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臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　 105年度上訴字第1010號 上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　陳劍龍 選任辯護人　吳啟勳律師 　　　　　　蘇清水律師 　　　　　　黃郁蘋律師 被　　　告　凌國華 選任辯護人　宋耀明律師 　　　　　　邊國鈞律師 　　　　　　吳文淑律師 上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺南地方法院 103 年度訴字第887 號中華民國105 年1 月8 日第一審判決（起訴案 號：臺灣臺南地方法院檢察署103 年度偵字第14369 號、第1782 1 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於陳劍龍「犯行使業務登載不實文書罪」、「犯詐欺取 財罪」部分及凌國華無罪部分，均撤銷。 陳劍龍共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。 凌國華共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新 臺幣壹仟元折算壹日。 其他上訴駁回（即陳劍龍犯行使偽造私文書罪部分）。 陳劍龍上開撤銷改判部分與其他上訴駁回部分，應執行有期徒刑 壹年貳月，如附表所示偽造之「陳智能」署名共伍佰貳拾柒枚均 沒收。 事 實 一、陳劍龍與吳宜珊（業經原審判處應執行有期徒刑7 月，緩刑 3 年確定）於民國102 年間均受僱於址設雲林縣○○鄉○○ 街○○○ ○○○號之松華營造有限公司（下稱松華公司）；另凌 國華則受僱於址設臺北市○○區○○路0 段0 號16樓之艾奕 康工程顧問股份有限公司（前身為京華工程顧問股份有限公 司，下稱艾奕康公司）。陳劍龍並於下述工程之第六工區擔 任現場負責人，職司該工地之現場管理、資料製作等業務， 吳宜珊則為陳劍龍之助理，負責該工程相關資料及文件之彙 整、製作等業務；另凌國華為艾奕康公司之監造工程師，負 責下述工程第六工區之監造工作，均為從事業務之人。緣經 濟部水利署第六河川局（下稱第六河川局）為解決臺南市仁 德區水患問題，於99年間起先辦理「港尾溝溪排水中游疏洪 工程併辦土石標售」（下稱本案工程）之規劃設計，並由艾 奕康公司承辦，預定自港尾溝溪中游段以開鑿人工河道之方 式接通二仁溪，於大雨來襲時將港尾溝溪之洪水引導至二仁 溪，以降低港尾溝溪下游地區之洪水災害。而依艾奕康公司 之設計，本案工程有全長約3.8 公里之人工疏洪道，共區分 為6 個工區，於101 年3 月間陸續發包施工，其中本案工程 第六工區（下稱第六工區）之里程位置為0 Ｋ＋620 至0 Ｋ －135.1 ，由松華公司以總價新臺幣（除特別標示為銀元者 外，下同）119,660,000 元得標負責施作，並由艾奕康公司 負責監造。 二、陳劍龍身為第六工區之現場負責人，另凌國華為監造工程師 ，其二人均明知依據本案工程契約，第六工區道路碎石級配 底層使用之材料應符合「經濟部水利署施工規範」第 02726 章「級配粒料底層」第2.1.4 節⑴第一類型表一之規定；為 此松華公司須先出具「檢驗申請表」予監造單位艾奕康公司 ，以便採取材料樣品送實驗室檢驗，待進場施作完成後，另 須製作「經濟部水利署第六河川局碎石級配材料試驗總表 」 （下稱「材料試驗總表」）附於工程進度報告內以供查核。 詎陳劍龍於102 年6 月7 日前某日先指示吳宜珊至第六工區 以外不詳地址之「達龍砂石場」進行碎石級配材料樣品之相 關採樣工作後，陳劍龍、吳宜珊及凌國華均明知該等級配粒 料於102 年6 月7 日之實際採樣地點係上開砂石場而非○○ ○區○○○○道路，竟仍共同基於登載不實事項於業務上作 成文書後持以行使之犯意聯絡，由吳宜珊依陳劍龍之指示， 在松華公司設於第六工區之工務所內，先於102 年6 月7 日 前某日將上開「檢驗申請表」之「檢驗位置」欄位不實登載 ○○○區○○○道路」，並蓋用松華公司工務所專用章，及 於102 年9 、10月間某日將「材料試驗總表」上取樣日期為 102 年6 月7 日部分之「取樣位置」欄位均不實登載○○○ 區○○○道路」，而附於「港尾溝溪排水中游疏洪工程併辦 土石標售（六工區）工程進度100 ％（下）」之報告內（下 稱「工程進度100 ％報告（下）」），以此共同接續將 102 年6 月7 日係至○○○區○○○道路進行碎石級配粒料採樣 之不實事項，登載於性質上屬陳劍龍、吳宜珊業務上作成之 文書即上開「檢驗申請表」、「材料試驗總表」內；吳宜珊 旋依陳劍龍指示，於上開文書登載完成後之102 年6 月6 日 或7 日、102 年10月間某日陸續將上開「檢驗申請表」、「 工程進度100 ％報告（下）」（含「材料試驗總表」）交付 監造單位艾奕康公司派駐於第六工區之工程師凌國華審查， 凌國華明知上開「檢驗申請表」、「材料試驗總表」有上開 不實之登載，竟仍蓋用監造單位戳章，以示審查通過；復由 凌國華將上開「檢驗申請表」留存於艾奕康公司內，及將內 含上開「材料試驗總表」之「工程進度100 ％報告（下） 」 轉交第六河川局備查，陳劍龍、吳宜珊及凌國華即以此方式 共同接續行使上開登載不實之「檢驗申請表」、「材料試驗 總表」，足生損害於艾奕康公司、第六河川局關於第六工區 碎石級配粒料品質管理及施工品質掌控之正確性。 三、陳劍龍為節省松華公司於第六工區之施工成本，俾松華公司 於第六工區工程中獲取更多利潤，竟與凌國華共同基於意圖 為松華公司不法所有之犯意聯絡，於102 年7 月間，由陳劍 龍擅自使用碎石機將第六工區工地現場遺留之混凝土塊及磚 塊等物打碎為不符前揭級配粒料規範標準之土石粒（下稱不 合格土石粒），並將數量達1265.6立方公尺之不合格土石粒 佯充合格之碎石級配粒料，鋪設於第六工區左右兩側防汛道 路底層，而凌國華明知陳劍龍係使用不符前開碎石級配規範 之混凝土塊及磚塊打碎成為營建廢棄物，並充當合格碎石級 配，鋪設在本案工程第六工區左右兩側之防汛道路底層，竟 未要求及監督陳劍龍及松華公司將營建廢棄物挖除並重新鋪 設合格之碎石級配，亦未將松華公司以營建廢棄物偽充合格 碎石級配之情事通知第六河川局，致第六河川局誤信○○○ 區○○道路下方已施作合格之碎石級配底層，而依約支付此 部分工程款1,506,064 元與松華公司（計算式詳如附件，起 訴書記載為1,688,400 元），以此方式為松華公司詐取1,50 6,064 元。 四、陳劍龍及吳宜珊均明知未經松華公司總經理陳智能之同意或 授權，不得逕行以陳智能之名義出具第六工區工程之施工日 誌，竟為圖方便行事，即基於偽造私文書後持以行使之單一 犯意聯絡，由吳宜珊按陳劍龍之指示，在松華公司設於第六 工區之工務所內，接續於附表所示日期之「施工日誌」（第 六工區）之「填表人（工地主任）」欄位內偽造如附表所示 之「陳智能」署名共527 枚，而共同接續偽造用以表示係陳 智能以第六工區工地主任身分出具該等「施工日誌」之意之 527 份不實私文書後，再由吳宜珊陸續呈報艾奕康公司審查 並由不知情之凌國華轉交第六河川局備查而共同接續行使之 ，足以生損害於陳智能本人及艾奕康公司、第六河川局對於 第六工區施工資料審核管理之正確性。 