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臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　105年度上訴字第392號 　　上　訴　人 　　即　被　告　張國欽 　　選任辯護人　賴鴻鳴　律師 　　　　　　　　黃俊達　律師 　　　　　　　　林春發　律師 　　上　訴　人 　　即　被　告　翊榮營造有限公司 　　上訴人即被 　　告兼上一公 　　司之代表人　賴泓霖 　　上　訴　人 　　即　被　告　竣茂營造有限公司 　　選任辯護人　李昶欣　律師 　　　　　　　　楊惠雯　律師 　　上訴人即被 　　告兼上一公 　　司之代表人　黃清勝 　　選任辯護人　李昶欣　律師 　　　　　　　　楊惠雯　律師 上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣嘉義地方法院一０ 三年度訴字第四九七號中華民國一０五年二月二十五日第一審判 決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署一０二年度偵字第三六 ０二號及同署一０三年度偵字第一三０七號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 原判決關於張國欽、賴泓霖、黃清勝部分均撤銷。 張國欽意圖影響決標價格，而以協議，使廠商不為投標，處有期 徒刑壹年貳月。 賴泓霖意圖獲取不當利益，而以協議，使廠商不為投標，處有期 徒刑陸月，併科罰金新台幣陸萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金 如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日，犯罪所得新台幣伍仟 元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。 黃清勝意圖獲取不當利益，而以協議，使廠商不為投標，處有期 徒刑陸月，併科罰金新台幣陸萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金 如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日，犯罪所得新台幣伍仟 元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。 其他上訴駁回。 事 實 一、緣嘉義縣○○鄉公所（以下簡稱為○○鄉公所）於民國一百 年五月十八日辦理工程預算金額為新臺幣（以下同）一千三 百七十七萬元，截止投標日期為同年五月三十日下午五時， 開標日期為同年五月三十一日上午九時之「○○村○○橋上 下游野溪清疏處理工程」（以下簡稱為Ａ工程）之招標案後 ，張國欽竟基於意圖影響該工程決標價格之接續犯意，自民 國一百年五月三十日上午十時起，分別於下列時地，與意圖 獲取不當利益之賴泓霖、江嘉偉、黃清勝等人協議，而使下 列各廠商不為投標，其詳如下： ㈠賴泓霖係翊榮營造有限公司（以下簡稱為翊榮公司）之代表 人，於民國一百年五月三十日下午某時，攜帶翊榮公司之投 標資料欲前往○○鄉公所參與上開Ａ工程招標案之投標時， 在該鄉公所外面與張國欽相遇後，竟基於意圖獲取不當利益 之犯意，與基於意圖影響上開Ａ工程招標案決標價格之張國 欽達成協議，由張國欽當場交付現金五千元予賴泓霖，做為 廠商即翊榮公司不為投標之代價，嗣賴泓霖於收受該款項之 後即放棄投標，致使廠商即翊榮公司不為投標，因而未參與 上開Ａ工程招標案之投標。 ㈡江嘉偉係○○營造有限公司（以下簡稱為○○公司，代表人 為林麗玉）之實際負責人，於民國一百年五月三十日下午四 時許，攜帶○○公司之投標資料欲前往○○鄉公所參與上開 Ａ工程招標案之投標時，在該鄉公所一樓門口遇見張國欽後 ，竟基於意圖獲取不當利益之犯意，與基於意圖影響上開Ａ 工程招標案決標價格之張國欽達成協議，由張國欽當場交付 現金五千元予江嘉偉，做為廠商即○○公司不為投標之代價 ，嗣江嘉偉於收受該款項之後即放棄投標，致使廠商即○○ 公司不為投標，因而未參與上開Ａ工程招標案之投標。 ㈢黃清勝係竣茂營造有限公司（以下簡稱為竣茂公司）之代表 人，於民國一百年五月三十日下午四時十分許，指示其員工 陳桂華持竣茂公司之投標資料前往○○鄉公所一樓門口欲進 入該公所參與上開Ａ工程招標案之投標時，因遭張國欽攔阻 ，經張國欽與黃清勝以電話聯繫後，黃清勝竟基於意圖獲取 不當利益之犯意，與基於意圖影響上開Ａ工程招標案決標價 格之張國欽達成協議，由張國欽當場交付現金五千元予不知 情之陳桂華（民國00年生），做為廠商即竣茂公司不為投標 之代價，嗣陳桂華於收受該款項之後即放棄投標，致使廠商 即竣茂公司不為投標，因而未參與上開Ａ工程招標案之投標 。陳桂華返回公司後，遂將上開五千元交予黃清勝。 二、嗣上開Ａ工程於民國一百年五月三十一日上午九時開標結果 ，該工程之底價為一千三百五十七萬元，參與投標廠商之投 標金額則分別為○○營造有限公司八百八十萬元、○○營造 有限公司一千零五十萬元、○○營造有限公司一千二百八十 五萬元、○○營造有限公司九百三十萬元，決標結果因而由 最低標之○○營造有限公司以八百八十萬元得標。計賴泓霖 、江嘉偉、黃清勝三人之犯罪所得各為五千元。 三、案經法務部調查局南部地區機動工作站移送臺灣嘉義地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 甲、程序方面： 一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項定有明文。經查：證人賴泓霖、黃清勝、江嘉偉、陳 桂華等人於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳 述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，此 外被告及辯護人亦未主張並釋明該等陳述有何顯有不可信之 情況，足見證人賴泓霖、黃清勝、江嘉偉、陳桂華等人於偵 查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，應無顯有 不可信之情況，揆諸前開規定，其等於偵查中以證人之身分 經具結後向檢察官所為之陳述，自得為證據。又證人賴泓霖 、黃清勝、江嘉偉、陳桂華等人於原審審理時業經傳喚到庭 供被告等人詰問，併予敘明。 二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。另刑事訴訟 法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之 一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之 四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議 決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年 度台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告、辯護人及檢 察官於本院審理時對於張國欽、賴泓霖、黃清勝、江嘉偉及 陳桂華等人於歷次訊問中所為之陳述，均表示同意作為證據 （見本院卷第 231頁筆錄），是本院審酌張國欽、賴泓霖、 黃清勝、江嘉偉及陳桂華等人於調查站詢問中所為之陳述及 賴泓霖於偵訊中以被告之身分所為之陳述，均係經其等同意 接受詢問之情形下所為，並於筆錄製作完成交其等親閱內容 ，經其等確認無訛後始於筆錄上簽名，足見其等上開陳述應 已受合法可信之適當性保障，且係出於其等自由意思而為等 作成時之一切情況，認為適當，爰將上開陳述均列為證據。 