所於民國九十七年十二月二十 五日所出具之檢驗報告，即自大陸地區將含有未經我國衛生 機關核准輸入之含有威而鋼之類緣物成分即「Propoxypheny l-Thiosildenafil」西藥成分之粉狀產品，輸入台灣地區， 因而疏未注意而未經核准擅自輸入上開禁藥即含有「Propox yphenyl-Thiosildenafil」西藥成分之粉狀產品（以下稱為 第一次輸入）。林承龍輸入上開含禁藥成分之粉狀產品後， 先委請不知情之翔意生技有限公司負責人張京財將該粉狀產 品打成錠劑三萬顆之後，將其中一萬五千顆以新台幣（以下 同）六十萬元之代價販賣予不知該錠劑其內含有禁藥成分之 陳世忠，其餘剩餘之一萬五千顆則無償轉讓予其親朋好友試 用。另陳世忠於販入上開打成一萬五千顆錠劑之產品後，乃 將之取名為「保立能錠」以銷售，詎其為提高民眾購買之意 願，明知上開打成「保立能錠」之前之粉狀產品係大陸地區 所製造，竟意圖欺騙他人，而在其所印製之外包裝盒上，虛 偽載明該商品即「保立能錠」之原料生產國為美國，而後以 每顆六十元之代價接續將該商品即「保立能錠」販賣一空（ 林承龍、陳世忠二人販賣上開禁藥部分，依後所述，均不成 立明知為禁藥而販賣罪或過失販賣禁藥罪；另林承龍轉讓上 開禁藥部分，依後所述，亦不成立明知為禁藥而轉讓罪或過 失轉讓禁藥罪，合先敘明）。計陳世忠犯上開販賣虛偽標記 商品罪之犯罪所得共九十萬元（計算式為：15,000×90＝90 0,000元）均未扣案。 二、民國一０一年七月間，林承龍自大陸地區森弗公司輸入與上 開第一次輸入相同成分之含壯陽成分之粉狀產品時，本應注 意其輸入之含壯陽成分之粉狀產品不得含有未經我國衛生機 關核准輸入之西藥成分，以避免危害國人之健康，而依當時 情狀，亦無不能注意之情事，乃其竟疏未注意於輸入該粉狀 產品前，先將該粉狀產品自行送請鑑定以查明其內有無未經 我國衛生機關核准輸入之西藥成分，以致僅憑陳世忠於民國 一百年八月二十二日曾將其自大陸地區第一次輸入之粉狀產 品所打成之錠劑送驗後，並未檢出禁藥成分之結果，即自大 陸地區將含有未經我國衛生機關核准輸入之含有威而鋼之類 緣物成分即「Propoxyphenyl-Thiosildenafil」西藥成分之 粉狀產品，輸入台灣地區，因而疏未注意而未經核准擅自輸 入上開禁藥即含有「Propoxyphenyl-Thiosildenafil」西藥 成分之粉狀產品（以下稱為第二次輸入）。林承龍輸入上開 含禁藥成分之粉狀產品後，先委請不知情之九紅欣生技事業 有限公司負責人張晉誠將該粉狀產品打成錠劑約三萬八千顆 ，而後亦疏未注意該錠劑係屬禁藥，因而將其中一萬九千顆 以六十七萬元之代價販賣予陳世忠及將剩餘之一萬九千顆無 償轉讓予其親朋好友試用。另陳世忠於販入上開打成一萬九 千顆錠劑之產品前，本應注意上開錠劑不得含有未經我國衛 生機關核准輸入之西藥成分，以避免危害國人之健康，而依 當時情狀，亦無不能注意之情事，乃其竟疏未注意於販入該 錠劑前，先將該錠劑自行送請鑑定以查明其內有無未經我國 衛生機關核准輸入之西藥成分，以致僅憑其先前曾於民國一 百年八月二十二日將林承龍自大陸地區第一次輸入之粉狀產 品所打成之錠劑送驗後，該產品並未檢出禁藥成分之結果， 即以六十七萬元之代價，向林承龍販入上開含有未經我國衛 生機關核准輸入之含有威而鋼之類緣物成分即「Propoxyphe nyl-Thiosildenafil」西藥成分之業已打成錠劑之產品即「 保立能錠」共一萬九千顆，並疏未注意該錠劑係屬禁藥因而 將其中一萬八千七百顆禁藥即「保立能錠」，以每顆六十元 之代價接續販賣予他人服用，其餘三百顆則自行試用。另陳 世忠為提高民眾購買之意願，明知上開打成「保立能錠」之 前之粉狀產品係在大陸地區所製造，竟意圖欺騙他人，而在 其所印製之外包裝盒上，虛偽載明該商品即「保立能錠」之 原料生產國為美國，而後以每顆六十元之代價接續將該商品 即「保立能錠」販賣一空。計林承龍犯上開過失輸入禁藥罪 之犯罪所得共六十七萬元均未扣案，另陳世忠犯上開過失販 賣禁藥罪之犯罪所得共一百十二萬二千元（計算式為：18,7 00×60＝1,122,000元）亦均未扣案。 三、嗣經法務部調查局臺南市調查處於民國一０二年九月三日， 持臺灣臺南地方法院核發之搜索票，前往臺南市○○區○○ 路○段000巷000號○○藥師藥局進行搜索，並將扣得之上開 「保立能錠」送請衛生福利部食品藥物管理署檢驗結果，檢 出其內含有威而鋼（Sildenafil）之類緣物（analogue）成 分即「Propoxyphenyl-thiosildenafil」西藥成分後，而查 悉上情。 四、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺南 市調查處移送及偵查起訴。 理 由 甲、程序部分： 一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項定有明文。經查：證人陳世忠、張祖貴、吳慧美、莊 清堯等人於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳 述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，此 外被告及辯護人亦未主張並釋明該等陳述有何顯有不可信之 情況，足見證人陳世忠、張祖貴、吳慧美、莊清堯等人於偵 查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，應無顯有 不可信之情況，揆諸前開規定，其等於偵查中以證人之身分 經具結後向檢察官所為之陳述，自得為證據。又證人陳世忠 、張祖貴、吳慧美、莊清堯等人業經原審傳喚到庭供被告等 詰問，併予敘明。 二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。