五、嗣因本案工程於103 年7 月27日全線完工而辦理竣工典禮後 ，僅歷時約20日即遭民眾發現第六工區護岸左岸0 Ｋ＋00至 0 Ｋ＋50、左岸0 Ｋ＋120 至0 Ｋ＋200 、左右岸0 Ｋ＋54 0 至0 Ｋ＋580 等處均於數日豪雨後發生大規模崩塌現象， 經檢、警發覺有異循線追查，始查悉上情。 六、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分並指揮法 務部調查局臺南市調查處偵查起訴。 理 由 壹、程序部分： 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引用之下列供述證 據暨其他書證、物證，檢察官、被告二人及其辯護人於本院 行準備程序時，均同意作為本案證據（本院卷㈡第37頁）， 於本院審理時，檢察官、被告二人及其辯護人對於本件判決 所引用之前揭證據資料，均同意作為本案證據，於本院逐一 提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開 證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有 證據能力，合先敘明。 貳、實體部分： 甲、【被告陳劍龍部分】： 一、上開犯罪事實，業據被告陳劍龍於偵查（偵㈡卷第41至43頁 、第56至58頁、第183 至184 頁、第188 至190 頁；偵㈣卷 第46頁正反面、第57至59頁）、原審（原審卷㈣第139 頁反 面、第210 至223 頁、第254 頁反面）及本院審理中（本院 卷㈡第213 頁、第291 頁；本院卷㈢第64頁），均坦承不諱 且互核大致相合，並有下列證據足資佐證被告陳劍龍上開任 意性之自白確均與事實相符，堪以採信： ㈠關於事實欄「二」部分，有上開「檢驗申請表」、「材料試 驗總表」影本在卷可考（偵㈡卷即臺灣臺南地方法院檢察署 103 年度他字第3595號卷二第159 至160 頁），且有「工程 進度100 ％報告（下）」扣案足憑，又經證人即同案被告凌 國華於偵查中證稱伊係至土石賣場採樣，並○○○區○○○ 道路採樣，上開「材料試驗總表」之記載確與實情不符等語 無誤（偵㈡卷第79頁反面），此等事實自堪認定。 ㈡關於事實欄「三」部分： ⒈依據本案工程契約附件六，第六工區道路碎石級配底層使用 之材料應符合「經濟部水利署施工規範」第02726 章「級配 粒料底層」第2.1.4 節⑴第一類型表一之規定乙節，業經證 人即艾奕康公司計畫副理暨本案工程監造主任黃啟南於檢察 事務官調查中陳述明確（偵㈡卷第82頁反面），且有前揭施 工規範附卷可稽（偵㈠卷即臺灣臺南地方法院檢察署103 年 度他字第3595號卷一第49至57頁）。然經臺灣臺南地方法院 檢察署檢察事務官會同相關人員於103 年8 月27日至第六工 區完工現場開挖後，卻經證人即第六河川局正工程司、初驗 人員鄭博元於偵查中指述上開開挖結果含有磚塊、混凝土塊 碎片，大部分係不合規範要求之道路碎石級配等語（偵㈠卷 第44頁正反面）；證人即第六河川局工務課副工程司洪宏勇 於偵查中指證上開開挖結果之土石粒徑太大，混有磚角且混 雜太多土壤，並非合格級配等語（偵㈠卷第66頁正反面）； 證人即第六河川局副工程司、再驗人員郭任超於偵查中指稱 上開開挖結果碎石粒徑分配比例不合格，且土壤或磚塊、類 似混凝土塊之物體等雜料含量過多，須再改善等語（偵㈠卷 第122 頁反面）；證人即松華公司總經理陳智能於偵查中證 稱上開開挖結果有混凝土塊及磚塊，應不能作為○○○區○ 道路級配等語（偵㈡卷第30頁反面）；及證人即艾奕康公司 之本案工程監造主任黃啟南於偵查中證述上開開挖結果部分 之碎石粒徑分配比例不合格，所含土壤過多，部分有磚塊、 類似混凝土塊物體等雜物過多之狀況等語甚明（偵㈡卷第13 6 頁反面至第137 頁正面），並有供該等證人指認之現場開 挖照片、現場會勘記錄及開挖結果照片存卷可參（偵㈠卷第 46至48頁、第62至64頁、第125 至126 頁、第128 至139 頁 ，偵㈡卷第32至34頁、第100 至101 頁）。且上開採樣結果 經送往實驗室進行級配篩分析試驗，亦確有不合格之情形， 有級配篩分析試驗報告在卷可憑（偵㈣卷即臺灣臺南地方法 院檢察署103 年度偵字第12822 號卷二第48至53頁），足徵 被告陳劍龍自白其曾以不合格土石粒充作○○○區○○道路 底層之碎石級配粒料等語，確屬無疑。 ⒉又○○○區○○道路之級配粒料既應符合前揭標準，衡情松 華公司勢須自行生產製造或另行購買合格之級配粒料，而應 有相關之單據可供存查，但松華公司竟僅有675.7 立方公尺 之合格粒料購買證明（參偵㈡卷第23至24頁），而未能提供 其他級配粒料之來源依據，則被告陳劍龍以不合格土石粒充 作合格級配粒料而鋪設○○○區○○道路碎石級配底層之方 法，為松華公司獲取之不法所得金額及計算方式即應如附件 所示。 ⒊辯護意旨固曾為被告陳劍龍辯稱：被告陳劍龍實係認知第六 工區現場存有一些有價土方，可就地打碎利用，僅因一時失 慮，未依使用再生級配之程序辦理；被告陳劍龍雖以前述不 合格土石粒作為合格級配粒料鋪設，但亦須支出有價土方、 打碎、鋪設等成本，公訴意旨所述之詐騙金額尚屬可議；且 松華公司已將第六工區碎石級配料款全數繳回第六河川局， 待松華公司配合改正後始無息發還，故本案已由松華公司完 整善後處理，松華公司實際上已無任何不法獲利（參原審卷 ㈣第5 頁）等語。惟查： ⑴按級配粒料底層所用材料應為岩石、礫石軋製之碎石級配料 、或天然級配料、或再生粒料級配料，而所謂再生粒料級配 料，係指由建築物或其他混凝土構造物拆除之廢棄混凝土與 磚瓦類材料，經適當處理所產製，其來源應先取得工程司之 認可，且須符合「經濟部水利署施工規範」第02726 章第「 2.1.5 」節再生粒料級配底層之級配及品質之規定等節，已 為本案工程契約附件之「經濟部水利署施工規範」第 02726 章第「2.1.3 」節規範明確（參偵㈠卷第50至51頁）。本件 被告陳劍龍從事工程工作多年，並身為第六工區之現場負責 人，對於上開規範自難諉為不知；且被告陳劍龍於偵查中亦 已自承使用再生級配應先取得工程司許可，其並未事先就使 用再生級配取得工程司許可，應不得於第六工區使用再生級 配等語（參偵㈡卷第56頁反面至第57頁正面），顯見被告陳 劍龍已明知其逕行將混凝土塊等物打碎所得之不合格土石粒 ，實非前揭規範所容許使用之再生級配，竟猶將之充作合格 級配粒料鋪設使用，顯係詐術之行使無疑。 ⑵詐欺之行為人施行詐術時，雖非無可能有勞力、金錢、時間 或費用之付出，但此等不法之詐騙行為所生之勞費，尚難認 係合理之必要花費，於認定被害人因遭詐騙所交付之財物即 行為人所詐取之款項金額時，並不將之作為成本加以扣除， 乃我國實務上向來採取總額沒收原則之見解（最高法院 106 年度台上字第1009號判決意旨參照）；且松華公司如未依本 案工程契約以合格之碎石級配粒料進行道路碎石級配底層之 施作，對第六河川局而言，即無支付此部分工程款之必要， 是被告陳劍龍以不合格土石粒進行第六工區道路碎石級配底 層之鋪設，縱仍不免有勞力、時間或金錢之付出，依前揭說 明，仍無由於計算被告陳劍龍為松華公司獲取之不法利得中 加以扣除。 ⑶再詐欺取財罪之行為人施行詐術，因而致被害人陷於錯誤而 交付財物後，其罪即已成立，行為人於詐騙事跡敗露後即令 有填補被害人所受損害或返還不法利得之舉動，亦僅屬其犯 後賠償之問題，不影響其所犯之罪之成立，自不待言；故本 件被告陳劍龍以不合格土石粒充作合格級配粒料鋪設○○○ 區○○道路碎石級配底層，使第六河川局誤信該部分工程已 依約完工而付款後，被告陳劍龍所犯詐欺取財罪自已成立， 縱松華公司於事發後已歸還該部分款項，且於豪雨成災、第 六工區部分護岸發生大規模崩塌後依本案工程契約進行改正 或提供修護，亦僅屬事後之補救措施，均無礙於被告陳劍龍 上開犯行之成立及詐騙金額之認定。 ㈢關於事實欄「四」部分，另據證人陳智能於檢察事務官調查 中陳稱：伊並未在附表所示之「施工日誌」上簽名，亦未同 意他人於附表所示之「施工日誌」代為簽署伊之姓名等語甚 詳（偵㈣卷第63頁反面），且有附表所示之「施工日誌」可 資查考，此部分事實亦已甚明瞭。 二、綜上所述，本件事證明確，被告陳劍龍上開犯行均洵堪認定 ，應予依法論科。 乙、【被告凌國華部分】： 一、訊據被告凌國華固不否認其與同案被告吳宜珊等人於102 年 6 月7 日係至第六工區以外之地點採集碎石級配粒料之樣品 ，且同案被告吳宜珊為松華公司製作提出之「檢驗申請表 」 之「檢驗位置」欄及「材料試驗總表」之「取樣位置」欄均 記載○○○區○○○道路」等事實，惟矢口否認涉有上開共 同詐欺取財或行使業務登載不實文書之犯行，辯稱：其以為 102 年6 月7 日係至堆料場採樣，因當時本案工程之第六工 區與第五工區有高度落差，其唯恐碎石級配粒料入場會造成 滑落之危險，乃同意至料堆採樣，且其曾發覺松華公司以不 合格級配粒料進行道路碎石級配底層鋪設並要求改善，並未 與他人共同為松華公司向第六河川局詐取工程款；同案被告 吳宜珊於採樣前交付「檢驗申請表」時，其並未細看即予留 存，而同案被告吳宜珊交付內含「材料試驗總表」之「工程 進度100 ％報告（下）」時，因資料眾多，其僅查核內有試 驗報告資料無誤即檢送第六河川局，未發現「材料試驗總表 」之「取樣位置」欄位記載錯誤，故其於第六工區之監造過 程中或有疏失之處，但其並無與同案被告陳劍龍共同詐欺取 財，或與同案被告陳劍龍、吳宜珊共同行使業務登載不實文 書之行為云云。 二、經查：同案被告陳劍龍曾以不合格土石粒偽充合格之碎石級 配粒料進行○○○區○○道路碎石級配底層鋪設，以此為松 華公司向第六河川局詐取1,506,064 元之工程款，及同案被 告吳宜珊於102 年6 月7 日係會同被告凌國華至「達龍砂石 場」而非○○○區○○道路採集碎石級配粒料樣品送驗，但 同案被告吳宜珊為松華公司製作而交付被告凌國華之「檢驗 申請表」之「檢驗位置」欄及「材料試驗總表」（附於「工 程進度100 ％報告（下）」內）之「取樣位置」欄均記載○ ○○區○○○道路」，其中「檢驗申請表」由艾奕康公司留 存，「材料試驗總表」則連同「工程進度100 ％報告（下 ） 」由被告凌國華轉交第六河川局備查等情，為被告凌國華所 不爭執（本院卷㈡第38至39頁），核與被告陳劍龍、吳宜珊 歷次陳述之內容相符（陳劍龍部分：偵㈡卷第41至43頁、第 56至58頁、第183 至184 頁、第188 至190 頁；偵㈣卷第46 頁正反面、第57至59頁；原審卷㈣第139 頁反面、第210 至 223 頁、第254 頁反面；本院卷㈡第213 頁、第291 頁；本 院卷㈢第64頁，吳宜珊部分：偵㈡卷第155 頁反面至156 頁 、第164 頁反面至165 頁反面；偵㈣卷第41頁至42頁反面 ） ，且有上開「檢驗申請表」、「材料試驗總表」影本在卷可 考（偵㈡卷第159 至160 頁），此等事實即堪認定。 三、就事實欄「二」部分： ㈠查被告凌國華為艾奕康公司之監造工程師，負責第六工區之 監造工作，工作內容包括該工程級配施作時之取樣送驗、施 工查驗等情，業據其於偵查中供明在卷可按（偵㈡卷第77頁 正反面），另依本案工程契約附件六，第六工區道路碎石級 配底層使用之材料應符合「經濟部水利署施工規範」第0272 6 章「級配粒料底層」第2.1.4 節⑴第一類型表一之規定乙 節，業經證人即艾奕康公司計畫副理暨本案工程監造主任黃 啟南於偵查中陳述明確（偵㈡卷第82頁反面），且有前揭施 工規範附卷可稽（偵㈠卷即臺灣臺南地方法院檢察署103 年 度他字第3595號卷一第49至57頁）。而為擔保第六工區道路 碎石級配底層使用之材料有符合上開契約規定，為此松華公 司須先出具「檢驗申請表」予監造單位艾奕康公司，以便採 取材料樣品送實驗室檢驗，待進場施作完成後，另須製作「 經濟部水利署第六河川局碎石級配材料試驗總表」（下稱「 材料試驗總表」）附於工程進度報告內以供查核。是由上述 可知，被告凌國華既負責第六工區之監造工作，工作內容包 括該工程級配施作時之取樣送驗、施工查驗，其即須就同案 被告吳宜珊所呈報之第六工區工程相關文件製作內容之正確 性，加以審查，並蓋用監造單位戳章以示負責，從而就第六 工區有關碎石級配粒料之「檢驗申請表」、「材料試驗總表 」等文件登載內容正確性與否，即為其業務上作成之文書， 此合先敍明。 ㈡再依被告凌國華於偵查中向檢察官供承：「（【提示103 年 8 月27日在第六河川局本署扣押之扣押物編號4 之12港尾溝 溪排水中游疏洪工程併辦土石標售（六工區）工程進度100% 下冊】碎石級配材料試驗報告之編章『經濟部水利署第六河 川局碎石級配材料試驗總表』及『級配篩分析試驗報告』， 這些試驗結果的採樣，你到何處去採集檢體？）這是我自己 去賣土石的土石料場採樣送驗，不是○○○區○○○道路採 樣的。（『工地密度試驗總表』、『碎石級配材料試驗總表 』，上開的取樣位置及結構部分，都○○○區○○○道路， 顯然不實，有何意見？）沒有意見。（上開碎石級配材料試 驗總表、級配篩分析試驗報告，都要送到第六河川局做為工 程進度的報告？）是。（上開報告是第六河川局及艾奕康公 司做為審查級配是否依照契約內容鋪設的主要依據？）是 」 等語（偵㈡卷第79頁反面）之內容可知，上開不實內容之碎 石級配材料試驗總表，不僅是要送到第六河川局做為工程進 度報告之用，且是攸關第六河川局及艾奕康公司做為審查級 配是否依照契約內容鋪設主要依據，再由被告陳劍龍確實是 以不合格土石粒偽充合格之碎石級配粒料進行○○○區○○ 道路碎石級配底層鋪設，以此為松華公司向第六河川局詐取 1,506,064 元工程款之情節來判斷，足見被告陳劍龍、凌國 華、吳宜珊如事實欄「二」所示，將有在○○○區○○○道 路進行碎石級配粒料採樣之不實事項，登載於其等上開業務 上作成之文書上，並據以轉交第六河川局備查，無非係要以 上開行使業務上登載不實文書之方法，佯已依契約規定將要 鋪設於○○○區○○道路底層材料，採樣送實驗室檢驗合格 ，用以掩飾如事實欄「三」所示，係以不合格土石粒佯充合 格級配粒料進行道路碎石級配底層鋪設之事實，來達到使第 六河川局誤信此部分已依約施作而交付工程款之目的，至為 明顯。 ㈢另「『就碎石級配之材料取樣以進行級配篩分析等試驗時， 採樣地點有無限制』乙節，依本工程契約附錄10『經濟部水 利署廠商品質管制規定』㈡『工程使用之材料及設備進場 時，卸料檢驗說明如下：廠商工程使用之材料及設備進場時 ，應提送出廠證明、檢（試）驗合格文件等資料，經監造單 位審查核可後始准卸料。1.涉及契約圖說及施工規範等約定 檢驗部分，廠商需依規定頻率向監造單位提出申請，並會同 辦理材料取樣、簽名、送驗及會驗。』（附件1 ），爰取樣 地點係於該材料進場卸料或堆置之地點」，此有經濟部水利 署第六河川局104 年5 月28日水六工字第10450069280 號函 敘明在卷可憑（原審卷㈣第92頁），換言之，為擔保○○○ 區○○道路碎石級配底層使用之材料有符合上開契約規定， 松華公司須先出具「檢驗申請表」予監造單位艾奕康公司， 以便「採取材料樣品」送實驗室檢驗，且其「取樣地點」， 必須於該作為施工之材料（即碎石級配粒料）進場（即○○ ○區○○道路施工現場）卸料或堆置之地點，亦即「取樣地 點」須在○○○區○○道路施工現場內，如此始能擔保採樣 送驗之碎石級配粒料，與在防汛道路施工現場所使用之材料 相符，其理甚明。