又本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，業經被告、辯 護人及檢察官於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第 231頁至第233頁及第360頁至第361頁等筆錄），是本院審酌 上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應 無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性 保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將 之列為證據。 三、本件有關被告賴泓霖、黃清勝二人於調查官詢問時所製作之 錄音光碟及被告賴泓霖於檢察官訊問時所製作之錄音光碟， 既經原審當庭勘驗，並製有錄音譯文在卷，則有關該部分之 筆錄內容，自應以原審勘驗後所製作之譯文為準，併此敘明 。 乙、實體方面： 一、訊據上訴人即被告張國欽、被告賴泓霖兼被告翊榮公司代表 人及被告黃清勝兼被告竣茂公司代表人均矢口否認有何犯行 ，被告張國欽辯稱：民國一百年五月三十日當天伊雖有拿五 千元給江嘉偉，但該款係伊向○○公司人員何俊成借用抽水 機，弄壞該抽水機後所應支付之修理費用；另伊於民國一百 年五月三十日雖曾與被告賴泓霖見面，但伊並未拿五千元給 被告賴泓霖，伊係拿檳榔給被告賴泓霖；另伊於民國一百年 五月三十日雖曾與陳桂華見面，但伊並未拿五千元給陳桂華 等語；被告賴泓霖兼被告翊榮公司代表人（以下簡稱為被告 賴泓霖）辯稱：被告張國欽先前曾向伊借用機具，因而曾拿 該機具之修理費用五千元給伊，但民國一百年五月三十日被 告張國欽並未拿五千元給伊，被告張國欽應係拿檳榔給伊等 語；被告黃清勝兼被告竣茂公司代表人（以下簡稱為被告黃 清勝）辯稱：民國一百年五月三十日伊並未叫陳桂華向被告 張國欽拿錢，陳桂華雖有轉交五千元給伊，但陳桂華並沒有 說誰給的錢，伊叫陳桂華不要投標，係因為伊覺得那邊比較 複雜，所以放棄投標，另伊亦未對陳桂華說「他給你的，你 就拿回來」，亦未與被告張國欽共同犯妨害投標罪，伊不知 陳桂華為何要拿五千元回來等語。茲查： １、嘉義縣○○鄉公所於民國一百年五月十八日確有辦理工程 預算金額為一千三百七十七萬元，截止投標日期為同年五 月三十日下午五時，開標日期為同年五月三十一日上午九 時之「○○村○○橋上下游野溪清疏處理工程」之招標案 及該工程之底價為一千三百五十七萬元，於民國一百年五 月三十一日上午九時開標結果，參與投標廠商之投標金額 分別為○○營造有限公司八百八十萬元、○○營造有限公 司一千零五十萬元、○○營造有限公司一千二百八十五萬 元、○○營造有限公司九百三十萬元，決標結果因而由最 低標之○○營造有限公司以八百八十萬元得標，另翊榮公 司、○○公司與竣茂公司則均未參與該工程招標案之投標 等情，有一百年度嘉義縣○○鄉公所各項工程辦理情形記 錄表、○○鄉公所民國九十九年三月起至民國一０二年三 月間止之發包工程一覽表、系爭Ａ工程公開招標公告及民 國一百年六月十四日系爭Ａ工程之決標公告各一份在卷可 稽（附於調查卷第13頁、第388頁、偵3卷第27頁至第28頁 及他字 819號卷第73頁至第85頁），且為被告張國欽、賴 泓霖、黃清勝等人所不爭執；另被告賴泓霖係被告翊榮公 司之代表人，被告黃清勝係被告竣茂公司之代表人及林麗 玉係○○公司之代表人乙節，亦有翊榮公司、竣茂公司及 ○○公司之公司基本資料查詢各一紙在卷足憑（附於原審 卷第 1宗第109頁至第111頁），而○○公司之登記負責人 雖為林麗玉，惟林麗玉並未負責○○公司之業務，林麗玉 只是登記負責人，系爭Ａ工程招標案，○○公司是否投標 或放棄投標均由江嘉偉決定等情，亦據證人江嘉偉及○○ 公司代表人林麗玉於原審審理時供述明確（見原審卷第 2 宗第92頁反面至第93頁及第4宗第101頁等筆錄），且為被 告張國欽、賴泓霖、黃清勝等人所不爭執，足證上開事實 應屬真實，合先敘明。 ２、被告張國欽、賴泓霖及翊榮公司上開事實欄一之㈠所載妨 害投標犯行部分： ㈠被告張國欽與賴泓霖二人於民國一百年五月三十日，在○ ○鄉公所外面確有相見及交談乙節，業據被告張國欽、賴 泓霖二人於迭次訊問中坦承不諱（張國欽部分見原審卷第 3宗第59頁及本院卷第234頁、第309頁等筆錄;賴泓霖部分 見原審卷第 3宗第75頁至第77頁及本院卷第234頁、第389 頁等筆錄），此外並有其二人相見之現場照片二張在卷可 稽（附於調查卷第79頁），足證被告張國欽、賴泓霖二人 於民國一百年五月三十日，在○○鄉公所外面確有相見及 交談之事實，應堪認定。 ㈡被告賴泓霖於迭次訊問中業已供稱伊於民國一百年五月三 十日與被告張國欽見面交談時確有收到被告張國欽所交付 之五千元等語綦詳（見調查卷第108頁、偵1卷第28頁至第 29頁、原審卷第1宗第67頁反面及原審卷第3宗第79頁等筆 錄），另被告張國欽於偵訊中亦供稱伊於民國一百年五月 三十日與被告賴泓霖見面時確有交付五千元給被告賴泓霖 等語（見偵 3卷第20頁筆錄），足見被告張國欽、賴泓霖 二人於民國一百年五月三十日見面時，被告張國欽確有交 付五千元予被告賴泓霖之事實，亦堪認定。 ㈢被告賴泓霖於調查站詢問中及地檢署偵訊時業已供稱「Ａ 工程投標當天我本來是要去寄標單賺一下零用錢，我之所 以沒去投標，是因為到○○鄉公所準備遞標封，在鄉公所 外遇到張國欽，他叫我這次不要標，下次要標工程時先去 跟他打招呼，我聽了以後決定不標，他給我五千元，可能 是搓圓仔湯的錢，但是當天張國欽說是走路工的錢，因為 這樣，我那天沒有去投標，跟他們講一講後，他就一起把 我那個標封拆封拿到公所裡面去蓋章」（見原審卷第 4宗 第40頁至第47頁所附調查站筆錄錄音譯文）、「Ａ工程我 聽說有人在搓圓仔湯，我因為缺錢花用，就去領標，本來 也有意思要試試看，如果投標看看是否可以得標來承作， 我到公所時遇到張國欽，他說這件案子有人在處理，之後 他幫我把我打開的標封及押標金之支票拿到公所蓋退押標 金的章，將支票還給我後，他當天拿五千元給我，說要補 貼我們走路工跟買標單的錢，我就離開沒有投標了」（見 原審卷第 3宗第223頁至第228頁所附偵訊筆錄錄音譯文） 等語綦詳，按被告賴泓霖上開所述，其中有關其收受被告 張國欽所交付之五千元款項後即放棄投標部分，對被告賴 泓霖而言乃不利之供述，若非真實，衡情被告賴泓霖應無 故意為虛偽陳述而自陷於犯罪之理，足證其於調查站詢問 中及地檢署偵訊時所為之上開陳述，應堪採信。是被告賴 泓霖、張國欽二人於民國一百年五月三十日當天確有達成 協議，由被告張國欽當場交付現金五千元予被告賴泓霖， 做為廠商即被告翊榮公司不為投標之代價，嗣被告賴泓霖 於收受該款項之後即放棄投標，致使廠商即被告翊榮公司 不為投標，因而未參與上開Ａ工程招標案之投標等事實， 亦堪認定。 ㈣雖被告賴弘霖嗣後翻異前詞，改稱「民國一百年五月三十 日當天，被告張國欽並未給伊五千元，而係拿檳榔給伊， 被告張國欽係於民國一百年五月三十日之前給伊五千元， 該款係被告張國欽先前曾向伊借用機具，因而給伊之機具 修理費」等語（見原審卷第3宗第77頁、第83頁、第102頁 及本院卷第 234頁、第310頁、第389頁等筆錄），另被告 張國欽亦供稱「民國一百年五月三十日當天，伊並未給賴 泓霖五千元」、「伊有給過賴泓霖五千元，但是係抽水機 借用壞掉的修理費用，是不是當天給的，還是之前或之後 給的，伊忘記了，但是係因抽水機壞掉而給的修理費」、 「當天並未拿五千元給賴泓霖，當天係拿檳榔給賴泓霖」 等語（見調查卷第62頁至第63頁、原審卷第 1宗第67頁反 面、第 3宗第57頁至第63頁、第111頁及本院卷第234頁、 第 309頁等筆錄）。