另刑事訴訟 法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之 一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之 四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議 決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年 度台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告、辯護人及檢 察官於本院審理時對於陳世忠、張祖貴、吳慧美、林承龍、 楊嘉娜、張晉誠、張京財等人於歷次訊問中所為之陳述，均 表示同意作為證據（見本院卷第126頁及第205頁筆錄），是 本院審酌陳世忠、張祖貴、吳慧美、林承龍、楊嘉娜、張晉 誠、張京財等人於警詢中所為之陳述及林承龍、陳世忠二人 於檢察官偵訊時以被告之身分所為之陳述，均係經其等同意 接受詢問之情形下所為，並於筆錄製作完成交其等親閱內容 ，經其等確認無訛後始於筆錄上簽名，足見其等上開陳述應 已受合法可信之適當性保障，且係出於其等自由意思而為等 作成時之一切情況，認為適當，爰將上開陳述均列為證據。 又本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，亦經被告、辯 護人及檢察官於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第 126頁至第131頁、第205頁至第211頁、第254頁、第409頁及 第524頁至第526頁等筆錄），是本院審酌上開書面作成之資 料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素 所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實 性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。 乙、科刑部分： 一、訊據上訴人即被告林承龍、陳世忠均矢口否認有何犯行，被 告林承龍辯稱：伊向大陸地區購買「保立能錠」之粉狀產品 時，大陸地區之人員有先傳送資料給伊表示該等粉狀產品不 含禁藥，另伊亦有請陳世忠檢驗，如檢驗出有禁藥成分就退 還給伊，伊不知上開產品含有禁藥成分等語；被告陳世忠辯 稱：伊販賣上開保立能錠之前，曾委託華友科技顧問股份有 限公司檢驗該錠劑是否含有壯陽藥類緣物之西藥成分，經該 公司檢驗結果，認該錠劑並未檢出壯陽藥類緣物之西藥成分 之後，伊始將該錠劑命名為「保立能錠」，並將之販售他人 。另林承龍曾向伊表示其販售之上開粉狀產品之原料係來自 美國奇諾植物原料開發技術有限公司所生產之產品，並告知 伊該原料之生產國為美國，伊基於信任關係，因而於外包裝 上標記上開保立能錠之生產國為美國，伊不知該原料係來自 中國大陸及伊並無虛偽標記之主觀犯意等語。另被告林承龍 之辯護人則以被告林承龍自大陸地區陝西省森弗公司購買壯 陽藥物之前，即曾多次要求廠商該藥物不得含有西藥成分， 該公司接洽人員黃文亦一再保證該產品並無西藥成分，此有 雙方往來之通訊內容在卷可稽，另上開藥品進口後，經陳世 忠送請華友公司檢驗結果亦未檢出含有西藥成分，亦有檢驗 報告六紙在卷可佐，足見被告林承龍並無明知為禁藥而故意 輸入或販賣之犯意，另亦無任何過失可言，至於被告林承龍 以行動電話與他人通話之內容，乃雙方閒聊時被告林承龍道 聽塗說之語，與本案無關，難認被告林承龍明知上開藥品含 有西藥成分，本件被告林承龍並無違反藥事法之行為，原審 為被告林承龍有罪之認定，應屬無據等語為被告林承龍辯護 ；被告陳世忠及谷淂公司之辯護人則以被告陳世忠於購買上 開產品之前，均會要求上游廠商出具保證書，以證明出售之 產品並無違禁之藥物成分，另被告陳世忠為避免被誤導，亦 會自行將購買之產品送往主管機關核准之檢驗單位檢驗，經 檢驗結果認無禁藥成分之後，始會販售。本件被告陳世忠於 民國一百年八月間曾將該打成錠劑之產品送請華友公司檢驗 ，檢驗結果認未檢出西藥成分乙節，有該公司傳真之檢驗報 告六張在卷可稽，足證被告陳世忠販售上開「保立能錠」產 品時，自始即無販售禁藥之故意至明。至於華友公司所出具 之第七張檢驗報告，被告陳世忠始終均未收到該檢驗報告， 此外並無任何證據足資證明被告陳世忠確有收到該檢驗報告 ，自難因被告陳世忠並未收到該檢驗報告即認定被告陳世忠 販賣上開禁藥有何過失，況上開第七張檢驗報告之檢驗結果 係認「檢出疑似Hydroxyvardenafil（分子量504）」成分， 並非確認業已檢出「Hydroxyvardenafil（分子量504）」成 分，自難認上開產品確有上開西藥成分，因而認被告陳世忠 及谷淂公司有何違反藥事法之犯行。至於產品標示部分，被 告陳世忠係因林承龍告知其上開產品之主配方係來自美國， 副配方係大陸廠商之實驗室進口的，因而始於包裝盒上標示 原料生產國別為美國，足見被告陳世忠並無刑法第二百五十 五條第二項、第一項之販賣虛偽商品罪之故意等語為被告陳 世忠及谷淂公司辯護。茲查： １、被告林承龍、陳世忠二人於本院審理時對被告林承龍於民 國一百年六月間與被告陳世忠所經營之谷淂公司簽立「產 品區域銷售代理合同書」之後，被告林承龍隨即於民國一 百年六月至八月間，自大陸地區森弗公司輸入含壯陽成分 之粉狀產品，並委請不知情之張京財將該粉狀產品打成錠 劑三萬顆之後，將其中一萬五千顆以六十萬元之代價販賣 予被告陳世忠，剩餘之一萬五千顆則無償轉讓予其親朋好 友試用。另被告陳世忠於販入上開打成一萬五千顆錠劑之 產品後，乃將之取名為「保立能錠」，並在其所印製之「 保立能錠」外包裝盒上，載明該商品之原料生產國為美國 ，而後以每顆六十元之代價先後將該商品即「保立能錠」 販售一空；嗣被告林承龍於民國一０一年七月間，復自大 陸地區森弗公司輸入含壯陽成分之粉狀產品，並委請不知 情之張晉誠將該粉狀產品打成錠劑約三萬八千顆之後，將 其中一萬九千顆以六十七萬元之代價販賣予被告陳世忠， 剩餘之一萬九千顆則無償轉讓予其親朋好友試用。