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臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　 105年度侵上訴字第1064號 上　訴　人 即　被　告　郭景銘 選任辯護人　陳偉仁律師（法律扶助） 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院105 年度 侵訴字第24號中華民國105 年9 月30日第一審判決（起訴案號： 臺灣嘉義地方法院檢察署105 年度偵字第3203號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 犯 罪 事 實 一、乙○○知悉氟硝西泮（Flunitrazepam 即FM 2）係毒品危害 防制條例規定之第三級毒品，同亦為管制藥品管理條例規定 之第三級管制藥品，詎於民國105 年1 月15日18時許，在其 嘉義縣○○市○○路○ 段○○○ 巷○○號所營工廠，與保險業務 員Ａ女（真實姓名詳卷，警偵代號0000甲000000）接洽保險 事宜時，基於以藥劑違反意願性交，及以欺瞞方法使人施用 第三級毒品等犯意，暗地將第三級毒品/ 管制藥品亦即苯二 氮平類之短效型安眠鎮靜劑FM2 摻入奶茶中，欺瞞不知情Ａ 女飲下而使之施用第三級毒品，Ａ女旋因藥效作用陷於意識 不清之昏睡狀態，乙○○遂以手指插入無力反抗之Ａ女陰道 ，違反Ａ女意願對之性交得逞。嗣Ａ女經乙○○載送返家翌 日清醒後，察覺疑遭下藥性侵害，經醫檢後報警追查始知上 情。 二、案經Ａ女訴由嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、本件認定事實所援引之證據，經提示當事人及辯護人均同意 有證據能力（見本院卷頁89甲99），關於傳聞部分，本院審 酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合 判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關 連性且無證據價值過低之情形，包括卷內其餘證據之取得過 程並無瑕疵，復無使用禁止之情形，皆有證據能力，得作為 認定事實之判斷依據。 二、訊據被告乙○○坦承前揭事實不諱（見警卷頁4 甲5 反、9 反甲10，偵卷頁7 甲8 ，原審卷頁85甲86、119 、127 ，本 院卷頁88、128 、141 甲143 ），復經告訴人Ａ女指訴在卷 （見警卷頁11甲15，偵卷頁16甲17）。而告訴人尿液送驗結 果，檢出7 甲Aminoflunitrazepam，此為flunitrazepam （ 氟硝西泮即FM2 ）代謝物，為苯二氮平類藥物，屬作用快速 之鎮靜安眠劑，服用後可能有昏睡、嗜眠、肌肉無力、運動 失調、眩暈、頭痛、精神混亂及抑鬱等副作用。又內政部警 政署刑事警察局採樣告訴人案發時所著內褲底內層斑跡，驗 得男性Y 染色體DNA 甲STR 型別，不排除混有被告或與其同 父系血緣者之DNA 。以上事實，俱有臺北榮民總醫院臨床毒 物與職業醫學科檢驗報告、性侵害案件藥物鑑驗血/ 尿液檢 體監管紀錄表、嘉義基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診 斷書、衛生福利部食品藥物管理署FDA 管字第1059903389號 函、內政部警政署刑事警察局刑生字第1050033229號鑑定書 足憑（見警卷頁16甲17、19甲20，偵卷頁28、52甲54），事 證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。 三、核被告所為，係犯刑法第222 條第1 項第4 款以藥劑違反意 願性交罪及毒品危害防制條例第6 條第3 項以欺瞞方法使人 施用第三級毒品罪。被告藉由欺瞞方法使告訴人施用第三級 毒品，俾遂行其以藥劑違反告訴人意願而對之性交犯行，屬 社會意義之一行為，所犯上開二罪構成要件之客觀實行行為 具部分同一性，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一 重之以藥劑違反意願性交罪處斷。又檢察官起訴之對象，應 以起訴書所記載之犯罪事實為準，不論是否引用所觸犯之法 條（司法院院解字第2929號解釋參照）。本件起訴書犯罪事 實欄載敘被告刻意將FM2 摻入飲料使不知情Ａ女飲後昏睡而 違反意願對之性交等情，雖僅引用以藥劑犯違反意願性交罪 條文，然應已就以欺瞞方法使人施用第三級毒品之侵害性社 會事實起訴，經原審曉諭罪名使為答辯（見原審卷頁118 ） ，法院自應予審理。 四、被告素行良好，無犯罪前科，歷來有正當工作，安分守紀， 一時失慮致罹最輕本刑7 年以上有期徒刑之重罪，坦承犯行 ，深感懊悔，案發後勉力與告訴人達成和解，有調解筆錄可 稽（見偵卷頁59），告訴人亦表達寬宥之意（見原審卷頁14 1 ），揆其所犯本案有責不法行為總體及再犯防免之威嚇程 度，施加重度刑懲之特別預防需求不高，認量處上開法定最 低刑度尤嫌過重，不無情輕法重之苛刻，其犯罪情狀容非不 可憫恕，施以適度之處罰，即足兼顧儆懲被告並嚴明法秩序 與防衛社會之刑罰目的，慎刑矜恤，爰依刑法第59條規定酌 減其刑。 五、原審以被告罪證明確，而予論罪科刑，審酌其素行、學歷、 智識程度，犯罪動機、手段、所生危害，認罪並已賠償告訴 人之犯後態度，復考量其經濟、家庭、生活及相關量刑意見 等一切情狀，處有期徒刑5 年，認事用法無誤，量刑亦屬妥 適。 