惟查：被告張國欽、賴泓霖二人上開 供述，經核與前開調查所得不符，茲審酌：⑴被告張國欽 、賴泓霖二人雖均供稱被告張國欽因向被告賴泓霖借用抽 水機，致弄壞抽水機而積欠被告賴泓霖修理抽水機之費用 等語，惟其二人就被告張國欽向被告賴泓霖借用抽水機之 時間、地點、如何搬運及抽水機之型號等問題，均供稱「 忘記了」等語（見原審卷第 3宗第59頁至第63頁及第83頁 至第87頁筆錄），設若被告張國欽確曾向被告賴泓霖借用 抽水機，衡情其二人就有關借用抽水機之上開問題，應無 全然忘記之理，況被告賴泓霖於原審審理時業已供稱被告 張國欽只向伊借用抽水機一次等語（見原審卷第 3宗第85 頁筆錄），則其二人就上開問題尤無全然忘記之可能，乃 其二人就有關借用抽水機之相關問題均供稱「忘記了」等 語，足見其等所稱被告張國欽曾向被告賴泓霖借用抽水機 等語，是否屬實，顯非無疑。⑵有關民國一百年五月三十 日被告賴泓霖前往○○鄉公司投標當天，被告張國欽交予 被告賴泓霖之物品係檳榔而非現金五千元，或被告張國欽 交予被告賴泓霖之現金係修理抽水機之費用乙節，就被告 張國欽、賴泓霖而言，均屬極為有利之說詞，設若確屬真 實，衡情被告賴泓霖於調查站詢問時及於地檢署偵訊中應 無不提出說明之理，另被告張國欽於調查站詢問時亦無不 提出說明之理，乃其二人均未於上開時間提出說明，則其 二人嗣後所為上開供述，是否屬實，亦非無疑。－－等情 ，堪認其等上開辯解，應屬事後卸責之詞，應不足採。另 被告賴泓霖辯稱伊確有將抽水機借給被告張國欽使用，因 時間太久，且翊榮公司財務發生問題，伊所有心思均用於 把現有工程完成及資金調度之上，因而無法明確記得何時 出借抽水機等相關細節等語，亦屬無據，亦不足採。 ㈤被告賴泓霖雖另辯稱調查官於詢問前有叫伊要承認，且在 進入偵查庭之前即在外告知伊如配合當證人就會無罪，伊 因不諳法律，且心生恐懼，因而依調查官之引導而為陳述 等語；另被告張國欽之辯護人於原審審理時亦認被告賴泓 霖於調查官詢問時之陳述因未有錄音，該陳述之證明力顯 屬過低，應無法證明被告張國欽確有與被告賴泓霖共同圍 標之情形等語。惟查：被告賴泓霖於調查官詢問時，雖當 天操作錄音之調查官即證人王仲評、盧俊良二人因不諳操 作臺灣嘉義地方法院檢察署偵查庭之錄音設備，以致當天 並無以偵查庭之設備錄製詢問被告賴泓霖之錄音光碟乙節 ，固據證人王仲評、盧俊良二人於原審審理時證述屬實（ 見原審卷第 3宗第299頁及第306頁筆錄），並有法務部調 查局南部地區機動工作站中華民國 104年5月8日調南機肅 字第10476517270號函一份在卷可稽（附於原審卷第3宗第 133 頁），足見證人王仲評、盧俊良於詢問被告賴泓霖時 並未以偵查庭之設備錄音之事實，應堪認定。惟證人王仲 評於原審審理時復證稱「伊平時就有用自己錄音筆對伊詢 問之人錄音之習慣，當天於嘉義地檢署詢問時也有錄音， 伊係放在另一個袋子裡面」等語（見原審卷第3宗第300頁 筆錄），另證人盧俊良亦證稱「我記得我有找過王仲評， 王仲評說他資料都已經交給我，但是有一個袋子我沒有找 ，今天發現有錄音光碟」等語（見原審卷第3宗第306頁筆 錄），並當庭提出被告賴泓霖於調查官詢問時之錄音光碟 ，且該光碟經原審勘驗結果，認確係證人王仲評、盧俊良 當日詢問被告賴泓霖時所錄製之錄音光碟，且內容與筆錄 記載內容相符等情，亦有原審勘驗筆錄及勘驗譯文各一份 在卷可稽（見原審卷第 4宗第24頁及第27頁至第62頁筆錄 ），足證被告賴泓霖於調查官詢問時確有全程錄音之事實 ，應堪認定。另上開錄音光碟經原審勘驗結果，認「⑴錄 音過程連續無中斷。⑵勘驗內容如卷附譯文所載。⑶詢問 者態度懇切，語氣平和，並無任何強暴、脅迫、威脅、利 誘或是其他不當詢問之情形。受詢問者回答問題時，語氣 自然，且於各該問題之間，詢問者尚有停頓許久，整理筆 錄，供受詢問者有足夠時間思考，並且遇到不清楚之問題 ，詢問者會再三向受詢問者確認」等語乙節，亦有原審勘 驗筆錄一份在卷可稽（見原審卷第 4宗第24頁筆錄），再 依勘驗譯文所示內容，有關被告賴泓霖於調查官詢問時所 稱「其於投標Ａ工程當日收受被告張國欽所給之五千元及 該筆錢係走路工」等語，均係被告賴泓霖主動向調查官告 知，而非由調查官先行說出，之後再要求被告賴泓霖做出 相同之陳述，另調查官詢問時自始至終均未向被告賴泓霖 陳稱配合就沒有事等語，亦未告知被告賴泓霖收搓圓仔湯 的錢沒有罪（見原審卷第 4宗第27頁至第62頁所附譯文） ，即證人盧俊良、王仲評於原審審理時亦均證稱「當時並 未向被告說承認就沒有罪，也沒有要求被告要怎麼說，當 天沒有人這樣說」等語（見原審卷第 3宗第297頁、第303 頁至第 304頁筆錄）。足證被告賴泓霖及張國欽二人上開 所辯均屬無據，均不足採。 ㈥被告賴泓霖雖又辯稱伊因填寫之標單金額較高，伊怕會得 標，因而未投標等語，惟查：上開所辯經核與一般投標係 以價低者得標之情形不符，堪認其上開所辯應屬無據，應 不足採。又被告賴泓霖是否確有與被告張國欽達成協議， 由被告張國欽當場交付現金五千元予被告賴泓霖，做為廠 商即被告翊榮公司不為投標之代價，經核與上開Ａ工程之 底價或預算為若干元，或與被告賴泓霖所收取之五千元是 否足以解決被告翊榮公司之財務問題，其間均無必然之關 聯，自難因系爭Ａ工程之底價為一千三百五十七萬元與系 爭Ａ工程之預算為一千三百七十七萬元，而被告賴泓霖所 收取之款項僅五千元，即遽認被告賴泓霖與被告張國欽二 人確未達成使廠商不為投標之協議，是被告賴泓霖辯稱系 爭Ａ工程之底價為一千三百五十七萬元，伊不可能只收取 五千元即不為投標及系爭五千元款項，根本無法解決翊榮 公司當時所發生之財務問題，伊不可能為五千元而誤觸法 網及伊並未從中獲取不當之利益等語及被告張國欽辯稱預 算金額一千三百七十七萬元之工程，不可能以區區五千元 勸退其他廠商放棄投標等語，均屬無據，均不足採。 ㈦是綜上所述，被告張國欽、賴泓霖二人上開所辯，均屬卸 責之詞，均不足採，其二人與被告翊榮公司上開事實欄一 之㈠所載之妨害投標犯行，洵堪認定。 ３、被告張國欽上開事實欄一之㈡所載妨害投標犯行部分： ㈠被告張國欽與原審被告江嘉偉二人於民國一百年五月三十 日，在○○鄉公所外面確有相見與交談，且被告張國欽確 有交付五千元予原審被告江嘉偉收受乙節，業據被告張國 欽及原審被告江嘉偉二人於迭次訊問中坦承不諱（張國欽 部分見調查卷第64頁、原審卷第 1宗第156頁、第2宗第93 頁及本院卷第234頁、第310頁、第389頁等筆錄;江嘉偉部 分見調查卷第119頁至第120頁、偵 2卷第58頁至第59頁及 原審卷第 2宗第88頁、第90頁至第91頁、第102頁至第103 頁等筆錄），此外並有其二人相見之現場照片四張在卷可 稽（附於調查卷第77頁至第78頁），足證被告張國欽及原 審被告江嘉偉二人於民國一百年五月三十日，在○○鄉公 所外面確有相見與交談，且被告張國欽確有交付五千元予 原審被告江嘉偉之事實，應堪認定。是本件所應審究者乃 被告張國欽與原審被告江嘉偉是否確有達成協議，由被告 張國欽當場交付現金五千元予原審被告江嘉偉，做為廠商 即○○公司不為投標上開Ａ工程招標案之代價？ ㈡經查：證人即原審被告江嘉偉於迭次訊問中業已供稱「Ａ 工程招標當日，我到○○鄉公所投標，到了○○鄉公所外 面之後，張國欽來找我，叫我不要參與這個標案，並拿數 張千元大鈔給我，要我離開，後來○○公司並沒有參與這 個標案」（見調查卷第118頁至第122頁筆錄）、「我當天 替○○公司投標Ａ工程，在○○鄉公所，張國欽叫我不要 參與這個標案，並拿數張千元大鈔給我」（見偵 2卷第58 頁至第59頁筆錄）、「（問：當天到嘉義縣○○鄉公所的 目的為何？）答：以○○營造有限公司的名義投標工程， 工程名稱我忘記了，我對於這個工程有印象」、「（問： 當天有實際投標？）