另被告 陳世忠於販入上開打成一萬九千顆錠劑之產品即「保立能 錠」之後，在其所印製之「保立能錠」外包裝盒上，載明 該商品之原料生產國為美國，而後將該商品即「保立能錠 」其中一萬八千七百顆以每顆六十元之代價先後販賣予他 人服用一空，其餘三百顆則自行試用等事實均坦承不諱， 核與證人張京財、張晉誠、吳慧美、張祖貴、楊嘉娜等人 於警偵訊中及原審審理時分別證述之相關情節相符，此外 並有被告林承龍與被告谷淂公司所簽訂之「產品區域銷售 代理合同書」影本、谷淂公司之公司及分公司基本資料、 「保立能錠」之外包裝照片、被告陳世忠販賣上開「保立 能錠」產品予○○藥師藥局吳慧美或其他藥局、或被告陳 世忠與其業務員張祖貴、陳柏瑞、蔡明佳等人聯繫販賣上 開「保立能錠」產品等相關事宜之通訊監察譯文與台灣台 南地方法院一０二年聲監字第五九號通訊監察書、一０二 年聲監續字第六八四號通訊監察書及電話附表、谷淂公司 之業務名單、谷淂公司之保立能錠藥品退回證明單、業務 陳易駿之保立能錠訂單、○○藥師藥局之進銷存明細表、 搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等資料在卷可稽 （附於警二卷第67頁反面、第68頁、第74頁至第75頁、第 82頁、第91頁至第93頁、第97頁至第98頁、第100頁、第1 07頁、原審卷第一宗第77頁至第83頁及偵七卷第81頁）， 足證上開事實，應堪認定。又法務部調查局臺南市調查處 於民國一０二年九月三日，持臺灣臺南地方法院核發之搜 索票，前往臺南市○○區○○路○段000巷000號○○藥師 藥局進行搜索時，所扣得之上開「保立能錠」產品，經送 請衛生福利部食品藥物管理署檢驗結果，檢出其內含有威 而鋼（Sildenafil）之類緣物（analogue）成分即「Prop oxyphenyl-thiosildenafil」成分及該類緣物應依藥品管 理等情，亦有臺南市政府衛生局中華民國102年9月05日南 市衛食藥字第1020163476號函、中華民國102年12月6日南 市衛食藥字第1020218694號函、臺南市政府衛生局藥政工 作現場稽查紀錄表、衛生福利部食品藥物管理署中華民國 102年11月28日FDA研字第1024008693號函與檢送之檢驗報 告書及衛生福利部食品藥物管理署中華民國103年1月02日 FDA 藥字第1029011011號函等資料在卷可稽（附於警二卷 第64頁至第67頁），另「藥品類緣物，自始即符合藥事法 藥品定義，並非衛生福利部食品藥物管理署公告後始認定 為藥品」乙節，亦有衛生福利部食品藥物管理署中華民國 96年05月11日衛署藥字第0960303743號函一紙在卷可稽（ 附於原審卷第一宗第 143頁），足見被告林承龍自大陸地 區輸入及販賣予被告陳世忠所經營之谷淂公司之「保立能 錠」產品或其轉讓予他人之「保立能錠」產品，確經檢驗 出含有「Propoxyphenyl-thiosildenafil」西藥成分之事 實，亦堪認定。乃被告林承龍竟未經核准而擅自自大陸地 區輸入含有「Propoxyphenyl-thiosildenafil」西藥成分 之藥品，該藥品自屬藥事法第二十二條第一項第二款所稱 之禁藥。是本件所應審究者乃：㈠被告林承龍第一次輸入 上開禁藥之行為（按即事實欄一部分），是否應成立藥事 法第八十二條第一項之輸入禁藥罪或同條第三項之過失輸 入禁藥罪？㈡被告林承龍第二次輸入上開禁藥而後將之販 賣予被告陳世忠之行為及將之轉讓予其他親朋好友服用之 行為（按即事實欄二部分），是否應成立藥事法第八十二 條第一項之輸入禁藥罪或同條第三項之過失輸入禁藥罪？ 或藥事法第八十三條第一項之明知為禁藥而販賣罪及明知 為禁藥而轉讓罪或同條第三項之過失販賣禁藥罪或過失轉 讓禁藥罪；另被告陳世忠將被告林承龍第二次輸入之上開 禁藥販賣予他人服用之行為（按即事實欄二部分），是否 應成立藥事法第八十三條第一項之明知為禁藥而販賣罪或 同條第三項之過失販賣禁藥罪？㈢被告陳世忠在其所印製 之「保立能錠」之外包裝盒上，載明該商品之原料生產國 為美國，而後將該商品即「保立能錠」予以販賣之行為（ 按即事實欄一、二部分），是否應成立刑法第二百五十五 條第二項、第一項之販賣虛偽標記商品罪？ ２、經查：被告林承龍於迭次訊問中業已供稱「伊向大陸地區 陝西省森弗生化科技公司購買上開含壯陽成分之粉狀產品 之前，曾以電子郵件向對方要求該產品不能含有我國衛生 機關所公告禁止之16項壯陽藥原料及其類緣物，另對方亦 回覆及確認所販售之產品並無上開禁止使用之壯陽藥原料 及其類緣物，且提供西北大學分析測試研究所所出具之檢 驗報告供伊參考」等語綦詳，此外並有其與對方人員聯絡 之電子郵件及檢驗報告等資料在卷可稽（附於偵字第9397 號卷第38頁至第43頁），堪認被告林承龍供稱伊不知第一 次輸入之含壯陽成分之粉狀產品係屬禁藥等語，應非無據 ，此外並無其他證據足資證明被告林承龍有何知悉上開粉 狀產品含有禁藥成分而仍輸入之確定故意或不確定故意， 自難認其應成立藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪。 惟查：上開被告林承龍與大陸地區人員聯絡之電子郵件其 日期均在民國九十九年一月間，另上開檢驗報告亦係民國 九十七年十二月二十五日所出具乙節，有上開資料在卷可 查。另台灣臺中地方法院檢察署一百年度偵字第五一三七 號方傑銘違反藥事法案件，警方於民國100年2月24日搜索 扣得之由被告林承龍自大陸地區輸入粉劑所製成之龍剛錠 第三代，經檢驗結果含有「Acetilacid」西藥成分乙節， 亦有該案件之不起訴處分書一紙在卷可稽（附於偵字第50 94號卷第137頁至第138頁），即被告林承龍亦自陳伊於該 案件中曾前往作證等語（見原審卷第二宗第 154頁反面筆 錄），足見被告林承龍於民國100年2月24日起至同年03月 23日止之期間，應已知悉其先前自大陸地區輸入之粉狀產 品業經檢驗出含有西藥成分，則其於民國一百年六月至八 月間，自大陸地區陝西省森弗生化科技公司輸入含壯陽成 分之粉狀產品時，自應注意其輸入之含壯陽成分之粉狀產 品是否含有未經我國衛生機關核准輸入之西藥成分，以避 免危害國人之健康，而依當時情狀，亦無不能注意之情事 ，乃其竟疏未注意於輸入該粉狀產品前，先將該粉狀產品 自行送請鑑定以查明其內有無未經我國衛生機關核准輸入 之西藥成分，以致僅憑其於民國九十九年一月間與森弗公 司人員之往來郵件內容及大陸地區西北大學分析測試研究 所於民國九十七年十二月二十五日所出具之檢驗報告，即 自大陸地區將含有未經我國衛生機關核准輸入之含有威而 鋼之類緣物成分即「Propoxyphenyl-Thiosildenafil」西 藥成分之粉狀產品，輸入台灣地區，其顯有過失，至堪認 定，是其此部分行為（按即第一次輸入部分），自應成立 藥事法第八十二條第三項之過失輸入禁藥罪。