六、被告上訴意旨略以：檢索司法院建置之量刑資訊系統，關於 與本案情節相似且經減刑之案例5 件，其最高及平均刑度僅 各為有期徒刑3 年10月、3 年8 月，且告訴人亦出具陳述意 見狀，認被告之刑度以有期徒刑3 年6 月為宜（見本院卷頁 47），是原審量處有期徒刑5 年，顯有過重之違誤，請撤銷 改判，從輕量刑云云。 七、本院就上訴之判斷 ㈠、犯罪乃被告之不法有責行為，責任由來於不法之全部，係刑 罰之裁量基礎與主要尺度，此所以刑法第57條規定「科刑時 應以行為人之責任為基礎」之法理。刑罰乃對犯罪之反應， 其正當化植基於滿足絕對取向之責任應報與相對取向之預防 目的，以在責任限度內斟酌預防需求為依歸，追求平等原則 下個別化分配正義之實現。 ㈡、罪刑法定下之刑罰，包括法定本刑及依法定事由加減後之處 斷刑，係具寬嚴界限之一定區間，本質上即是授權法院得在 應報原理認可之範圍內兼衡威懾、教育、保安等預防目的， 斟酌裁量決定其宣告刑。又刑罰立基於行為人之責任，責任 為預防劃設了界限，責任之程度量化為刑罰之幅度，從而， 以責任為基礎而與之相適應之刑罰，具有相當之幅度，並非 唯一之定點，在責任範圍內具均衡對應關係之刑罰，存在數 種（刑種）或數個（刑度）。法院在此幅度內考量預防目的 而為裁量之宣告刑，倘其取向責任與預防之刑罰功能，符合 規範體系及目的，權衡之要項無失，堪為裁量結果所由之必 要說明，且於裁量權限無所逾越或濫用，即屬適法妥當，不 得任意指摘為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台 上字第7033號判例意旨參照）。 ㈢、立法對司法量刑之控制與指示，設有刑法第57條規定，就犯 罪之刑懲，揭櫫應體察應報與教育之刑罰目的而予斟酌，俾 為性質與情節殊異具體案件之妥適運用，規範目的無非在於 授予事實審法官肆應個案之裁量權限，此乃審判之核心事項 ，委諸承審法院謹慎裁量，不受其他個案之拘束。司法行政 建制之類型化案件量刑資訊系統，充其量僅供後續個案刑罰 裁量之參考，從行政支援審判之立場，助益司法權之實務運 作趨向平等之法治國原則。是即便情節雷同之他案，其量刑 並無拘束本案之效力，他案之輕判刑度，洵不足據為指摘本 案原審量刑過重之充分理由。蓋個案彼此之間有明顯之輕重 歧異者，苟有失出或失入之違法，其論據必存乎個案本身裁 量事項之認定或評價失當，而非緣於相較他案量刑之形式上 落差。尤以他案之刑度裁量與本件個案之不法內涵本身無關 ，亦即並非被告責任之所由，自不得資為科刑之基礎，當無 從反應甚至左右本件個案刑罰之輕重。質言之，刑罰裁量是 否過於嚴苛或輕縱，取決其與個案行為人應予非難之責任程 度是否失衡，責罰相當與否，是以反應責任之不法內涵本體 為判斷準據，而非求諸與其他個案量刑之相比較。 ㈣、犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減 刑其刑；酌量減輕其刑者，準用減輕其刑之規定；有期徒刑 減輕者，減輕其刑至二分之一，刑法第59條、73條、第66條 前段定有明文。所謂「減輕其刑至二分之一」，係指減刑額 度至多以二分之一為限而不得逾越之意，至於減輕之幅度若 干，則屬實體法上賦予法院得為自由裁量之權限。被告前揭 犯行經酌減其刑，處斷刑範圍為有期徒刑3 年6 月以上，15 年以下，原審揆諸本案犯行不法內涵而以其責任為基礎，量 處有期徒刑5 年，相較從中度量刑之刑度（約9 年），尚有 相當之差距，並未失入。 ㈤、刑法懸為行為之指示規範，係以社會為訴求對象，犯罪是對 法之否定，刑罰則是對法之否定的再否定。目的取向之刑罰 觀，除針對犯人本身之特別預防外，因其兼具面向社會之宣 示意義，更有一般預防之功用，適當之刑罰，具有威懾潛在 犯罪者之消極作用，積極而言，並有維繫社會信賴法律之效 果。故犯罪被害人關於刑度之意見，雖為量刑之斟酌要項， 然此僅止於個體之主觀意見表達，而妥適之刑罰裁量，猶須 兼顧並探求社會群體之客觀理性意向，是被害人之量刑意見 ，自不限制或拘束法官本諸前述法律規定與量刑原理之裁量 權限。由是，法院若已將被害人意見列為量刑因子，在法定 刑度範圍內，審酌包含一般預防之相關情狀而為裁量，當事 人即不得執刑度諭知與告訴人之意見相左，遽指其違法失當 。 ㈥、綜上，原審之量刑，責罰相當，實屬允當，契合法律授權裁 量之規範目的，上訴意旨比附樣本有限之相似案例量刑，復 以被害人亦請求輕判，任意指摘原審量刑有失諸過重之違誤 ，核無足採，本件上訴為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 2 月 21 日 刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁 法 官 施介元 法 官 蔡憲德 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉素玲 中 華 民 國 106 年 2 月 21 日 附錄法條： 毒品危害防制條例第6 條第3 項： 以第一項方法使人施用第三級毒品者，處五年以上有期徒刑， 得併科新臺幣五百萬元以下罰金。（以強暴、脅迫、欺瞞或其 他非法之方法） 刑法第222 條第1 項第4 款： 犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑： 四、以藥劑犯之者。