答：沒有」、「（問：既然已經到了 投標現場，為何最後沒有把標單投標？）答：因為張國欽 拿五千元給我，請我不要投標，我有把五千元收下，我有 同意不投標」、「（問：在投標當天之前，你並不認識也 沒有看過張國欽，他怎麼會知道你當天到場是要以○○營 造有限公司的名義參加投標？）答：當時我正要走去嘉義 縣○○鄉公所投標，然後聽到有人叫住我，然後我回頭看 是張國欽，我那時不認識他，他問我說這件工程他想要承 包，請我不要投標，我想有人跟我這樣講，就算標到可能 也不好做，所以就同意不標了，那五千元他就說我已經來 到這裡了，就給我一個走路工，我忘記他說給我五千元是 在我決定不投標前或投標後」、「（問：民國100年5月30 日當天，在嘉義縣○○鄉公所被告張國欽是否有交給你50 00元？）答：是」、「（問：被告張國欽交給你5000元時 ，有否提到『走路工』三個字？）答：我不記得，但是通 常如果有去投標後來沒有標而有拿到錢，通常都是走路工 ，我以前也有拿過走路工」、「（問：以前拿過幾次走路 工的錢？）答：本件之前拿過一次，大概也是幾千元」、 「（問：你拿到張國欽給你的5000元，你主觀上認為那50 00元是走路工？）答：是」、「我當天有遇到張國欽，我 以前沒有見過他，張國欽有跟我講話，講的話忘記了，但 是我知道是跟我說不要投標，我有答應張國欽，我拿了五 千元，我後來沒有進去嘉義縣○○鄉公所投標，如果我拿 了五千元還繼續投標我怕會有其他事情。以前沒有借過抽 水機給張國欽」（以上見原審卷第 2宗第88頁、第90頁至 第91頁、第 3宗第102頁至第103頁等筆錄）等語綦詳，按 原審被告江嘉偉上開所述，其中有關其收受被告張國欽所 交付之五千元款項後即放棄投標部分，對原審被告江嘉偉 而言乃不利之供述，若非真實，衡情原審被告江嘉偉應無 故意為虛偽陳述而自陷於犯罪之理，此外參酌：被告張國 欽於調查站詢問時雖坦承「確有於民國一百年五月三十日 當日交付五千元予被告江嘉偉做為賠償他抽水機吸水管路 損壞換新之費用」等語（見調查卷第64頁筆錄），惟於檢 察事務官詢問時則改稱「我沒有給江嘉偉錢，我是拿檳榔 給他」等語（見偵 3卷第20頁筆錄），嗣於原審準備程序 期日時則又改稱「我有拿錢給江嘉偉，可能是我跟他（按 即江嘉偉）借的機具壞了，要付修理的錢給他」等語（見 原審卷第 1宗第67頁反面至第68頁筆錄），繼於原審審理 時另又改稱「當日有拿五千元予江嘉偉，當時是因為我跟 『阿雄師』借的抽水機壞掉了，我拿錢給江嘉偉說要修理 該抽水機，實際上要給何俊成」等語（見原審卷第1宗第1 56頁筆錄），足見被告張國欽對其於民國一百年五月三十 日究竟係拿五千元或檳榔給江嘉偉，或究竟有無拿五千元 給江嘉偉，或究竟係向江嘉偉或何俊成借用抽水機，或究 竟係拿五千元給江嘉偉或係經由江嘉偉轉交五千元予何俊 成等所為之供述，前後均不一致，設若其交付予江嘉偉之 五千元並未涉及不法，衡情其歷次所為之供述應無一再反 覆變更之理等情，足證證人即原審被告江嘉偉上開供述， 應堪採信。被告張國欽與原審被告江嘉偉二人於民國一百 年五月三十日當天確有達成協議，由被告張國欽當場交付 現金五千元予原審被告江嘉偉，做為廠商即○○公司不為 投標之代價，嗣原審被告江嘉偉於收受該款項之後即放棄 投標，因而致使廠商即○○公司不為投標之事實，應堪認 定。 ㈢雖原審被告江嘉偉於原審第二次準備程序期日時改稱「伊 於民國一百年五月三十日所收之五千元，係被告張國欽向 伊先前之工地主任即證人何俊成借用抽水機，因抽水機被 張國欽弄壞所賠償之修理費用」等語（見原審卷第1宗第1 05頁反面筆錄），另被告張國欽亦做相同之辯解，並供稱 伊係向證人何俊成借用抽水機，「阿雄」即何俊成等語（ 見原審卷第 1宗第156頁及第158頁反面筆錄），即證人何 俊成於原審第一次作證時亦證稱被告張國欽確有向伊借用 抽水機等語。惟查：證人何俊成於民國一０四年一月七日 第一次前往原審作證時固證稱「我在○○公司擔任過工地 主任，張國欽都叫我『雄師』，機具都放在工務所，沒有 固定的人看管，○○公司的機具是江嘉偉在保管，我任職 在○○公司的時候，抽水機用汽油的三、四台，用電的一 台，張國欽有跟我借過一次抽水機，那台是○○公司的， 當時中午休息，我在○○○那裡遇到張國欽，他說需要抽 水機，我開○○的小貨車有放抽水機，當時他自己去我小 貨車上面搬的，我不是跟他一起搬運。我放在小貨車上時 ，抽水機和軟管就分開了，當時小貨車上有二台抽水機， 張國欽跟我借的時候沒有說幾台，他去我車上拿一台用油 的抽水機，我記得是日本品牌野馬牌的，顏色我沒有特別 注意，我記得我工程用過的抽水機一般常用的是白色、藍 色，紅色的及其他顏色比較少。當時張國欽並沒有跟我說 要借多久，張國欽之後把抽水機載去哪裡還，我不清楚， 因為不是我接洽的。而且當時要借時，就沒有約定還的日 期及地點。他要還沒有跟我說，我也沒有跟他確認」等語 （見原審卷第 1宗第159頁至第170頁筆錄），然證人何俊 成於原審證稱前開等語之後，隨即委託律師具狀表示該次 作證所為之陳述係屬不實乙節，有其具狀之刑事陳報狀一 份在卷可稽（附於原審卷第1宗第186頁），嗣經檢察官再 次聲請傳喚證人何俊成作證後，證人何俊成於民國一０四 年二月四日第二次前往原審作證時則證稱「我前一次審理 時係做偽證，我沒有借抽水機給被告張國欽，我是因為想 要幫張國欽、江嘉偉脫罪才這樣講的，張國欽去民雄江嘉 偉叔叔位於福樂村的鋁門窗店找江嘉偉和我，張國欽跟我 說我的外號叫『阿雄』，但是以前從來沒有人叫我『阿雄 』過，他說開庭的時候叫我講我的外號是雄師，而且他有 向我借過抽水機，說五千元是修理抽水機的費用，當天也 有一起編造時間、地點、數量、載送工具等細節」等語（ 見原審卷第 2宗第83頁至第86頁反面筆錄），另證人即原 審被告江嘉偉於原審審理時亦證稱「民國一０三年十一月 二十九日張國欽有來找我，他對我及何俊成說，他曾經有 說他向一個叫『阿雄』或『阿雄師』的人借抽水機，該五 千元是修理的費用，讓何俊成來當阿雄師作證，要我在法 院說，是何俊成告訴我的，在我開庭前幾天他在民雄往竹 崎的路上，張國欽跟何俊成相遇，說起抽水機的事情，所 以我才知道，系爭五千元是要修理抽水機的錢，並且要我 跟法院說我之前之所以認罪，是誤以為這五千元係走路工 ，但實際上是修理抽水機的錢。當時張國欽問何俊成民國 一百年那時候○○營造有限公司的工地在哪，何俊成就說 在○○○，所以張國欽就說，我們在法院說在○○○的雜 貨店休息的時候相遇，張國欽就向何俊成借抽水機，後來 歸還，過一陣子何俊成要使用的時候就發現壞掉，所以請 何俊成打電話給張國欽問為何抽水機壞掉沒有幫忙修理， 並說修理費五千元由張國欽負擔，是在上開工程投標當天 交給我的，這樣說大家都不會有事，公司也不會被罰錢」 等語（以上見原審卷第 2宗第88頁反面至第89頁筆錄）， 此外參酌：⑴有關被告張國欽於民國一百年五月三十日交 付五千元予原審被告江嘉偉之款項，係被告張國欽因弄壞 向他人借用之抽水機而賠償他人修理抽水機之費用乙節， 就被告張國欽而言，乃極為有利之說詞，設若確屬真實， 衡情被告張國欽應無迴避該情節之理，乃依前所述，其竟 於調查站詢問時先承認該情節，嗣於檢察事務官詢問時則 否認該情節，直至相隔約三年後於原審第一次準備程序期 日時，方再提及該情節，則其所稱系爭五千元款項係因弄 壞向他人借用之抽水機而賠償他人修理抽水機之費用等語 ，是否屬實，顯非無疑，況其於偵查時即已委任辯護人， 依理其對於此一有利之供述更不可能不知，乃其竟迴避該 情節，尤難謂與常情無違。