而查，同案被告吳宜珊於102 年6 月7 日 係會同被告凌國華至「達龍砂石場」採樣而非在○○○區○ ○道路之現場施工材料進場卸料或堆放之地點來採集碎石級 配粒料樣品送驗，但同案被告吳宜珊為松華公司製作而交付 被告凌國華之「檢驗申請表」之「檢驗位置」欄及「材料試 驗總表」之「取樣位置」欄均記載○○○區○○○道路」等 情，被告凌國華竟予以蓋用監造單位戳章，以示審查通過， 業如前述。再由證人即同案被告吳宜珊於原審陳證：「（妳 跟凌國華是集合一起去的，是在哪裡集合？）我們的工務所 。（是在工區裡面，還是離工區多遠？）離工區沒有很遠， 差不多10到15分鐘。（妳跟凌國華是用何交通工具到取樣地 點？）汽車。（從工務所坐汽車到達龍要經過多久？）我印 象中坐很久。（妳現在有無印象達龍砂石廠在何處？）我只 記得它在一個很偏僻的地方。（妳是否知道達龍砂石廠到工 區大概多遠？）我不記得」等語（原審卷㈣第226 頁反面 ） 內容可知，「達龍砂石場」距離○○○區○○道路施工現場 相當遙遠，並非該工區施工現場所能涵蓋範圍內，且該「達 龍砂石場」是販售砂石之店家，自不可能將「達龍砂石場 」 內之碎石級配料粒，視同「已運○○○區○○道路內」所卸 料或堆置之地點，否則同案被告吳宜珊儘可在前揭「檢驗申 請表」之「檢驗位置」欄及「材料試驗總表」之「取樣位置 」欄均記載為「達龍砂石場」即可，何須反於真實改記載○ ○○區○○○道路」？足見實際取樣地點之「達龍砂石場 」 ，並不符合前揭契約所規定之「取樣地點」，即堪認定。 ㈣再依卷附上開「檢驗申請表」（偵㈡卷第159 頁）該紙單張 內容可知，該「預定取樣／檢驗時間」欄位須由監造單位即 被告凌國華填寫，且其上並已蓋用被告凌國華之監造單位戳 章，而被告凌國華自承同案被告吳宜珊於採樣前交付「檢驗 申請表」乙情（原審卷㈣第253 頁反面），核與證人即同案 被告吳宜珊證稱：級配篩分析檢驗申請表是在102 年6 月 7 日去採樣當天即寫好，先寫上檢驗位○○○區○○○道路， 取樣之前就把檢驗申請表交給被告凌國華乙節相符（偵㈡卷 第155 頁反面），堪認此一「檢驗申請表」表格，僅係單張 紙張，非如「工程進度100 ％報告（下）」資料眾多，自能 一目瞭然其內容。再觀諸卷附上開「材料試驗總表」（偵㈡ 卷第160 頁）其上之「取樣日期」共有8 次，除第1 、2 次 之日期為102 年4 月24日外，其餘6 次之取樣日期均為「10 2 年6 月7 日」，足見106 年6 月7 日為上開「材料試驗總 表」之重要取樣日期，且其取樣送驗最終結果，攸關第六河 川局及艾奕康公司做為審查級配是否依照契約內容鋪設主要 依據，況被告凌國華偵查中復自承：在監工過程中曾發現松 華公司在第六工區右岸0K+580至0K+540此40公尺路段有鋪設 營建廢棄物，明顯營造商想要以營建廢棄物取代級配乙情（ 偵㈡卷第78頁），是被告凌國華既曾發覺同案被告陳劍龍偽 以事業廢棄物代替合格級配以鋪設在防汛道路下方，無論發 覺日在102 年6 月7 日之前或後，均可聯想並查核級配之相 關文件內容，如採樣地點、是否合格，而能觸及實際採樣地 點與所載地點是否一致，有無疑點之事，尚難諉為不知。即 使「工程進度100 ％報告（下）」資料眾多，其亦能就前已 發覺有問題者之相關項目，輕易找出核對，而發覺所附「材 料試驗總表」上登載「級配篩分析」之檢驗及取樣位置○○ ○區○○○道路」之虛偽不實之記載，是其辯稱疏忽未察覺 ，實與常情相違而難以採信。從而被告凌國華有上開行使業 務登載不實文書犯行，亦堪認定。 ㈤按刑法第28條之共同正犯，非必限於以明示之共謀為犯意聯 絡，即以默示之動作表示其意思之合致亦無不可（最高法院 74年度台上字第4101號判決意旨參照）。換言之，共同正犯 犯意之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同 犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀 為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。查被告凌國華 為監造單位艾亦康公司派駐在第六工區負責監造工作，而為 擔保第六工區道路碎石級配底層使用之材料有符合上開契約 規定，松華公司須先出具「檢驗申請表」予監造單位艾奕康 公司，以便採取材料樣品送實驗室檢驗，待進場施作完成後 ，另須製作「材料試驗總表」附於工程進度報告內以供查核 。是其明知吳宜珊於102 年6 月7 日係與其同至「達龍砂石 場」而非在○○○區○○道路採樣送驗，且吳宜珊交付其審 查之「檢驗申請表」，該「檢驗位置」欄是記載○○○區○ ○○道路」，與實際取樣地點「達龍砂石場」不符，被告凌 國華明知上情，卻仍默不作聲不予點破，猶在其上蓋用監造 廠商艾奕康公司之戳章後，將上開「檢驗申請表」留存於艾 奕康公司內，及將吳宜珊所交付上開「材料試驗總表」彙整 至「工程進度100 ％報告（下）」內呈送第六河川局備查而 行使之，已足以生損害於第六河川局對於本案工程施工材料 及施工品質掌控之正確性，堪認被告凌國華明知上開文書內 容登載不實，仍以默不作聲不予點破之默示動作，而與吳宜 珊表示其意思合致而為共同犯意聯絡甚明。另按共同正犯之 意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡 者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼 此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法 院77年台上字第2135號判例）。從而被告陳劍龍雖係指示吳 宜珊為前揭不實文書內容之登載，而與被告凌國華間彼此並 無直接之聯絡，依上開說明，被告陳劍龍、凌國華與吳宜珊 間，就此部分行使業務登載不實文書犯行，亦均成立共同正 犯，併此敘明。 四、就事實欄「三」部分： ㈠依卷附施工日誌之客觀記載，同案被告陳劍龍分別於102 年 7 月11、12、26、27日等4 個工作天進行第○○○區○○道 路級配之鋪設（參偵㈠卷第150 至151 頁、第165 至166 頁 ），此並經證人即同案被告陳劍龍證述明確（原審卷㈣第21 3 頁正反面），是上開鋪設工程分為前後兩個階段進行，中 間相隔14日即兩星期，堪以認定。證人陳劍龍亦證稱：伊是 親自將工區內舊有的混凝土塊等物打碎、親自施作此部分級 配鋪設，印象中打碎花了4 、5 天等語（原審卷㈣第214 頁 ），故加上前期作業，○○○區○○○○道路級配之鋪設， 總共約耗8 、9 個工作天。其復證稱，鋪設防汛道路材料之 事業廢棄物，係堆置於工區內，且在工區內以機具「石虎 」 將混凝土塊、磚塊等物打碎；港尾溝溪左岸鋪設的長度應有 400 公尺左右，右岸鋪設的長度約有200 公尺等情（偵㈡卷 第57頁正反面）。再者，同案被告陳劍龍所鋪設之「再生級 配」，一般有工程經驗者，均可辨識出係事業廢棄物而不符 合工程要求，此亦經證人洪宏勇（第六河川局工務課副工程 司）、鄭博元（第六河川局正工程司）、陳智能（松華公司 之本案第六工區之工地主任）等人陳述明確（偵㈠卷第44頁 、第61頁；偵㈡卷第13頁反面）。是以在工區內依目視應即 可一目了然上開準備、正式鋪設各情。