被告林承龍 辯稱伊並無過失等語，應屬卸責之詞，應不足採。 ３、次查：被告陳世忠於民國100年8月22日，確有將被告林承 龍第一次輸入並打成錠劑之產品即「保立能錠」送請華友 科技顧問股份有限公司檢驗，該公司並於民國100年09月5 日晚上08時11分許以傳真之方式，將其中報告日期為民國 100年9月02日之檢驗報告共六張送交予被告陳世忠及上開 檢驗報告共六張均載明檢驗結果並未檢出含西藥成分乙節 ，有被告陳世忠提出之上開華友公司所出具之檢驗報告六 張（其左上角有傳真之日期及時間，右上角則有表明該次 共傳真六頁之數字）在卷可稽（附於原審卷第一宗第71頁 至第76頁），足見被告陳世忠所收到之檢驗報告僅六張， 且檢驗結果均載明未檢出含西藥成分之事實，應堪認定。 雖證人莊清堯於原審審理時證稱「被告陳世忠所提出之傳 真之檢驗報告，不是伊所傳真，伊不清楚為何會先傳真六 張檢驗報告給被告陳世忠，一般很少會傳真報告給廠商， 都是以正式報告寄出，可能是行政人員傳真，有一些可能 跟行政人員沒溝通好，沒有將9月5日伊所質疑之疑似壯陽 藥成分之情形告知，亦沒有講說還要再等候。檢驗報告應 會整份掛號寄給被告，應以正本的報告為主，被告陳世忠 應該接得到」等語（見原審卷第二宗第61頁至第62頁筆錄 ），並有證人莊清堯所提出之檢驗報告七張在卷可稽（附 於偵字5094號卷第92頁至第98頁），另上開第七張檢驗報 告之報告日期為民國100年9月07日，檢驗結果為檢出「疑 似Hydroxyvardenafil（分子量504）」成分乙節，亦據該 檢驗報告詳載明確。惟被告陳世忠則堅決否認有收到上開 第七張之檢驗報告及知悉上開第七張檢驗報告之內容，另 經查詢結果亦查無證據足資證明被告陳世忠或被告谷淂公 司確已收到上開第七張之檢驗報告，此亦有原審公務電話 記錄二紙及華友科技顧問股份有限公司中華民國105年1月 12日(1 05)華字第011201號函一紙在卷可稽（附於原審卷 第二宗第131頁至第132頁及本院卷第 231頁），則依有利 被告認定之原則，爰認定被告陳世忠及谷淂公司並未收到 上開第七張之檢驗報告，合先敘明。是本院審酌：㈠被告 林承龍上開第一次自大陸地區輸入並打成錠劑之產品，經 被告陳世忠送請華友科技顧問股份有限公司檢驗結果，既 均未檢出西藥成分，另被告陳世忠亦係因該打成錠劑之產 品並未檢出西藥成分，因而始向被告林承龍購買其中打成 一萬五千顆錠劑之產品，則被告林承龍供稱伊不知自大陸 地區陝西省森弗公司輸入之含壯陽成分之粉狀產品其內含 有西藥成分而屬禁藥等語，即非無據，而堪採信。是被告 林承龍供稱伊於民國一０一年七月間第二次自大陸地區森 弗公司輸入與上開第一次輸入相同成分之含壯陽成分之粉 狀產品時，伊不知該粉狀產品係屬禁藥等語，應難謂無據 ，此外並無其他證據足資證明被告林承龍於民國一０一年 七月間第二次自大陸地區輸入上開產品時，有何知悉上開 粉狀產品含有禁藥成分而仍輸入之確定故意或不確定故意 ，自難認其第二次自大陸地區輸入上開粉狀產品之行為應 成立藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪；另亦難認其 第二次輸入上開粉狀產品後，有何明知該產品係禁藥而仍 販賣或轉讓之確定故意，自亦難謂其第二次自大陸地區輸 入上開粉狀產品後將該產品即禁藥販賣或轉讓之行為，應 成立藥事法第八十三條第一項之明知為禁藥而販賣罪或明 知為禁藥而轉讓罪。惟查：被告林承龍第二次輸入上開產 品之時間距其第一次輸入上開產品之時間已近一年，為確 保其輸入之產品並未含有禁藥之成分，其第二次自大陸地 區輸入含壯陽成分之粉狀產品之前，自應注意應先將該粉 狀產品自行送請鑑定以查明其內有無未經我國衛生機關核 准輸入之西藥成分，以避免危害國人之健康，而依當時情 狀，亦無不能注意之情事，乃其竟疏未注意於第二次輸入 該粉狀產品前，先將該粉狀產品送請鑑定以查明其內有無 未經我國衛生機關核准輸入之西藥成分，以致僅憑被告陳 世忠於民國一百年八月二十二日曾將其自大陸地區第一次 輸入之粉狀產品打成錠劑送驗後，並未檢出禁藥成分之結 果，即自大陸地區將含有未經我國衛生機關核准輸入之含 有威而鋼之類緣物成分即「Propoxyphenyl-Thiosildenaf il」西藥成分之粉狀產品，輸入台灣地區，而後並販賣或 轉讓予他人，其顯有過失，至堪認定，是其此部分行為（ 按即第二次輸入部分），自應成立藥事法第八十二條第三 項之過失輸入禁藥罪及第八十三條第三項之過失販賣禁藥 罪與過失轉讓禁藥罪。被告林承龍辯稱伊並無過失等語， 應屬卸責之詞，應不足採。㈡被告陳世忠於民國100年8月 22日將被告林承龍上開第一次自大陸地區輸入並打成錠劑 之產品，經送請華友科技顧問股份有限公司檢驗結果，既 均未檢出西藥成分，則被告陳世忠供稱伊於民國一０一年 七月間向被告林承龍販入林承龍第二次自大陸地區輸入之 與上開第一次輸入相同成分之含壯陽成分之粉狀產品時， 伊不知該粉狀產品係屬禁藥等語，自難謂無據，此外並無 其他證據足資證明被告陳世忠於民國一０一年七月間第二 次向被告林承龍販入林承龍第二次自大陸地區輸入之上開 產品時，有何知悉上開粉狀產品含有禁藥成分而仍販入之 確定故意，自難認其第二次向被告林承龍販入自大陸地區 輸入之上開粉狀產品後，先後將該產品販賣予他人之行為 ，應成立藥事法第八十三條第一項之明知為禁藥而販賣罪 。