⑵被告張國欽於調查站詢問時 供稱「照片中的男子叫阿雄（按即江嘉偉），公司地點不 清楚，是於民國一百年五月三十日前二、三個月，我跟阿 雄借抽水機，阿雄開貨車載過來給我，交給我的地點已經 記不清楚了，我交給他五千元是因為要賠償跟他借用抽水 機後，弄壞該抽水機所須支付之修理費用」等語（見調查 卷第64頁至第65頁筆錄），惟於原審審理時則供稱「我記 得有一次給江嘉偉錢，可能是他借（給）我的機具弄壞了 」、「我於系爭工程投標當日，交給江嘉偉五千元，是因 向他借用抽水機後，弄壞該抽水機所須賠償之修理費用， 這筆錢是要賠償給何俊成，叫江嘉偉轉交給阿雄師即何俊 成，我是99年底，在嘉義縣○○鄉○○○碰到何俊成，在 雜貨店外面看到何俊成小貨車上有一台口徑三英吋的抽水 機，向他借該抽水機，好像是跟何俊成借用三、四天，也 有跟他約定在同樣地點還他。我們之前就有認識，彼此就 有聯絡電話。我不知道抽水機是○○公司的，還是何俊成 的，當場我們二人一起搬到我車上，抽水機顏色都一樣， 拉啟動的是紅色的，機身就是引擎的顏色，灰色的。隔了 三、四個月何俊成跟我反應抽水機抽不出水」等語（見原 審卷第 1宗第67頁反面至第68頁及第156頁至第157頁等筆 錄），足見被告張國欽就綽號「阿雄」之人究竟係江嘉偉 或係何俊成，或其究竟係向江嘉偉或何俊成借用抽水機， 或其究竟係於工程招標前二、三月或係於民國九十九年底 借用抽水機，或其借用抽水機之地點究係何處等基本事實 所為之供述，前後均不一致，則其供稱確有向江嘉偉或何 俊成借用抽水機，是否屬實，亦非無疑。⑶被告張國欽雖 否認與原審被告江嘉偉及證人何俊成串證，並否認曾打電 話給原審被告江嘉偉與江嘉偉之叔叔即證人江水源，嗣原 審向其確認其使用之電話號碼為何時，其復稱「當時使用 之電話號碼為0000000000號、名下電話號碼為0000000000 號、尚有一支號碼忘記了，家裡電話號碼為00-0000000、 00-0000000號」等語（見原審卷第 2宗第87頁筆錄），惟 經原審查詢結果，上開電話於民國一０三年十一月二十九 日固未與原審被告江嘉偉之電話及證人江水源之公司電話 聯絡，然被告張國欽名下尚有門號為0000000000號之電話 等情，有台灣大哥大資料查詢一份在卷可稽（附於原審卷 第2宗第130頁），另被告張國欽名下之上開門號為000000 0000號之電話於民國一０三年十一月二十九日當天，確曾 與證人江水源使用之號碼為00-0000000號之市內電話聯絡 乙節，亦有中華電信資料查詢一份在卷可參（附於原審卷 第2宗第134頁），而上開門號為0000000000號之電話，其 後六碼之號碼與其所使用之上開門號為0000000000號電話 之後六碼之號碼完全相同，衡情被告張國欽應無不記得該 電話號碼之理，乃其於原審審理時竟供稱伊已忘記該電話 號碼，足見其顯係故意不告知原審法官該電話號碼，以避 免其確有使用該電話與證人江水源聯絡而後與原審被告江 嘉偉及證人何俊成共同串證之犯行遭識破，此益徵原審被 告江嘉偉與證人何俊成供稱被告張國欽確有與其等串證等 語，應非無據。－－等情，足證原審被告江嘉偉與證人何 俊成二人上開有利於被告張國欽之供述，應屬迴護被告張 國欽之詞，應不足資為被告張國欽有利之依據。 ㈣被告張國欽雖辯稱伊並未聲請傳喚證人何俊成，證人何俊 成係原審被告江嘉偉聲請傳喚之證人，且由原審被告江嘉 偉陪同到庭，另原審被告江嘉偉聲請傳喚之證人江水源所 為之供述，則無法證明伊確有與證人何俊成及原審被告江 嘉偉共同串證，至於通聯紀錄亦無法證明伊有何與原審被 告江嘉偉及證人何俊成共同串證之情形，堪認證人何俊成 於原審第二次作證時所為之陳述應屬不實及伊確有向證人 何俊成借用抽水機，並於民國一百年五月三十日將該抽水 機之修理費用五千元交予原審被告江嘉偉等語。惟查：證 人江水源於原審審理時業已證稱「當日有一男生打電話找 被告江嘉偉，伊再聯絡被告江嘉偉」等語明確（見原審卷 第 3宗第43頁筆錄），至於有關串證之過程，證人江水源 並不在場乙節，亦據證人何俊成於原審審理時證述屬實（ 見原審卷第 2宗第84頁筆錄），即證人江水源於原審審理 時亦證稱「當時我看到來的那個男子跟江嘉偉講話我就離 開了，之後還有誰一起過來講話我不清楚」等語（見原審 卷第 3宗第49頁筆錄），足見證人江水源應不知被告張國 欽是否有與原審被告江嘉偉及證人何俊成共同串證之事實 ，固堪認定。另通聯紀錄僅足以證明當日被告張國欽確曾 撥打電話至證人江水源之工廠處而已，而不足以證明被告 張國欽有無串證之情事，且被告張國欽與原審被告江嘉偉 及證人何俊成之串證過程，並非於電話中所為，亦據原審 被告江嘉偉與證人何俊成於原審審理時供述明確（見原審 卷第 2宗第83頁反面、第85頁至第86頁及第89頁等筆錄） ，足見上開通聯紀錄應無法證明被告張國欽確有串證之事 實，亦堪認定。惟上開證人江水源之證詞及通聯紀錄雖無 法證明被告張國欽確有與原審被告江嘉偉及證人何俊成串 證之情事，然亦不足以證明原審被告江嘉偉及證人何俊成 所稱其二人確有與被告張國欽串證等語，非屬真實，是上 開證人江水源之證詞及通聯紀錄，自不足資為被告張國欽 確無串證之有利依據。又證人何俊成係由檢察官聲請傳喚 作證，而非由原審被告江嘉偉聲請傳喚作證，雖其係由原 審被告江嘉偉陪同前來法庭表明欲作證，惟原審被告江嘉 偉於原審審理時業已證稱「當時是張國欽找我們串證後， 要我說是何俊成借他抽水機的，並且請何俊成出來作證」 等語（見原審卷第 2宗第89頁筆錄），足見證人何俊成係 與被告張國欽及原審被告江嘉偉串證之後，始表明願意出 庭作證，是證人何俊成雖由原審被告江嘉偉陪同前來法庭 ，亦難謂有何不合理之處。何況證人何俊成係由何人陪同 前來法庭作證或係由何人聲請傳喚作證，經核與證人何俊 成所為之陳述是否真實，其間亦無必然之關聯，自難因證 人何俊成第一次前來法庭作證係由原審被告江嘉偉陪同前 來，或證人何俊成係由原審被告江嘉偉聲請傳喚作證，即 遽認證人何俊成第一次作證時所為之供述為實在，而第二 次作證時所為之供述則為不實在。是依上所述，被告張國 欽上開辯解，應屬無據，應不足採。 ㈤是綜上所述，被告張國欽上開所辯，均屬卸責之詞，均不 足採，其上開事實欄一之㈡所載之妨害投標犯行，洵堪認 定。 ４、被告張國欽、黃清勝及竣茂公司上開事實欄一之㈢所載妨 害投標犯行部分： ㈠被告黃清勝於民國一百年五月三十日，確有委託證人陳桂 華前往○○鄉公所投標，嗣證人陳桂華於○○鄉公所外遇 見被告張國欽，經被告張國欽與被告黃清勝以電話交談後 ，被告黃清勝即指示證人陳桂華放棄投標，另被告張國欽 則交予證人陳桂華五千元，請證人陳桂華轉交被告黃清勝 ，嗣證人陳桂華返回公司後即將該款交予被告黃清勝等事 實，業據被告黃清勝於迭次訊問中供述明確（見調查卷第 113頁至第115頁反面、偵2卷第45頁至第47頁、原審卷第2 宗第187頁至第206頁及本院卷第 229頁、第310頁、第311 頁、第390頁、第489頁等筆錄），核與證人陳桂華於迭次 訊問中證述之相關情節相符（見調查卷第245頁至第252頁 、偵2卷第45頁至第47頁及原審卷第2宗第168頁至第186頁 等筆錄），此外並有被告張國欽與證人陳桂華二人相見之 現場照片五張在卷可稽（附於調查卷第74頁至第76頁）， 即被告張國欽於迭次訊問中對其於民國一百年五月三十日 ，在○○鄉公所外，確有與證人陳桂華見面、談話及確有 於電話中與被告黃清勝談話等事實亦坦承不諱（見調查卷 第63頁、偵3卷第20頁、原審卷第2宗第187頁、第4宗第10 3 頁及本院卷第235頁、第489頁等筆錄）。雖被告張國欽 否認於電話中有請被告黃清勝放棄投標，或有交付五千元 予證人陳桂華及請證人陳桂華將該款轉交予被告黃清勝等 情事，惟按被告張國欽、黃清勝與證人陳桂華之間並無恩 怨乙節，業據被告黃清勝與證人陳桂華於原審審理時供述 明確，且證人陳桂華又係被告黃清勝之員工，設若被告張 國欽並未交付五千元予證人陳桂華及請證人陳桂華將該款 轉交予被告黃清勝，衡情證人陳桂華應無自行虧損五千元 及故意誣指被告黃清勝、張國欽二人之理，另被告黃清勝 亦無故意為虛偽陳述而自陷於犯罪之理，此外並有被告張 國欽遞交物品予證人陳桂華之照片一張在卷可稽（附於調 查卷第76頁），足證被告黃清勝及證人陳桂華二人上開供 述，應堪採信，被告張國欽辯稱伊係交付名片或便條紙予 證人陳桂華等語，應屬卸責之詞，應不足採。