綜合上情觀之，具土 木工程專長、案發時已有擔任4 年多監造工程師經驗之被告 凌國華，既於偵查伊始即自承：每日均會至工地現場，並會 在現場鑑別級配顆粒大小等情（偵㈡卷第65頁），足認依其 日常工作情形及專業能力，應能輕易發現同案被告陳劍龍在 8 、9 個工作天內有以事業廢棄物充作級配並鋪設之行為。 縱使於同案被告陳劍龍將工區內混凝土塊、磚塊以機具打碎 時未發覺，於102 年7 月11、12日第一階段施工時，亦能發 現；容或一時未察覺，於同年月13日至25日長達13天之期間 內，仍得察知；再不濟，於同年月26、27日第二階段施工時 ，也應能發現。況被告偵查中復自承，在監工過程中曾發現 松華公司在第六工區右岸0K+580至0K+540此40公尺路段有鋪 設營建廢棄物，明顯營造商想要以營建廢棄物取代級配乙情 （偵㈡卷第78頁），審理中仍供稱曾發現上情（原審卷㈣第 152 頁），更足證被告凌國華應發現、能發現、且已發現後 ，猶容任同案被告陳劍龍以事業廢棄物代替級配鋪設防汛道 路之事，要屬明知而故犯。然被告凌國華卻辯稱僅係監工不 實之重大疏失云云，核與常情有重大悖離，並與實情不符。 ㈡另證人即松華公司之本案工地現場勞安人員蔡秉宏證稱伊曾 在第六工區現場看到以碎石機打碎混凝土塊之情形，伊放假 兩天回來後級配層就已鋪好，打碎的混凝土塊應該是拿來做 防汛道路之級配等語（原審卷㈣第150 頁反面至151 頁）， 可知只要在工區內，即可看見松華公司冒偽之前置作業情形 ，並知悉該等事業廢棄物之用途；至其放假兩天回來後，級 配層就已鋪好乙情，因施工日誌記載施工分前後兩階段，各 兩個工作天，其放假日當屬在前或後其中之一階段，故尚無 從得出同案被告陳劍龍有避開他人到場時間而施工之結論。 況現場若有採取防止監工人員發現之特別措施，證人蔡秉宏 自能知悉察覺，但其並未證述有此一特別情形；復徵諸證人 即同案被告陳劍龍歷次之證述及供述，自始至終均未陳述曾 採任何特別避免被告凌國華發現之方法，亦與證人蔡秉宏相 同，是同案被告陳劍龍既未採取防免被告凌國華發現之作為 ，被告凌國華自能輕易得知松華公司之冒偽行為，且同案被 告陳劍龍不避諱被告凌國華知悉，應係認被告凌國華不會報 告第六河川局而有恃無恐之故。 ㈢查被告凌國華為艾奕康公司之監造工程師，負責第六工區之 監造工作，工作內容包括該工程級配施作時之取樣送驗、施 工查驗等情，業據其於偵查中供明在卷可按（偵㈡卷第77頁 正反面），是被告凌國華既須就松華公司有無依契約規定， 使用合格之碎石級配料粒，於防汛道路鋪設施工時加以查驗 ，則其自應在上開防汛道路鋪設底層碎石級配施工時，親自 在場監督，並核實查驗鋪設在道路底層之級配究為何物，有 無以不合格之他物代替，始能夠替業主第六河川局把關施作 品質，此亦為該工程須設置監造單位人員之目的。而依卷附 被告凌國華所親自製作之監造報表之客觀記載，松華公司分 別於102 年7 月11、12、26、27日等4 個工作天進行第○○ ○區○○道路級配之鋪設（參偵㈡卷第119 至120 頁、第13 4 至135 頁），且上開各日工程執行情形之說明（見監造報 表其他重要事項紀錄欄）所記載之施作路段，亦均與前揭 施工日誌之客觀記載：「同案被告陳劍龍分別於102 年7 月 11、12、26、27日等4 個工作天進行第○○○區○○道路級 配之鋪設」之內容（參偵㈠卷第150 至151 頁、第165 至16 6 頁），一模一樣，設若被告凌國華並未在上開監造報表上 造假，則其既然親自於102 年7 月11、12、26、27日之被告 陳劍龍施作底層級配鋪設情形時，在場監督，為何其會對被 告陳劍龍係以事業廢棄物鋪設防汛道路之事實，視而不見？ 再依本判決後附之附件所示，松華公司實際購買之合格級配 料粒數量約為675.7 立方公尺，遠遠不及本工程所需使用之 數量1941.3立方公尺之半數，換言之，被告凌國華若在施工 現場親自監工，當可輕易發現同案被告陳劍龍係以事業廢棄 物代替級配鋪設防汛道路之事。然被告凌國華猶辯稱係監工 不實之重大疏失云云，嚴重與常情有悖。而查，本案固尚查 無被告凌國華自松華公司或同案被告陳劍龍獲取金錢或利益 ，然被告凌國華是否因此即無動機或對松華公司之犯行一無 所知，容屬二事。承上所述，被告凌國華於施工期內每日均 至工區監工，並具專業能力，且依其製作之監造報表可知， 其明知防汛道路底層碎石級配係於「何日」要進行鋪設，則 其在發現同案被告陳劍龍偽以事業廢棄物代替合格級配以鋪 設在防汛道路下方，且容任此事發生，未確實監督防汛道路 在其發現前、後所鋪設之級配是否符合合約要求及施工規範 ；縱使有告知松華公司人員，亦未確實使渠等刨除原鋪設之 事業廢棄物，改鋪合格之級配。以被告凌國華職司監工把關 工程品質，就施工中有未符合契約或施工規範之情形，負有 通報業主第六河川局之義務，且於完工後亦負有協助驗收及 審查松華公司請款資料是否正確之責，其明知松華公司冒偽 情事發生，竟予協助請款，而使松華公司圖得不法利益並致 公共工程品質嚴重減損，第六河川局若知有此事將依合約條 款處理，是被告凌國華明知並有意使上情發生，已具備意與 欲之犯罪故意，至少應有詐欺取財之未必故意，是其與同案 被告陳劍龍間具有犯意之聯絡、行為分擔，應論以詐欺取財 之共同正犯，實可認定。 五、綜上所述，本件事證明確，被告凌國華上開犯行均洵堪認定 ，應予依法論科。 丙、論罪部分： 一、按被告陳劍龍、凌國華行為後，刑法第339 條第1 項詐欺罪 之規定業於103 年6 月18日修正公布施行，並於同年月20日 生效；該條項修正後，法定刑業由原定之「5 年以下有期徒 刑、拘役或科或併科（銀元）1,000 元以下罰金」，修正為 「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科500,000 元以下罰金 」，其中修正前規定「科或併科（銀元）1,000 元以下罰金 」部分，依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定 ，可科或併科30,000元以下罰金，修正後則可科或併科500, 000 元以下罰金，是修正後已提高罰金刑部分之最高刑度， 涉及科刑規範之變更，自有新舊法比較適用之必要；而依刑 法第2 條第1 項揭示之「從舊從輕」原則比較該條修正前、 後規定之適用結果，因修正前該條項規定法定刑之罰金刑上 限較低，修正後之刑法第339 條第1 項規定顯未較有利於被 告陳劍龍，自應適用被告陳劍龍、凌國華行為時之法律即修 正前之刑法第339 條第1 項規定予以論罪科刑。 二、就事實欄「二」部分，被告陳劍龍身為第六工區之實際負責 人，職司該工地之現場管理、資料製作等業務；共同被告吳 宜珊則為被告陳劍龍之助理，負責上開工程相關資料及文件 之彙整、製作業務等情，業經其等陳明在卷且互核一致，則 被告陳劍龍、吳宜珊就第六工區工程相關資料之製作、彙整 而言，自均為從事業務之人，而第六工區有關碎石級配粒料 之「檢驗申請表」、「材料試驗總表」等文件，即均為其等 業務上作成之文書。另被告凌國華為艾奕康公司之監造工程 師，負責第六工區之監造工作，自為從事業務之人。而其工 作內容，既須就吳宜珊所呈報之第六工區工程相關文件製作 內容之正確性，加以審查，並蓋用監造單位戳章以示負責， 則就第六工區有關碎石級配粒料之「檢驗申請表」、「材料 試驗總表」等文件登載內容正確性與否，即為其業務上作成 之文書。