惟查：被告陳世忠向被告林承龍販入林承龍第二次輸入 之上開產品之時間距其向被告林承龍販入林承龍第一次輸 入之上開產品之時間已近一年，為確保其販入之產品並未 含有禁藥之成分，其第二次向被告林承龍販入自大陸地區 輸入之含壯陽成分之粉狀產品之前，自應注意應先將該粉 狀產品自行送請鑑定以查明其內有無未經我國衛生機關核 准輸入之西藥成分，以避免危害國人之健康，而依當時情 狀，亦無不能注意之情事，乃其竟疏未注意於第二次向被 告林承龍販入該粉狀產品前，先將該粉狀產品自行送請鑑 定以查明其內有無未經我國衛生機關核准輸入之西藥成分 ，以致僅憑其於民國一百年八月二十二日曾將其向被告林 承龍販入林承龍自大陸地區第一次輸入之打成錠劑之產品 送驗後，並未檢出禁藥成分之結果，即向被告林承龍販入 上開含有未經我國衛生機關核准輸入之含有威而鋼之類緣 物成分即「Propoxyphenyl-Thiosildenafil」西藥成分之 打成錠劑之產品，並先後販賣予他人，其顯有過失，至堪 認定，是其此部分行為，自應成立藥事法第八十三條第三 項之過失販賣禁藥罪。被告陳世忠辯稱伊並無過失等語， 應屬卸責之詞，應不足採。 ４、復查：依被告陳世忠所印製之商品即「保立能錠」之外包 裝盒所載，該商品之成份為「達米阿那提取物、東哥阿里 提取物、巴西木提取物、淫羊藿提取物、蛇床子素巴戟天 、刺蒺藜、鎖陽提取物、瓜拿拉、菟絲子」等，而依被告 陳世忠所提之有關該商品之原料說明資料所載（附於原審 卷第一宗第58頁至第69頁），該資料則均未記載上開商品 之原料來源係來自美國，其中更載明達米阿那提取物之來 源係墨西哥植物達米阿那葉、東哥阿里提取物係取自生長 在馬來西亞熱帶叢中之名為「東哥阿里」之植物及巴西木 提取物之巴西木是產於巴西之一種灌木等語，足見上開商 品之成份均與美國無關，是本院審酌；㈠被告陳世忠乃從 事藥品批發事業之人，設若上開商品即「保立能錠」之原 料生產國確係美國，衡情其應無不要求被告林承龍提出產 地證明或其他相關足資證明產地來源之資料以供其收執之 理，乃被告陳世忠竟未取得相關之來源資料即將上開商品 即「保立能錠」之原料生產國記載為美國，並販賣之，其 自難謂無販賣虛偽標記商品之確定故意。㈡雖被告林承龍 於本院審理時供稱「伊有告訴被告陳世忠原料是在美國生 產及進口的」、「（問：這些原料能證明在美國生產及進 口的嗎？）答：與黃文往來之2010年1月7日郵件，其內所 載：主原料配方是由美國進口，副配方在大陸當地調配供 貨充足」等語（見本院卷第 410頁筆錄），惟依卷附上開 郵件所載「主原料配方是由美國進口，副配方在大陸當地 調配供貨充足」等內容可知（附於偵字9397號卷第40-1頁 ），上開商品即「保立能錠」之副配方（按即外包裝盒上 所載之成份即達米阿那提取物、東哥阿里提取物、巴西木 提取物、淫羊藿提取物、蛇床子素巴戟天、刺蒺藜、鎖陽 提取物、瓜拿拉、菟絲子等物），則均係在大陸地區所生 產，是被告陳世忠在其所印製之外包裝盒上，載明該商品 即「保立能錠」之原料生產國為美國，亦屬虛偽不實。㈢ 被告陳世忠雖辯稱伊因被告林承龍係美國奇諾植物原料開 發技術有限公司之顧問，基於信任關係，故認為其出售之 產品係該公司之產品，因而將上開商品之原料生產國記載 為美國等語，惟被告陳世忠就上開商品即「保立能錠」之 購買，係向被告林承龍本人購買，而與其所稱之美國奇諾 植物原料開發技術有限公司無關，有其等所簽訂之「產品 區域銷售代理合同書」在卷可稽，自難因被告林承龍係美 國奇諾植物原料開發技術有限公司之顧問即遽認該商品即 「保立能錠」之原料生產國為美國，足見被告陳世忠上開 辯解，顯屬無據，應不足採。－－等情，堪認被告將上開 商品即「保立能錠」之原料生產國記載為美國，並販賣之 ，應難謂無販賣虛偽標記商品罪之確定故意。是被告陳世 忠在其所印製之「保立能錠」外包裝盒上，載明該商品之 原料生產國為美國，而後將該商品即「保立能錠」予以販 賣之行為（按即事實欄一、二部分），自應成立刑法第二 百五十五條第二項、第一項之販賣虛偽標記商品罪。被告 陳世忠辯稱伊並無虛偽標記之主觀犯意等語，應屬卸責之 詞，應不足採。 ５、又被告林承龍所使用之門號為0000000000號之行動電話於 民國100年12月20日晚上6時43分許與劉致明所使用之行動 電話通話之內容固提及「Ａ（被告林承龍）：他（蔡宇程 醫師）的ED出很多問題耶，每次都被驗出來有類緣物啊。 …嘿啊，其實他那個東西就是把分子鍊切割，切割後分子 量不一樣而已，其實說穿了，要達到那樣的效果一定是要 有那樣的成分嘛！只是說分子量現在表列的23種，把他跳 過去，事實上換湯不換藥啦！。…我臺南的一個藥師客戶 ，上次把蔡醫師的ED拿給他客戶，結果吃了滿臉發白冷汗 心跳加速，差點送醫急診。他把我罵慘了，問我怎麼不先 試，把他們當白老鼠，要是出人命誰要負責呀！當時用的 叫什麼「陽路具（音譯）」。Ｂ（劉致明）：…他（蔡醫 師）的公司好像又改名字了喔。Ａ：「廣益」，以前叫「 福懋」嘛！後來變「奇諾」、「奇懋」，然後現在就「廣 益」，反正有問題就換一換名字」等語，另於民國100年1 2月28日晚上8時14分許與0000000000號行動電話之使用人 通話內容亦提及「Ａ（被告林承龍）：…所以這個東西就 是這樣玩的，我玩了那麼久了，好幾年了。最好的模式就 是只能一批、二批啦，一批、二批之後就要在馬上換，假 設你這一批下去之後，他的類緣物還沒有update上去時， 還可以用，一直用到他update上去時我們再趕快換。…有 效是絕對有效，他是用原本的分子量一直去作切割，讓分 子量不界定在目前表列的23種裡面，他的概念是這樣，如 果不在裡面，你就可以說他不是表列23種裡面含違禁壯陽 西藥、含類緣物。但是一旦衛生單位把你update之後，就 不能用了…」等語，有通訊監察譯文一份在卷可稽（附於 併案一卷第56頁至第58頁）。惟查：上開通話內容並無其 他證據足資證明係屬真實，足見該通話內容應屬被告林承 龍與他人閒聊之時道聽塗說之語，而與本件被告林承龍是 否知悉其輸入之粉狀物含有禁藥，其間並無必然之關聯， 是上開通訊監聽譯文應不足資為被告林承龍不利之依據， 併予敘明。 ６、是綜上所述，被告等罪證已明確，所辯要屬卸責之詞，均 不足採，其等犯行洵堪認定。 二、查被告等行為後，藥事法第八十二條第三項、第八十三條第 三項及第八十七條等條文，已於民國一０四年十二月二日修 正，其中：㈠第八十二條第三項已由原先之「因過失犯第一 項之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新台幣五十萬元 以下罰金」之規定，修正為「因過失犯第一項之罪者，處三 年以下有期徒刑、拘役或科新台幣一千萬元以下罰金」。