被告張國欽 於民國一百年五月三十日當天確有交付五千元予證人陳桂 華及請證人陳桂華將該款轉交予被告黃清勝之事實，應堪 認定。是本件所應審究者乃被告張國欽交付五千元予證人 陳桂華及請證人陳桂華將該款轉交予被告黃清勝之原因， 是否係因被告張國欽與被告黃清勝二人於電話中業已達成 協議，由被告張國欽當場交付現金五千元予證人陳桂華， 再由證人陳桂華將該款轉交予被告黃清勝，做為廠商即被 告竣茂公司不為投標上開Ａ工程招標案之代價？ ㈡經查：證人陳桂華於迭次訊問中業已證稱「我在竣茂公司 擔任送文件、工程投標、開標之業務，系爭工程招標那天 ，黃清勝指示我到○○鄉公所投標，當天我拿著黃色標單 準備進入公所投標時，被一位中年男子攔住，他要我打電 話給老闆黃清勝，我打電話給黃清勝，黃清勝指示我先行 離開，10分鐘後黃清勝又指示我回公所投標，到達門口時 又被該男子攔住，我跟他說黃清勝叫我投標，於是我打給 黃清勝，向黃清勝報告有這樣的狀況，該男子表示要跟黃 清勝直接對話，我把電話交給該名男子，沒多久該名男子 與我老闆通完電話後把電話交給我，我與黃清勝對話後， 黃清勝要求我把電話再交給該男子，他與黃清勝對話完， 黃清勝指示我『那你回來，他給你的你就拿回來』，該名 男子則把我叫到一旁，並從他的包包內拿出數千元給我， 並說『你把這些交給你老闆』，而後我就離開了，也沒進 去投標，回去之後我就把錢交給黃清勝了，那名男子就是 張國欽。當天張國欽並沒有拿名片或便條紙給我，他拿給 我的是錢」、「被告黃清勝有跟我說我筆錄後面怎麼會說 ，若有拿就把他拿回來，我就跟他說，你這樣講我就這樣 做，他就沒有講什麼了，黃清勝也沒有因為這件案子責怪 我或叫我離職」等語綦詳（見調查卷第245頁至第252頁、 偵2卷第45頁至第47頁及原審卷第2宗第168頁至第186頁等 筆錄），另被告黃清勝亦供稱「當天我指示陳桂華去投標 ，陳桂華在○○鄉公所外遇到張國欽，張國欽與我電話聯 絡，表示這個工程已經有人要處理，於是我怕會有事，我 就指示陳桂華回來，陳桂華回來後把五千元交給我，這個 錢應該是走路工的錢」（見調查卷第113頁至第115頁筆錄 ）、「（問：當時張國欽在電話中有跟你說上述工程已經 有人在處理，叫你們公司不要投標？）答：是。我聽了之 後，擔心遭到修理報復，所以就叫陳桂華不要投標了，對 方有拿五千元給陳桂華轉交給我，表示是走路工」（見調 查卷第113頁至第115頁反面及偵 2卷第47頁等筆錄）等語 ，此外參酌：⑴證人陳桂華與被告張國欽、黃清勝之間均 無恩怨乙節，業據被告黃清勝與證人陳桂華二人於原審審 理時供述明確，且證人陳桂華又係被告黃清勝之員工，設 若被告張國欽並未告知證人陳桂華將系爭五千元轉交被告 黃清勝及被告黃清勝於電話中並未指示證人陳桂華「那你 回來，他給你的你就拿回來」等語，衡情證人陳桂華應無 自行虧損五千元及故意為虛偽陳述以誣指被告黃清勝、張 國欽二人之理，且設若被告張國欽並未告知證人陳桂華將 系爭五千元轉交被告黃清勝，則該款既屬證人陳桂華所有 ，證人陳桂華又何須將該款轉交予被告黃清勝，另設若被 告黃清勝與被告張國欽並未達成協議，由被告張國欽給付 被告黃清勝五千元做為被告竣茂公司不為投標上開工程招 標案之代價，衡情被告黃清勝於電話中又豈有指示證人陳 桂華「那你回來，他給你的你就拿回來」等語，並於證人 陳桂華返回公司後收下系爭五千元款項之理？足見證人陳 桂華證稱被告張國欽確有告知伊將系爭五千元轉交被告黃 清勝及被告黃清勝於電話中確有指示伊「那你回來，他給 你的你就拿回來」等語等事實，應堪採信，被告黃清勝辯 稱伊於電話中並未指示證人陳桂華「那你回來，他給你的 你就拿回來」，伊係叫證人陳桂華將我們的標單帶回來等 語，應屬卸責之詞，應不足採。⑵被告黃清勝於迭次訊問 中業已供稱「陳桂華於電話中向我表示，在○○鄉公所前 有一名男子攔阻不讓她進人投標場所投標，向我請示如何 處理，該男子有以陳桂華的電話與我通話，表示○○鄉該 工程『已經有人在處理』，要我們不要投標了」、「電話 中對方叫我們不要投標，所以我在電話中告知陳桂華不要 投標」、「我在電話中有承諾該男子不要投標」等語明確 （見調查卷第113頁反面至第114頁、原審卷第2宗第189頁 至第190頁及第201頁等筆錄），足見被告黃清勝並非不配 合被告張國欽之要求而拒不放棄投標，衡情被告張國欽應 允給付五千元予被告黃清勝做為被告黃清勝放棄投標之代 價，應難謂與常情不符，堪認證人陳桂華供稱電話中被告 黃清勝有指示伊「那你回來，他給你的你就拿回來」等語 ，應非無據。⑶證人陳桂華於原審審理時雖證稱「當我拿 這五千元回公司時，黃清勝只是問我為什麼拿錢回來，我 看到是錢的時候很意外」等語（見原審卷第2宗第181頁及 第 184頁筆錄），惟查上開供述經核與證人陳桂華所稱被 告黃清勝於電話中確有指示伊『那你回來，他給你的你就 拿回來』等語之情節矛盾，應難據以認定被告黃清勝事先 不知被告張國欽將請證人陳桂華轉交被告黃清勝放棄投標 後可獲得之代價。⑷雖被告黃清勝辯稱可能係證人陳桂華 與被告張國欽私下協議以五千元之代價不為投標，而未告 知被告黃清勝等語。惟證人陳桂華係被告黃清勝之員工， 而有關公司是否投標復屬公司營運之大事，衡情公司是否 投標，自應由公司經營者即被告黃清勝決定之，而非未經 授權之員工所得置喙，此觀諸證人陳桂華於原審審理時供 稱「（問：當天去嘉義縣○○鄉公所後放棄投標，是黃清 勝決定的，還是你決定的？）答：黃清勝」、「放棄投標 不是我決定的」、「我沒有跟張國欽說要放棄投標」、「 公司是黃清勝的，要不要投標也是他決定的，東西要不要 拿回來也是他決定的」、「要不要投標、要不要拿錢回來 ，這種事情我沒辦法作主」等語即知（見原審卷第2宗第1 80頁及第185頁至第186頁等筆錄），足見被告黃清勝上開 辯解，應屬無據，應不足採。⑸被告黃清勝雖辯稱「調查 站的人問我這是不是走路工的錢，是他誤導我，調查站的 人本來問我是不是搓圓仔湯錢，我說不是，是調查局人員 誤導我」等語（見原審卷第2宗第193頁筆錄），惟經原審 勘驗被告黃清勝於調查官詢問時所製作之錄音光碟結果， 其中關於五千元部分，調查官係先詢問被告黃清勝是否係 搓圓仔湯等語之後，被告黃清勝遂主動回答五千元不可能 是搓圓仔湯錢，是走路工等語乙節，有原審勘驗筆錄及錄 音譯文各一份在卷可稽（附於原審卷第3宗第212頁、第22 9頁至第265頁），足見被告黃清勝上開辯解，亦屬無據， 亦不足採。－－等情，堪認被告張國欽與被告黃清勝二人 於電話中確已達成協議，由被告張國欽當場交付現金五千 元予證人陳桂華，再由證人陳桂華將該款轉交予被告黃清 勝，做為廠商即被告竣茂公司不為投標上開Ａ工程招標案 之代價等事實，應堪認定。 ㈢被告黃清勝經原審送請法務部調查局實施測謊鑑定結果， 因未能獲致有效生理反應圖譜而無法鑑別其有無說謊乙節 ，有法務部調查局中華民國104年06月22日調科參字第104 23203750號函一紙在卷可稽（附於原審卷第3宗第147頁） 。雖被告黃清勝另行提出案外人李錦明對其施測之測謊鑑 定書一份（附於原審卷第2宗第99頁至第116頁），以資證 明其所稱「那天（即民國一百年五月三十日）沒有在電話 中和對方談好，只要他付錢我就放棄投標」、「那天（即 民國一百年五月三十日）未曾在電話中和對方談好，只要 他付錢我就放棄投標」等語，經測謊鑑定結果，均呈無不 實反應，足見其並無本件被訴犯行等情。