而被告陳劍龍、凌國華及吳宜珊，均明知102 年 6 月7 日並未至○○○區○○道路進行碎石級配粒料之採樣作 業，仍由共同被告吳宜珊依被告陳劍龍之指示，先後在上開 「檢驗申請表」之「檢驗位置」欄及上開「材料試驗總表 」 之「取樣位置」欄均記載○○○區○○○道路」，而將 102 年6 月7 日係至○○○區○○○道路進行碎石級配粒料採樣 之不實事項登載於其等上開業務上作成之文書上，復推由被 告吳宜珊陸續將之交付被告凌國華蓋用監造單位戳章，由凌 國華將上開「檢驗申請表」留存於艾奕康公司，及由凌國華 將內含上開「材料試驗總表」之「工程進度100 ％報告（下 ）」轉交第六河川局備查，顯係進而對前開文書之內容有所 主張，且其結果足生損害於艾奕康公司、第六河川局關於第 六工區碎石級配粒料品質管理及施工品質掌控之正確性。是 核被告陳劍龍、凌國華如事實欄「二」所為，均係犯刑法第 216條、第215 條之行使業務登載不實文書罪。 三、就事實欄「三」部分，被告陳劍龍、凌國華，均明知○○○ 區○○道路碎石級配材料應符合本案工程契約之要求，竟仍 以不合格土石粒佯充合格級配粒料進行道路碎石級配底層之 鋪設，致第六河川局誤信此部分已依約施作而交付工程款， 自係以詐術使業主第六河川局陷於錯誤而交付款項，核其所 為均係犯103 年6 月18日修正公布前刑法第339 條第1 項之 詐欺取財罪。 四、就事實欄「四」部分，如附表所示之「施工日誌」本應係工 地主任製作，並親自或委由他人向監造單位提出，作為第六 工區逐日進行之工程事項之紀錄，性質上自為私文書無疑； 則其上之「填表人（工地主任）」欄位，顯非單純作為辨識 人別所用，而應由本人親自簽署，表徵其確實出具該等施工 紀錄之意思。故被告陳劍龍指示共同被告吳宜珊冒充證人陳 智能本人，擅自於上述欄位內冒簽「陳智能」之姓名，自屬 偽造署名及偽造私文書之行為，其等進而推由共同被告吳宜 珊持之交付艾奕康公司審查並由不知情之同案被告凌國華轉 交第六河川局備查，均有行使之事實，且其結果足以生損害 於證人陳智能本人及艾奕康公司、第六河川局對於第六工區 施工資料審核管理之正確性，核被告陳劍龍此部分所為，係 犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。 五、按刑法修正刪除牽連犯之規定後，被告之數犯罪行為，倘於 刑法修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間 果有實行之行為完全或局部同一之情形，為免刑罰過度評價 ，自得依想像競合犯論擬（最高法院104 年度台上字第3903 號判決意旨參照）。查被告陳劍龍、凌國華如事實欄「二 」 所示，將有在○○○區○○○道路進行碎石級配粒料採樣之 不實事項，登載於其等上開業務上作成之文書上，並據以轉 交第六河川局備查，無非係要以上開行使業務上登載不實文 書之方法，佯已依契約規定將要鋪設於○○○區○○道路底 層材料，採樣送實驗室檢驗合格，用以掩飾如事實欄「三 」 所示，係以不合格土石粒佯充合格級配粒料進行道路碎石級 配底層鋪設之事實，來達到使第六河川局誤信此部分已依約 施作而交付工程款之目的，從而上開如事實欄「二」所示之 行使業務登載不實文書行為，與事實欄「三」所示之詐欺取 財犯行二者間，即具有方法目的之關係，足認上開行使業務 登載不實文書行為，係為實現或維持上開詐欺犯行所必要， 二罪間具有重要之關連性，從被告二人主觀之意思及所為之 客觀事實觀察，依社會通念，其二人行使業務登載不實文書 與詐欺間自具有行為局部之同一性，法律評價應認屬一行為 同時觸犯數罪名較為適當，自應依想像競合犯規定，從一重 之詐欺罪處斷。 六、被告陳劍龍、凌國華與同案被告吳宜珊就事實欄「二」所示 之行使業務登載不實文書犯行；被告陳劍龍、凌國華就事實 欄「三」所示之詐欺取財犯行；被告陳劍龍與同案被告吳宜 珊就事實欄「四」所示之行使偽造私文書犯行，分別有犯意 之聯絡及行為之分擔，各應論以共同正犯。被告陳劍龍、吳 宜珊就事實欄「四」所示向第六河川局行使偽造之「施工日 誌」之犯行，係交由不知情之同案被告凌國華轉交，為間接 正犯。又被告陳劍龍與同案被告吳宜珊共同於附表之「施工 日誌」上偽造「陳智能」署名之行為，均為偽造該等私文書 之部分行為；被告陳劍龍、凌國華與吳宜珊如事實欄「二 」 所述共同登載不實事項於業務上作成文書後，及被告陳劍龍 與吳宜珊如事實欄「四」所述共同偽造私文書後，復分別持 以行使，其等所為共同業務登載不實或偽造私文書之低度行 為，則各應為行使業務登載不實文書或行使偽造私文書之高 度行為所吸收，均不另論罪。再被告陳劍龍與吳宜珊如事實 欄「二」所述雖有分次將上開登載不實之「檢驗申請表」、 「材料試驗總表」（附於「工程進度100 ％報告（下）」內 ）交付被告凌國華為艾奕康公司留存或再行轉交之舉動，如 事實欄「四」所述亦有數度將偽造之「施工日誌」交付被告 凌國華再為轉交之舉動；惟被告陳劍龍、凌國華與吳宜珊如 事實欄「二」所載；被告陳劍龍與吳宜珊如事實欄「四」所 載，乃各基於同一之行使登載不實之材料採樣檢驗資料或同 一之行使偽造之施工日誌之目的，於密接之時間及相近之地 點陸續所為，主觀上應分別係基於單一之行使業務登載不實 文書或行使偽造私文書之犯意，如事實欄「二」、「四」所 侵害者並各為相同之法益，各舉動之獨立性甚為薄弱，依一 般社會健全觀念難以強行區分為不同行為，在刑法評價上分 別以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價 ，較為合理，應屬接續犯，而各僅論以一行使業務登載不實 文書罪及行使偽造私文書罪。公訴意旨雖未敘及被告陳劍龍 、吳宜珊將上開「檢驗申請表」交付被告凌國華，以此向艾 奕康公司行使上開「檢驗申請表」部分之犯行，然此部分與 前揭經起訴且經本院予以論罪科刑之向第六河川局行使登載 不實之「材料試驗總表」部分犯行具有前述接續犯之關係， 自為起訴之效力所及，本院自應併予審理，併此指明。另被 告陳劍龍所為如事實欄「二」所述之共同行使業務登載不實 文書犯行、如事實欄「三」所述之詐欺取財犯行，為一行為 觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之詐欺取財罪處斷，業 如前述，是被告陳劍龍就所犯上開詐欺取財罪，及如事實欄 「四」所述之行使偽造私文書罪間，屬犯意有別，行為殊異 ，應予分論併罰。 丁、不另為無罪諭知部分： 一、公訴意旨固認被告陳劍龍、吳宜珊共同基於行使偽造私文書 之犯意聯絡，於101 年9 月1 日至5 日、同年9 月8 日至23 日、同年9 月27日至30日亦均未經證人陳智能之同意或授權 ，由被告陳劍龍指示被告吳宜珊，接續在上開日期之第六工 區「施工日誌」之「工地主任」簽名欄位偽簽「陳智能」之 署名，並將該等日期之施工日誌呈報艾奕康公司審查及第六 河川局備查，足以生損害於證人陳智能及第六河川局、艾奕 康公司對於工程施工資料、施工進度及施工日誌真偽掌控之 正確性。因認被告陳劍龍就上開部分亦涉有刑法第216 條、 第210 條之行使偽造私文書罪嫌等語。 二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 且不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154 條第2 項、第301 條第1 項各有明文。而被告陳劍龍 雖已自白公訴意旨所述行使偽造私文書之全部犯行，然依卷 內之「施工日誌」，101 年9 月1 日至5 日、同年9 月8 日 至23日、同年9 月27日至30日之施工日誌之「填表人（工地 主任）」欄位內均尚未有任何簽名，即仍缺乏文書製作名義 人之署名，非屬經偽造完成之私文書，自無由認被告陳劍龍 此部分涉有公訴意旨所指行使偽造私文書之犯行，本應依法 為無罪之諭知；惟因此部分若屬有罪，與被告陳劍龍如事實 欄「四」所述經論罪科刑之部分應有前述接續犯之實質上一 罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此指明。 