㈡ 第八十三條第三項已由原先之「因過失犯第一項之罪者，處 二年以下有期徒刑、拘役或科新台幣三十萬元以下之罰金」 之規定，修正為「因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期 徒刑、拘役或科新台幣五百萬元以下之罰金」。㈢第八十七 條已由原先之「法人之代表人，法人或自然人之代理人、受 雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第八十二條至第八 十六條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人 或自然人亦科以各該條之罰金」之規定，修正為「法人之代 表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員， 因執行業務，犯第八十二條至第八十六條之罪者，除依各該 條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條十 倍以下之罰金」，並自公布日即民國一０四年十二月二日施 行，足見修正後之條文已將法定刑罰金刑部分分別提高為「 新台幣一千萬元以下」、「新台幣五百萬元以下」及「十倍 以下」，是比較新舊法結果，以舊法即行為時法較有利於被 告，依刑法第二條第一項前段之規定，本件自應適用修正前 藥事法第八十二條第三項、第八十三條第三項及第八十七條 之規定，合先敘明。 三、按藥事法第八十二條第一項所謂輸入，係指由國外將偽藥或 禁藥運輸進入我國領土者而言（最高法院七十一年度台上字 第八二一九號判例意旨參照）。又輸入或攜帶進入臺灣地區 之大陸地區物品，以進口論，臺灣地區與大陸地區人民關係 條例第四十條第一項前段亦定有明文。另輸入藥品，應將其 成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資 料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品， 並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給 藥品許可證後，始得製造或輸入，藥事法第三十九條第一項 亦定有明文；又未經依藥事法第三十九條之規定申請核准擅 自輸入之藥品，除係旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥 品進口者外，即屬禁藥，藥事法第二十二條第一項第二款及 藥事法施行細則第六條亦分別定有明文。本件被告林承龍未 經核准，而將含有「Propoxyphenyl-Thiosildenafil」西藥 成分之藥品，自大陸地區輸入臺灣地區，以供其等販賣或轉 讓，核被告等所為，其中： ㈠被告林承龍所犯事實欄一之犯行係犯修正前藥事法第八十二 條第三項之過失輸入禁藥罪。公訴意旨認係犯修正前藥事法 第八十二條第一項之輸入禁藥罪，依前所述，容有未洽，起 訴法條應予變更。 ㈡被告陳世忠所犯事實欄一之犯行係犯刑法第二百五十五條第 二項、第一項之販賣虛偽標記商品罪。其多次販賣虛偽標記 商品之行為，均係基於將該次販入之商品販售一空之同一目 的而為，且係在密切接近之時、地實行，另所侵害之法益亦 屬同一，各行為之獨立性復極為薄弱，依一般社會健全觀念 ，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數 個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理 ，自應論以接續犯，而祗成立一販賣虛偽標記商品罪，併予 敘明。 ㈢被告林承龍所犯事實欄二之犯行係犯修正前藥事法第八十二 條第三項之過失輸入禁藥罪、第八十三條第三項之過失販賣 禁藥罪及過失轉讓禁藥罪。其所犯過失輸入禁藥罪部分，公 訴意旨認係犯修正前藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪 ，另所犯過失販賣禁藥罪及過失轉讓禁藥罪部分，公訴意旨 認係犯修正前藥事法第八十三條第一項之明知為禁藥而販賣 罪，依前所述，均有未洽，起訴法條均應予變更。又其多次 轉讓禁藥之行為，均係基於將該次輸入之藥品無償轉讓他人 試用之同一目的而為，且係在密切接近之時、地實行，另所 侵害之法益亦屬同一，各行為之獨立性復極為薄弱，依一般 社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價 上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評 價，較為合理，自應論以接續犯，而祗成立一過失轉讓禁藥 罪，併予敘明。又其所犯上開過失輸入禁藥罪、過失販賣禁 藥罪及過失轉讓禁藥罪等三罪，係一行為觸犯三罪名，應依 想像競合犯之例，從一重之過失輸入禁藥罪處斷。 ㈣被告陳世忠所犯事實欄二之犯行係犯修正前藥事法第八十三 條第三項之過失販賣禁藥罪及刑法第二百五十五條第二項、 第一項之販賣虛偽標記商品罪。其中所犯過失販賣禁藥罪部 分，公訴意旨認係犯修正前藥事第八十三條第一項之明知為 禁藥而販賣罪，依前所述，容有未洽，此部分起訴法條應予 變更。又其多次販賣虛偽標記商品之行為及多次過失販賣禁 藥之行為，均係基於將該次販入之商品販售一空之同一目的 而為，且係在密切接近之時、地實行，另所侵害之法益亦屬 同一，各行為之獨立性復極為薄弱，依一般社會健全觀念， 在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個 舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理， 自應論以接續犯，分別祗成立一販賣虛偽標記商品罪及一過 失販賣禁藥罪，併予敘明。又其所犯上開過失販賣禁藥罪及 販賣虛偽標記商品罪二罪，係一行為觸犯二罪名，應依想像 競合犯之例，從一重之過失販賣禁藥罪處斷。 ㈤被告谷淂公司係因其法人之代表人即陳世忠，因執行業務， 犯如事實欄二所示之修正前藥事法第八十三條第三項之過失 販賣禁藥罪，是依修正前藥事法第八十七條之規定，自應對 法人即被告谷淂公司科以修正前藥事法第八十三條第三項之 罰金。 ㈥被告林承龍所犯上開過失輸入禁藥罪二罪，犯意個別，行為 互殊，應分論併罰。另被告陳世忠所犯上開事實欄一之販賣 虛偽標記商品罪及事實欄二之過失販賣禁藥罪等二罪，犯意 個別，行為互殊，亦應分論併罰。 四、原審以被告等罪證已明確，因而予以論罪科刑，固非無見， 惟查：㈠被告等行為後藥事法第八十二條第三項、第八十三 條第三項及第八十七條等條文，已於民國一０四年十二月二 日修正施行，原審未及比較適用，容有未洽。㈡被告林承龍 所為係犯修正前藥事法第八十二條第三項之過失輸入禁藥罪 ，原審疏未詳查致認係犯修正前藥事法第八十二條第一項之 輸入禁藥罪，依前所述，亦有未洽。㈢被告林承龍、陳世忠 行為後，刑法有關沒收之規定已於民國一０五年七月一日修 正施行，原審未及適用，亦有末洽。㈣被告林承龍、陳世忠 二人所犯事實欄一、二所示之犯行，應各論以二罪，並分論 併罰，原審疏未詳查致認應各論以一罪，依前所述，亦有未 洽。是被告林承龍、陳世忠及谷淂公司上訴意旨否認犯罪， 因而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之 處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷，期臻妥 適。爰審酌被告林承龍、陳世忠二人均無犯罪科刑之紀錄， 有其二人之台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見其 二人素行尚稱良好，其二人係因一時貪念致觸刑責，其二人 犯罪結果影響政府對藥品藥物之管理及社會大眾之用藥安全 甚鉅，其二人之犯罪所得非少。被告林承龍之教育程度為工 專肄業，目前從事自由業，每月收入約一萬餘元，為中低收 入戶，已婚，有小孩二人，與父母及妹妹同住，家庭經濟狀 況由配偶負擔，配偶罹患有紅斑性狼瘡，父親失智，妹妹有 精神障礙；被告陳世忠之教育程度為大學畢業，現任谷淂公 司負責人，每月收入約七萬元至十萬元，已婚，有一位八歲 之小孩，家裡有爸爸，媽媽，配偶，一位弟弟，父母親與弟 弟住嘉義，家庭經濟狀況小康，被告二人犯罪後否認犯行及 其他一切情狀，就被告林承龍所犯如事實欄一所示之過失輸 入禁藥罪，量處有期徒刑四月，如易科罰金以新台幣一千元 折算一日，就其所犯如事實欄二所示之過失輸入禁藥罪，量 處有期徒刑五月，如易科罰金以新台幣一千元折算一日；就 被告陳世忠所犯如事實欄一所示之販賣虛偽標記商品罪，量 處有期徒刑二月，如易科罰金以新台幣一千元折算一日，就 其所犯如事實欄二所示之過失販賣禁藥罪，量處有期徒刑四 月，如易科罰金以新台幣一千元折算一日；就被告谷淂公司 所犯如事實欄二所示之犯行，科處罰金新台幣十萬元，以資 儆懲。又被告陳世忠所犯如事實欄一所示之販賣虛偽標記商 品罪，其犯罪所得共新台幣九十萬元，雖未扣案，仍應依新 修正刑法第二條第二項、第三十八條之一第一項、第三項之 規定，於其所犯販賣虛偽標記商品罪罪刑項下諭知沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，又其 所犯如事實欄二所示之過失販賣禁藥罪，其犯罪所得共新台 幣一百十二萬二千元，雖未扣案，仍應依新修正刑法第二條 第二項、第三十八條之一第一項、第三項之規定，於其所犯 過失販賣禁藥罪罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額；又被告林承龍所犯如事實 欄二所示之過失輸入禁藥罪，其犯罪所得共新台幣六十七萬 元，雖未扣案，仍應依新修正刑法第二條第二項、第三十八 條之一第一項、第三項之規定，於其所犯過失輸入禁藥罪罪 刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額；又被告谷淂公司雖因其代表人即被告陳世忠 犯如事實欄二所示之過失販賣禁藥罪，而有犯罪所得新台幣 一百十二萬二千元，惟該犯罪所得已於其代表人即被告陳世 忠所犯罪刑項下諭知沒收，為避免有過苛之虞，爰未於被告 谷淂公司所犯罪刑項下諭知沒收，併予敘明。又被告林承龍 所犯上開二罪及被告陳世忠所犯上開二罪，因均合於數罪併 罰之規定，爰分別定其應執行刑如主文第二項、第三項所示 ，並均諭知易科罰金之折算標準，沒收部分併執行之。 丙、不另為無罪諭知部分： 一、公訴意旨另以：被告林承龍於民國一百年六月至八月間，自 大陸地區輸入上開事實欄一所載之禁藥，並將該禁藥打成錠 劑後販賣予被告陳世忠，另被告陳世忠於販入上開禁藥後則 將之販賣予吳慧美所經營之○○藥師藥局及其他藥局。因認 被告林承龍、陳世忠二人另涉犯修正前藥事法第八十三條第 一項之明知為禁藥而販賣罪之罪嫌，另被告谷淂公司則應依 修正前藥事法第八十七條之規定，科以修正前藥事法第八十 三條第一項之罰金。 二、經查：本件被告林承龍於民國一百年六月至八月間，自大陸 地區輸入上開事實欄一所載之粉狀產品時，因無知悉上開粉 狀產品含有禁藥成分而仍輸入之確定故意或不確定故意，因 而該部分犯行僅論以過失輸入禁藥罪乙節，已如前述，另被 告陳世忠於販入被告林承龍所輸入之上開粉狀產品之前，曾 於民國一百年八月二十二日將已打成錠劑之上開產品，送請 華友科技顧問股份有限公司檢驗，該公司並於民國100年9月 5日晚上8時11分許以傳真之方式，將其中報告日期為民國10 0年9月02日之檢驗報告共六張送交被告陳世忠及上開檢驗報 告共六張均載明檢驗結果並未檢出含西藥成分，被告陳世忠 因而始向被告販入上開產品等情，亦已如前述，足見被告陳 世忠、林承龍二人係因將上開產品送請檢驗及獲知該產品並 未檢出含西藥成分之後，雙方始就上開產品完成買賣之事實 ，應堪認定。是依其二人上開買賣過程，顯難認被告林承龍 係明知上開產品為禁藥而仍販賣予被告陳世忠，另亦難認被 告陳世忠係明知上開產品為禁藥而仍販賣予吳慧美所經營之 ○○藥師藥局及其他藥局至明，堪認公訴意旨認其二人應成 立修正前藥事法第八十三條第一項之明知為禁藥而販賣罪及 被告谷淂公司應依修正前藥事法第八十七條之規定，科以修 正前藥事法第八十三條第一項之罰金，應屬無據，應不足採 。