惟按測謊中之生 理反應不一定全然來自說謊，受測者於施測時之緊張情緒 、疾病、激憤、冷靜之自我抑制，甚或為受測以外之其他 事件所影響，皆有可能引起相同或類似之生理反應，故是 否說謊與生理反應之變化間，有無必然之因果關係，已有 可疑；且受測者倘具特殊之人格特質，有無可能說謊與否 ，皆不致產生不同之情緒波動反應，亦無實證研究數據可 憑；而案發過久，受測者情緒如已平復，或已合理化其行 為，降低其罪惡感，測謊之準確性亦難免受影響；尤以人 類皆有避險之本能，瞭解測謊原理者，如使用反制方法， 或在施測前服用類似鎮定劑或心律不整之藥物，更足以影 響測謊結果，足見測謊結果不具可靠性，應不得採為唯一 或絕對之依據，是否可採，仍應由法院斟酌、取捨及判斷 （最高法院一０二年度台上字第四三九號判決意旨參照） 。茲查：本件調查結果，認被告黃清勝與被告張國欽二人 於電話中確已達成協議，由被告張國欽當場交付現金五千 元予證人陳桂華，再由證人陳桂華將該款轉交予被告黃清 勝，做為廠商即被告竣茂公司不為投標上開Ａ工程招標案 之代價等情，已如前述，而本件除上開測謊結果認被告黃 清勝對施測問題之回答，並無呈不實反應外，並無其他證 據足以認定前開調查所得應不足採，則揆諸前開說明，自 難僅憑上開測謊鑑定書即遽認被告黃清勝並無上開事實欄 一之㈢所載犯行之唯一依據。又本件並未否認上開案外人 李錦明所製作之測謊鑑定書之證據能力，則自無傳喚案外 人李錦明到庭作證之必要，爰未傳喚李錦明到庭作證，併 予敘明。 ㈣又證人陳桂華於原審審理時業已供稱「（問：當天去嘉義 縣○○鄉公所後放棄投標，是黃清勝決定的，還是你決定 的？）答：黃清勝」、「放棄投標不是我決定的」、「我 沒有跟張國欽說要放棄投標」、「公司是黃清勝的，要不 要投標也是他決定的，東西要不要拿回來也是他決定的」 、「要不要投標、要不要拿錢回來，這種事情我沒辦法作 主」等語綦詳（見原審卷第2宗第180頁及第185頁至第186 頁等筆錄），另被告黃清勝於迭次訊問中亦供稱「該名男 子以我們公司小姐陳桂華的電話向我表示『該工程有人在 處理』，要我們公司不要參與投標，我因為害怕遭到被修 理報復，所以就請陳桂華不要去投標了，對方有拿五千元 請陳桂華轉交給我」（見調查卷第 114頁筆錄）、「（問 ：當時張國欽在電話中有跟你說上述工程已經有人在處理 ，叫你們公司不要投標？）答：是。我聽了之後，擔心遭 到修理報復，所以就叫陳桂華不要投標了，對方有拿五千 元給陳桂華轉交給我，表示是走路工」（見偵 2卷第47頁 筆錄）、「（問：是誰決定不要參與該工程的投標？）答 ：是我」、「（問：那你有在電話中告知陳桂華不要投標 ？）答：是」、「（問：所以你在電話中有承諾該男子不 要投標？）答：是」、「陳桂華當天是我指示她去投標的 ，當天有跟張國欽講話，內容為張國欽跟我講這個工程很 多人要標，叫我放棄投標，他沒有跟我說如果我硬要投標 的話會怎樣，因為我覺得這樣子不太好很複雜，我就叫陳 桂華不要投標了」（見原審卷第 2宗第188頁、第190頁、 第201頁及第4宗第103頁至第104頁等筆錄）等語，足見依 證人陳桂華及被告黃清勝二人上開供述，可知證人陳桂華 僅係竣茂公司之員工，有關公司是否投標或放棄投標均由 被告黃清勝決定，且放棄投標所獲得之利益亦由被告黃清 勝取得，證人陳桂華僅係聽命行事而已，衡情其與被告黃 清勝之間應難謂有何犯意聯絡或行為分擔之共同正犯關係 ，亦難謂其係基於幫助之犯意，對於正犯施以助力，其應 無任何犯罪之故意等事實，應堪認定，是辯護意旨認證人 陳桂華應屬本件之共同正犯，依刑事訴訟法第一百五十六 條第二項之規定，不得以證人陳桂華之供述做為被告黃清 勝有罪之證據等語，應屬無據，應不足採，併予敘明。又 被告黃清勝雖提出證明單二紙（附於本院卷第317頁及第3 19頁），以資證明其已將證人陳桂華帶回之五千元款項捐 給清寒戶，惟此乃被告黃清勝事後如何處分該款項之問題 ，並不影響上開業已成立之犯罪，亦併予敘明。 ㈤是綜上所述，被告張國欽、黃清勝二人上開所辯，均屬卸 責之詞，均不足採，其二人與被告竣茂公司上開事實欄一 之㈢所載之妨害投標犯行，洵堪認定。 ５、被告張國欽之辯護人雖以本件工程之預算金額為一千三百 七十七萬元，總共有四家營造公司投標，最後則由○○營 造有限公司以八百八十萬元得標，該得標金額與工程預算 金額相差達四百九十七萬元，設若本件工程確有圍標之情 事，衡情最後得標之金額理應相當接近工程之預算金額或 工程之底價即一千三百五十七萬元，乃本件工程之發包， 竟替國庫節省將近五百萬元，顯足以認定本件工程應無圍 標之情形，況本件工程預算金額為一千三百七十七萬元， 而搓圓仔湯之款項若只有五千元，二者差距顯屬過大，衡 情豈有可能以區區五千元即足以勸退其他廠商放棄投標之 理，另台灣嘉義地方法院檢察署檢察官一０二年度偵字第 三六０二號及同署一０三年度偵字第一三０七號不起訴處 分書亦認本件工程並無出借、借牌投標之不法情事等語為 被告張國欽辯護。惟查：被告張國欽是否確有意圖影響決 標價格，因而與被告賴泓霖、黃清勝及原審被告江嘉偉等 人達成協議，由被告張國欽交付現金各五千元予被告賴泓 霖、黃清勝及原審被告江嘉偉，做為廠商即被告翊榮公司 、竣茂公司及○○公司不為投標之代價，經核與本件工程 之底價或預算為若干元，或與被告張國欽所交付之五千元 是否與工程預算金額相差甚遠，其間均無必然之關聯，自 難因本件工程之底價為一千三百五十七萬元及預算金額為 一千三百七十七萬元，而被告賴泓霖、黃清勝及原審被告 江嘉偉所獲得之利益僅各五千元，即遽認被告張國欽不可 能以區區五千元勸退其他廠商放棄投標及本件工程應無圍 標之情事。另台灣嘉義地方法院檢察署檢察官一０二年度 偵字第三六０二號及同署一０三年度偵字第一三０七號不 起訴處分書僅認定本件工程之投標廠商並無出借、借牌投 標等不法情事而已，而非認定本件工程招標案並無圍標之 情事，足見上開不起訴處分書亦不足以資為被告等人有利 之依據。是依上所述，辯護意旨以上開等語為被告張國欽 辯護，應屬無據，應不足採，併予敘明。 ６、被告賴泓霖於偵訊時業已供稱「當天我在○○鄉公所外遇 到張國欽，我本來想說如果標到自己來做，張國欽拿五千 元給我，我就不投標了」等語綦詳（見原審卷第3宗第224 頁及第 227頁筆錄與譯文），另證人陳桂華於迭次訊問中 亦證稱「我把電話拿給張國欽，張國欽和黃清勝對話後， 黃清勝就叫我回去，不要投標，並且跟我說『他給你的， 你就拿回來』，張國欽給了我五千元，我回去就交給黃清 勝」等語（見原審卷第 2宗第172頁至第176頁筆錄）；另 原審被告江嘉偉於原審審理時亦證稱「當天我到了現場， 之所以沒有投標，是因為張國欽拿五千元給我，請我不要 投標，我收下該五千元，同意不投標」等語（見原審卷第 2 宗第88頁筆錄），足見被告賴泓霖、黃清勝及原審被告 江嘉偉三人就系爭工程原本均有投標之意願，均因與被告 張國欽達成協議，並各獲得五千元之後，始不投標，堪認 被告賴泓霖、黃清勝及原審被告江嘉偉三人僅係為獲取不 當利益，因而使廠商即翊榮公司、竣茂公司及○○公司不 為投標，尚難認其等係因意圖影響決標價格，而以協議， 使廠商不為投標，併予敘明。雖被告黃清勝辯稱伊係被逼 迫而不投標，若繼續投標會有麻煩等語，惟本件並無證據 足以證明被告黃清勝若堅持投標，被告張國欽將對其如何 不利，且被告黃清勝於原審審理時亦供稱「張國欽沒有跟 我說如果我硬要投標的話會怎樣，因為我覺得這樣子不太 好，很複雜，我就叫陳桂華不要投標了」等語（見原審卷 第4宗第103頁筆錄），足見本件尚難認定被告黃清勝係被 逼迫而不投標，被告黃清勝上開辯解，應屬無據，應不足 採。另本件並無證據足資證明被告張國欽與被告賴泓霖、 黃清勝及原審被告江嘉偉等人達成協議，使廠商不為投標 之後，被告張國欽有何獲取不當利益之情事，另亦無證據 足資證明被告張國欽與其他投標廠商間有何犯意聯絡或行 為分擔之共同正犯關係，堪認其與被告賴泓霖、黃清勝及 原審被告江嘉偉等人達成協議，使廠商不為投標之用意， 僅係意圖影響決標價格而非意圖獲取不當利益之事實，應 堪認定，亦併予敘明。 ７、是綜上所述，被告等人罪證已明確，所辯均屬卸責之詞， 均不足採，其等上開事實欄一所載之犯行，洵堪認定。 二、核被告張國欽所為，係犯政府採購法第八十七條第四項之意 圖影響決標價格，而以協議，使廠商不為投標罪。另被告賴 泓霖、黃清勝所為，則均係犯政府採購法第八十七條第四項 之意圖獲取不當利益，而以協議，使廠商不為投標罪。另被 告翊榮公司係廠商，因其代表人即被告賴泓霖於執行業務時 ，犯政府採購法第八十七條第四項之罪，自應依同法第九十 二條之規定，對被告翊榮公司科以第八十七條第四項之罰金 。另被告竣茂公司亦係廠商，因其代表人即被告黃清勝於執 行業務時，犯政府採購法第八十七條第四項之罪，自亦應依 同法第九十二條之規定，對被告竣茂公司科以第八十七條第 四項之罰金。又被告張國欽先後三次基於意圖影響決標價格 之犯意，與意圖獲取不當利益之被告賴泓霖、黃清勝及原審 被告江嘉偉三人達成協議，而使廠商不為投標之行為，均係 基於意圖影響同一工程招標案決標價格之同一犯意而為，且 係在密切接近之時、地實行，另所侵害之法益亦屬同一，各 行為之獨立性復極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差 距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接 續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自應論以 接續犯，而祗成立一意圖影響決標價格，而以協議，使廠商 不為投標罪，併予敘明（參照最高法院九十九年度第五次決 議意旨）。又本件依前所述，並無證據足資證明被告張國欽 與被告賴泓霖、黃清勝及原審被告江嘉偉等人達成協議，使 廠商不為投標之犯行，其中被告張國欽有何獲取不當利益之 意圖，另被告賴泓霖、黃清勝與原審被告江嘉偉三人有何影 響決標價格之意圖，是公訴意旨認被告張國欽另有意圖獲取 不當利益，而以協議，使廠商不為投標之犯行及認被告賴泓 霖、黃清勝二人另有意圖影響決標價格，而以協議，使廠商 不為投標之犯行，容有未洽，惟公訴意旨認其等被訴此部分 犯行與其等前開起訴論罪科刑之犯行，係單純一罪關係，爰 均不另為無罪之諭知，併予敘明。又本件被告張國欽所犯罪 名與被告賴泓霖、黃清勝、江嘉偉等人所犯罪名並不相同； 另本件亦無其他證據足資證明被告賴泓霖、黃清勝與原審被 告江嘉偉三人，相互間有何犯意聯絡或行為分擔之共同正犯 關係，爰未認定被告張國欽、賴泓霖、黃清勝、江嘉偉等人 應成立共同正犯，亦併予敘明。又被告黃清勝利用不知情之 證人陳桂華而為上開犯行，應論以間接正犯。 三、原審以被告翊榮公司、竣茂公司罪證已明確，因而適用政府 採購法第八十七條第四項及第九十二條之規定，於審酌一切 情狀後，分別科處被告翊榮公司、竣茂公司各罰金新台幣八 萬元，經核認事用法，均無不合，被告翊榮公司、竣茂公司 上訴意旨否認犯罪，因而指摘原判決不當，非有理由，其等 上訴應予駁回。 四、另原審以被告張國欽、賴泓霖、黃清勝三人罪證已明確，因 而予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告賴泓霖、黃清勝二 人行為後，刑法第二條第二項已增訂為「沒收應適用裁判時 之法律」，另犯罪所得，則應依新修正刑法第三十八條之一 第一項、第三項之規定宣告沒收，原審未及適用，容有未洽 ；又被告張國欽所犯如事實欄一所載之犯行，依前所述，應 論以接續犯，而祗成立一罪，原審疏未詳查致認應論以三罪 ，並分論併罰，亦有未洽；又被告張國欽所為應成立意圖影 響決標價格，而以協議，使廠商不為投標罪，原審疏未詳查 致認應成立意圖獲取不當利益，而以協議，使廠商不為投標 罪，亦有未洽；又被告張國欽、賴泓霖、黃清勝與原審被告 江嘉偉等人，依前所述，應不成立共同正犯，原審疏未詳查 致認其等相互間應成立共同正犯，亦有未洽。是被告張國欽 、賴泓霖、黃清勝三人上訴意旨否認犯罪，因而指摘原判決 不當，依前所述，雖無理由，惟被告張國欽上訴意旨認其所 犯如事實欄一所載之犯行，應祗成立一罪，因而指摘原判決 此部分為不當，則為有理由，且原判決亦有上開其餘可議之 處，自應由本院將原判決關於被告張國欽、賴泓霖、黃清勝 部分予以撤銷改判，期臻妥適。爰審酌被告張國欽之教育程 度為國中畢業，現為崇富營造有限公司之負責人，收入不一 定，已婚，有小孩三人，均已成年，與配偶及兒孫同住，父 母親已過世，家庭經濟狀況普通，除罹患高血壓疾病及肝臟 不好外，其他身體狀況正常；被告賴泓霖之教育程度為專科 畢業，目前擔任工地主任，已婚，有小孩二人，一位就讀高 中，一位就讀國中，與父母親、配偶及小孩同住，目前仍負 債，除罹患高血壓疾病外，其他身體狀況尚可；被告黃清勝 之教育程度為高職畢業，現為竣茂公司負責人，從事營造業 工作，已婚，有小孩三人，分別就讀大四、大三及大一，與 配偶及小孩同住，家庭經濟狀況普通，除罹患糖尿病外，其 他身體狀況尚可；被告三人犯罪結果破壞工程招標之公正性 及公平性，造成政府機關公平投標之機制喪失，足以影響日 後工程品質之優劣，而有害於公共利益，其等行為實難認可 取，另犯罪後被告張國欽始終均否認犯行，被告賴泓霖、黃 清勝於調查官詢問時及偵查中均坦承犯行，惟於審理時則否 認犯行，被告賴泓霖、黃清勝二人之犯罪所得均為五千元及 其他一切情狀，分別量處被告張國欽、賴泓霖、黃清勝三人 如主文第二、三、四項所示之刑，並就被告賴泓霖、黃清勝 部分諭知有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役均以新台幣 一千元折算一日之折算標準。另被告賴泓霖、黃清勝二人之 犯罪所得各五千元，雖均未扣案，仍均應依新修正刑法第三 十八條之一第一項、第三項之規定，於其等所犯各該罪刑項 下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第 一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法 第十一條前段、第四十一條第一項前段、第四十二條第三項前段 、新修正刑法第二條第二項、第三十八條之一第一項、第三項、 政府採購法第八十七條第四項，判決如主文。 本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 1 月 12 日 台灣高等法院台南分院刑事第三庭 審判長法 官 陳珍如 法 官 何秀燕 法 官 吳志誠 以上正本證明與原本無異。 翊榮公司及竣茂公司部分不得上訴。 其餘部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴 書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補 提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法 院」。 書記官 王全龍 中 華 民 國 106 年 1 月 12 日 參考條文： 政府採購法第87條第4項 （強迫投標廠商違反本意之處罰） 意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式 之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。 政府採購法第92條 （廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金） 廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯 本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該 條之罰金。