叁、撤銷改判部分（即被告陳劍龍「犯行使業務登載不實文書罪 」、「犯詐欺取財罪」部分及被告凌國華「無罪」部分）： 一、原審認被告陳劍龍部分罪證明確，因予論罪科刑，固非無見 ，惟查：㈠被告陳劍龍如事實欄「二」所示，將有在○○○ 區○○○道路進行碎石級配粒料採樣之不實事項，登載於其 等上開業務上作成之文書上，並據以轉交第六河川局備查， 無非係要以上開行使業務上登載不實文書之方法，佯已依契 約規定將要鋪設於○○○區○○道路底層材料，採樣送實驗 室檢驗合格，用以掩飾如事實欄「三」所示，係以不合格土 石粒佯充合格級配粒料進行道路碎石級配底層鋪設之事實， 來達到使第六河川局誤信此部分已依約施作而交付工程款之 目的，從而上開如事實欄「二」所示之行使業務登載不實文 書行為，與事實欄「三」所示之詐欺取財犯行二者間，即具 有方法目的之關係，而有行為局部同一性，法律評價應認屬 一行為同時觸犯數罪名較為適當，應依想像競合犯規定，從 一重之詐欺罪處斷，業如前述，乃原判決認被告陳劍龍上開 如事實欄「二」所示之行使業務登載不實文書罪犯行，與事 實欄「三」所示之詐欺取財罪犯行，應分論併罰，自有未洽 ；㈡另被告凌國華就事實欄「二」所示部分，應成立行使業 務登載不實文書行為罪，另就事實欄「三」所示部分，則應 成立詐欺取財罪，且上開二罪間，因具有方法目的之關係， 亦具有行為局部同一性，法律評價應認屬一行為同時觸犯數 罪名較為適當，自應依想像競合犯規定，從一重之詐欺取財 罪處斷，亦如前述，乃原判決認被告凌國華部分均不構成犯 罪，因而為無罪之諭知，亦有未當。從而被告陳劍龍上訴主 張原審量刑過重且未諭知緩刑為不當，雖無理由，惟原判決 既有上開部分瑕疵，亦屬無可維持；另檢察官上訴主張原審 諭知被告凌國華無罪為不當，則有理由，應由本院將原判決 關於前揭部分，均予以撤銷改判。而被告陳劍龍定執行部分 已失所附麗，應一併撤銷。 二、爰審酌被告陳劍龍任職松華公司，其等於松華公司承攬本案 工程時，既分別負責第六工區工程之現場管理、資料製作等 業務，原應戮力依本案工程契約謹慎辦理，祈使本案工程順 利完工，以期發揮本案工程原設計之防洪功能，減少大眾損 失，另被告凌國華負責第六工區工程之監造工作，自應如實 監督現場工程有無依契約內容施工，並確實審查上開工程相 關文件製作內容之正確性，以確保工程品質，詎被告陳劍龍 、凌國華均不思戒慎行事，未核實辦理○○○區○○道路碎 石級配粒料之採樣工作之紀錄，其中被告陳劍龍又僅為圖一 時之便利，即接續冒用證人陳智能之名義出具附表所示之「 施工日誌」，有礙於業主第六河川局或監造單位艾奕康公司 對本案工程施工品質之管控，均屬不該，被告陳劍龍更為松 華公司貪圖不法之私利，而以不合格土石粒充作合格級配粒 料進行○○○區○○道路碎石級配底層之鋪設，另被告凌國 華於工程施作期間，未如實取樣送驗及施工查驗，曲意配合 加以放水，嚴重減損公共工程之品質，有害大眾之福祉與利 益，所為均無可取，惟念被告陳劍龍犯後尚能坦承犯行，態 度尚佳，被告凌國華未能坦承犯行，未見悔意，兼衡被告陳 劍龍、凌國華之素行、犯罪之手法、所造成之損害，暨被告 陳劍龍自陳其學歷為高職畢業，目前仍受僱從事營造業但已 未在松華公司任職，月薪40,000元，已婚，育有兩名子女， 現與配偶及子女同住，尚須扶養父母，及被告凌國華自陳學 歷為大學畢業，目前仍在艾奕康公司擔任監造工程師，未婚 ，月入約30,000多元，現與母親同住之智識程度、家庭生活 狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑 ，及就被告凌國華部分諭知易科罰金之折算標準。以示懲儆 。至辯護人固亦請求本院給予被告陳劍龍緩刑之機會，然本 院考量被告陳劍龍身為第六工區之現場負責人，竟不思謹慎 辦理公共工程之施作，反指示被告吳宜珊為事實欄「二」、 「四」所述之犯行，又伺機為事實欄「三」所述之詐騙犯行 ，於本案均立於主導、策劃之地位，所為危害公共利益甚鉅 ，惡性遠較被告吳宜珊重大，為使被告陳劍龍知所警惕，本 院認其所受宣告之刑仍有執行之必要，尚不宜為緩刑之諭知 ，附此敘明。 三、又被告本案行為後，刑法關於沒收業於104 年12月17日修正 ，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於10 5 年7 月1 日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處分 ，均應適用裁判時之法律。而修正後之刑法第38條之1 第 1 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」；同條 第5 項復規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予 宣告沒收或追徵」。而被告陳劍龍為松華公司詐取之犯罪所 得150 萬6,064 元，業由松華公司於103 年11月5 日繳回已 請領之263 萬5 仟958 元給第六河川局，另於103 年12月30 日請領該工程尾款時，並已由第六河川局暫扣13萬4,833 元 ，亦即該碎石級配料款項（共277 萬791 元）已全數暫存於 國庫等情，有經濟部水利署第六河川局104 年1 月8 日水六 工字第10401000470 號函敘明在卷可稽（原審卷㈣第5 頁 ） ，是被告陳劍龍為松華公司詐取之犯罪所得已實際發還被害 人第六河川局，依刑法第38條之1 第5 項規定，爰不為沒收 之諭知。至被告陳劍龍、凌國華登載不實之「檢驗申請表」 、「材料試驗總表」，均經被告陳劍龍、凌國華行使而交付 他人，均非屬被告陳劍龍、凌國華所有，自不得宣告沒收之 ，附此敘明。 肆、上訴駁回部分（即被告陳劍龍「犯行使偽造私文書罪」部分 ）： 一、原審認被告陳劍龍所犯行使偽造私文書罪之事證明確，因予 適用刑法第28條、第216 條、第210 條，並審酌被告陳劍龍 任職松華公司，於松華公司承攬本案工程時，既負責第六工 區工程之現場管理業務，原應戮力依本案工程契約謹慎辦理 ，祈使本案工程順利完工，以期發揮本案工程原設計之防洪 功能，減少大眾損失，詎被告陳劍龍僅為圖一時之便利，即 接續冒用證人陳智能之名義出具附表所示之「施工日誌」， 有礙於業主第六河川局或監造單位艾奕康公司對本案工程施 工品質之管控，有所不該，惟念被告陳劍龍犯後尚能坦承犯 行，態度尚佳，兼衡被告陳劍龍之素行、犯罪之手法、所造 成之損害，暨被告陳劍龍自陳其學歷為高職畢業，目前仍受 僱從事營造業但已未在松華公司任職，月薪40,000元，已婚 ，育有兩名各為2 歲及1 歲多之子女，現與配偶及子女同住 ，尚須扶養年約65歲之父母，等一切情狀，就被告陳劍龍犯 行使偽造私文書罪部分，量處有期徒刑8 月。且說明如附表 所示偽造之「陳智能」簽名共527 枚，乃表彰簽名者欲出具 該等「施工日誌」之意，為署名之性質，應併依刑法第 219 條之規定宣告沒收；至被告陳劍龍所偽造如附表所示之「施 工日誌」，業經被告陳劍龍行使而交付他人，非屬被告陳劍 龍所有，自不得宣告沒收。 二、本院核其此部分認事用法，並無不合。