又被告二人既於販賣上開產品前已自行將上開產品送請檢 驗，並於獲知該產品並未檢出含西藥成分之後，始將上開產 品販賣予他人，衡情其二人應已盡注意之義務而無過失可言 ，是自亦難認其二人被訴此部分犯行應成立修正前藥事法第 八十三條第三項之過失販賣禁藥罪及被告谷淂公司被訴此部 分犯行應依修正前藥事法第八十七條之規定，科以修正前藥 事法第八十三條第三項之罰金，併予敘明。 三、是綜上所述，本件公訴意旨據以起訴之此部分犯行之證據仍 有瑕疵及疑義，被告等人否認此部分犯行，應堪採信，此外 復無其他積極證據足資證明被告等人確有此部分犯行，是被 告等人被訴此部分犯行，尚屬不能證明。惟公訴意旨認被告 林承龍被訴此部分犯行與上開事實欄一所載之變更起訴法條 前之犯行，有想像競合之裁判上一罪關係，另認被告陳世忠 被訴此部分犯行與上開事實欄一所載之犯行，有想像競合之 裁判上一罪關係及認被告谷淂公司被訴此部分犯行與上開事 實欄二所載之犯行，有實質一罪之關係，爰均為不另為無罪 之諭知，併予敘明。 丁、移送併辦部分： 一、移送併辦意旨略以：被告林承龍明知其向大陸地區陜西省「 森弗生化科技公司」購買之原料含有藥事法第二十二條第一 項第二款所定經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、輸入 、販賣或未經核准不得擅自輸入之藥品等禁藥成分，竟自民 國九十九年間起，將在大陸地區調配含有屬於壯陽用之「Th iodimethylsildenafil」成分在內之西藥成分之粉狀藥品進 口後，委由不知情之九紅欣生技事業有限公司、翔意生技有 限公司，填充成膠囊或壓製成鋁箔片，打錠製造成藥錠「龍 剛錠第三代」（包裝標示「Dragon–Hard」）後，於民國九 十九年四月二十二日與谷淂藥品生技有限公司之實際負責人 陳世忠簽立「產品區域銷售代理合同書」，自民國100年6月 10日起至民國101年6月10日止，以一百二十萬元之價格販售 上開藥品予陳世忠以牟利。陳世忠再將「龍剛錠第三代」藥 錠二盒以一萬二千元之價格售予址設嘉義市○區○○路○○ ○號「○○○」藥局之負責人吳烈，因認本案犯罪事實與上 開案件之犯罪事實相同，而為本件起訴效力所及，爰移送併 辦。 二、經查：本件依被告林承龍所述，併辦意旨所指之龍剛錠與本 案所指之保立能錠，二者配方不同，且龍剛錠係於民國九十 九年四月間自大陸地區輸入（見原審卷第一宗第 138頁筆錄 ），而本案保立能錠，依前所述，則係於民國一百年六月至 八月間自大陸地區輸入，另被告陳世忠於調查站詢問時亦供 稱「伊向被告林承龍購買龍剛錠第三代之後，有委託昭信標 準檢驗股份有限公司進行檢驗」等語（見併案一卷第 5頁筆 錄），而依昭信標準檢驗股份有限公司所出具之檢驗結果報 告書所載，上開龍剛錠之送檢日期則為民國99年05月21日， 有該檢驗結果報告書一紙在卷可稽（附於偵字第5094號卷第 83頁），此外參酌翔意公司負責人張京財於調查站詢問時亦 供稱「伊曾於民國99年6月7日及民國100年8月03日分二批替 陳世忠、林承龍代工包裝龍剛錠」等語（見併案一卷第22頁 反面筆錄），足見上開移送併辦所指之犯罪時間與本件起訴 論罪所認定之犯罪時間，二者時間相距一年，且販賣之產品 亦不同，二者顯難認有何實質上一罪關係或裁判上一罪關係 ，是上開併辦意旨所指之犯行，應非本件起訴效力所及，本 院應不得就移送併辦所指之犯行併予審理，此部分應退還檢 察官另為適當之處理，併予敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百 六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條 第一項前段、第十一條、第五十五條、第二百五十五條第二項、 第一項、第五十一條第五款、第四十一條第一項前段、第八項、 新修正刑法第二條第二項、第三十八條之一第一項、第三項、第 四十條之二第一項、修正前藥事法第八十二條第三項、第八十三 條第三項、第八十七條，刑法施行法第一條之一，判決如主文。 本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 7 月 20 日 台灣高等法院台南分院刑事第三庭 審判長法 官 陳珍如 法 官 何秀燕 法 官 吳志誠 以上正本證明與原本無異。 檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書 ，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由 書。 被告不得上訴。 書記官 王全龍 中 華 民 國 106 年 7 月 20 日 參考條文： 中華民國刑法第255條 （對商品為虛偽標記與販賣陳列輸入該商品罪） 意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他 表示者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。 明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者， 亦同。 修正前藥事法第82條第3項 因過失犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 五十萬元以下罰金。 修正前藥事法第83條第3項 因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 三十萬元以下罰金。 修正前藥事法第87條 法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人 員，因執行業務，犯第八十二條至第八十六條之罪者，除依各該 條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金 。