另關於刑之量定，乃 實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所 規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件 原審於審酌上情後，量處被告陳劍龍上開刑期，衡情其刑之 量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎 ，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰 權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、失之過輕或逾 越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定亦稱允當，原審 並已說明被告陳劍龍不宜諭知緩刑之理由。從而被告陳劍龍 以原審此部分量刑過重且未諭知緩刑為由，因而指摘原判決 不當，核非有理由，此部分應予駁回。 伍、定執行刑： 被告陳劍龍前開撤銷改判所處之刑與其他上訴駁回部分所處 之刑，應執行有期徒刑1 年2 月，如附表所示偽造之「陳智 能」署名共527 枚均沒收。 陸、司法院大法官解釋釋字第752 號業於106 年7 月28日公布， 對於刑事訴訟法第376 條第1 款及第2 款所列案件，經第二 審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決者，於本解釋公布之日 起，被告及得為被告利益上訴之人得依法上訴。本件被告凌 國華被訴詐欺取財罪部分，為刑事訴訟法第376 條第4 款所 列罪名之案件，雖不在上開解釋範圍內，惟其同係經第二審 撤銷原審無罪判決並自為有罪判決，依上開解釋精神，自應 認被告凌國華及得為其利益上訴之人得依法上訴，附此敘明 。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第 364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第2 項 、第28條、第216 條、第215 條、第339 條第1 項（修正前）、 第51條第5 款、第219 條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第 2 項前段，判決如主文。 本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 8 月 31 日 刑事第一庭 審判長法 官 董武全 法 官 陳弘能 法 官 張瑛宗 以上正本證明與原本無異。 ⒈【被告陳劍龍部分】： ⑴行使偽造私文書罪部分：當事人均得上訴。如不服本判決應 於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理 由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按 他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 ⑵其他之罪：不得上訴。 ⒉【被告凌國華部分】： 被告凌國華得上訴；檢察官不得上訴。如不服本判決應於收 受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者 ，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造 當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 江佳穎 中 華 民 國 106 年 8 月 31 日 附錄所犯法條 刑法第210條： 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有 期徒刑。 刑法第215條： 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文 書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。 刑法第216條： 行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載 不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 103年6月18日修正公布前刑法第339條第1項： 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下 罰金。 修正前刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下 罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 ┌──────────────────────────────┐ │附件：（金額均為新臺幣） │ ├──────────────────────────────┤ │㈠依本案工程契約詳細價目表（參偵㈠卷第173 頁），30公分（0.3 │ │ 公尺）厚碎石級配粒料之設計數量為6,471 平方公尺，換算總數量│ │ 約為1941.3立方公尺（計算式：6,471 平方公尺×0.3 公尺＝1941│ │ . 3 立方公尺）。 │ │㈡松華公司實際購買之合格級配粒料數量約為675.7 立方公尺（參偵│ │ ㈡卷第23至24頁，起訴書僅記載675 立方公尺），換算陳劍龍以碎│ │ 石機打碎之不合格土石粒鋪設之數量約為1265.6立方公尺（計算式│ │ ：1941.3立方公尺－675.7 立方公尺＝1265.6立方公尺，起訴書則│ │ 計算為1266.3立方公尺）。 │ │㈢依本案工程第六工區詳細價目表（參偵㈠卷第173 頁），碎石級配│ │ 粒料複價為2,310,147 元，換算每立方公尺為1,190 元（計算式：│ │ 2,310,147 元÷1941.3立方公尺＝每立方公尺1,190 元），再換算│ │ 陳劍龍以不合格之土石粒完成道路碎石級配底層鋪設，而向第六河│ │ 川局詐取之金額約為1,506,064 元（計算式：1265.6立方公尺×1,│ │ 190 元＝1,506,064 元）。 │ │※上開金額係就不合格土石粒數量1265.6立方公尺，以本案工程第六│ │ 工區詳細價目表所載之價格直接進行換算，故略低於起訴書計算之│ │ 金額1,688,400元。 │ └──────────────────────────────┘ ┌───────────────────────────────────┐ │附表： │ ├──────┬──────────┬─────────┬───────┤ │偽造之私文書│左列文書之數量 │偽造署名所在之欄位│偽造之署名名稱│ │名稱 │ │ │、數量 │ ├──────┼──────────┼─────────┼───────┤ │「施工日誌」│101年3月28日至同年8 │左列文書之「填表人│偽造「陳智能」│ │（第六工區）│月31日、101年9月6日 │（工地主任）」欄 │之署名共527 枚│ │ │及7日、101年9月24日 │ │ │ │ │至26日、101年10月1日│ │ │ │ │至102年9月30日止，每│ │ │ │ │日1張，共527張。 │ │ │ │ │（即101年9月1日至5日│ │ │ │ │、101年9月8日至23日 │ │ │ │ │、101年9月27日至30日│ │ │ │ │部分無簽名。） │ │ │ └──────┴──────────┴─────────┴───────┘