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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 　　　　　　　　　　　　　　 105年度重侵上更(一)字第21號 上　訴　人 即　被　告　黃圳龍 選任辯護人　林彥百律師 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院101 年度 侵訴字第4 、52號中華民國102 年2 月8 日第一審判決（起訴案 號：臺灣嘉義地方法院檢察署100 年度偵字第4534號），提起上 訴經判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決關於甲○○於民國100 年4 月間某日對未滿十四歲女子Ｄ 女犯強制猥褻有罪部分撤銷。 甲○○成年人故意對兒童（即Ｄ女）意圖性騷擾，乘人不及抗拒 而為手伸入其身後衣內觸摸內衣後扣及背部之行為，處有期徒刑 參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯 罪 事 實 一、甲○○原係嘉義縣○○國小（下稱案發國小）之教師， Ｄ1 （卷內代號0000-000000A）之女Ｄ女（民國00年0月生，卷 內代號0000-000000 ）係該國小學生（以上姓名年籍均詳卷 ），甲○○利用足球活動練習之機會，明知Ｄ女係未滿12歲 之兒童，竟仍基於對兒童意圖性騷擾之犯意，於100 年4 月 間某日，在案發國小活動中心舞台左側之後台出入口處，以 測試體重為由抱起Ｄ女時，趁Ｄ女不及抗拒之機會，突以手 自Ｄ女背後伸入衣服內，以觸摸Ｄ女內衣後扣及背部之方式 ，而為性騷擾之行為得逞。 二、嗣因Ｄ女等人參加至高雄舉行之足球比賽，於100 年5 月26 日詢問學校學務（訓導）主任顏美麗關於甲○○是否同行， 經校方翌日（27日）清查訪談而知悉上情。 三、案經Ｄ1 訴由嘉義縣政府警察局中埔分局報告臺灣嘉義地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序方面 一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日 、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定 外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須 公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所 及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12 條第1 項、第2 項定有明文。依上揭規定，本案判決書於犯 罪事實欄及理由欄內除被告甲○○外，關於被害人Ｄ女（警 詢代號：0000-000000 號）、Ｄ女之父Ｄ1 （警詢代號：00 00-000000A號）之姓名，分別以Ｄ女、Ｄ1 表示（真實姓名 、年籍資料均詳卷內代號與真實姓名對照表），合先敘明。 二、本件本院審理範圍： ㈠本院前上訴審判決後，被告則對上開判決其對於未滿14歲之 女子為猥褻行為之2 罪（即對Ｃ女、Ｄ女各犯1 罪部分）， 提起第三審上訴，對本院前上訴審判決其餘部分未提起上訴 ，檢察官則對上開本院前第二審判決，未提起上訴，是除被 告對於未滿14歲之女子為猥褻行為之2 罪（即對Ｃ女、Ｄ女 各犯1 罪部分）未確定外，被告其餘被訴及追加起訴之罪嫌 ，均告確定在案。 ㈡被告上述之第三審上訴，經最高法院審理後，撤銷本院上訴 審原判決關於對未滿14歲之Ｄ女為強制猥褻犯行1 罪部分， 發回本院更審；並判決駁回被告其他上訴（即關於被告對未 滿14歲之Ｃ女為強制猥褻犯行1 次部分），是被告上開經最 高法院判決上訴駁回部分（即對未滿14歲之Ｃ女為強制猥褻 犯行1 次之部分），亦告確定在案。 ㈢綜上所述，本件被告被訴及追加起訴之各罪嫌，除上述最高 法院發回本院更審之部分（即被告被訴對未滿14歲之Ｄ女涉 犯強制猥褻罪嫌1 次之部分）外，均已確定在案，是本件本 院審理、判決範圍，僅限於上開經最高法院發回被告被訴對 未滿14歲之Ｄ女涉犯強制猥褻罪嫌1 次之部分，其餘部分， 因均告確定，自非本院所得審理、判決。 三、證據能力之說明： ㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引用之各該被告以 外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據 ，然據被告及其辯護人於本院準備程序時皆表示對證據能力 均不爭執，同意列入本案證據（見本院卷第153 、154 頁之 準備程序筆錄），而於本院審理時，經逐一提示上開供述證 據後，檢察官、被告及其辯護人均表示無意見，迄於言詞辯 論終結前亦未聲明異議（詳本院卷第231 至250 頁之審判筆 錄），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆 諸上開規定，應認有證據能力。 ㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事 訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理 時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及指定辯護人均不 爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關 聯性，亦查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取得之情形， 或其他依法應排除其證據能力之情況，依法自得作為證據。 貳、實體部分 一、訊據被告甲○○矢口否認有何猥褻或性騷擾Ｄ女犯行，辯稱 ：伊雖有將Ｄ女抱起測試體重，然並未伸手進去摸她的身體 或內衣，因伊不可能一邊抱她，一邊摸她內衣後扣，至於該 次時間伊已不記得，但與本件犯罪事實欄所示之時、地不同 云云。惟查： ㈠Ｄ女係00年0月生，於案發時係未滿12歲之兒童，此為被告 所知悉等情，已據被告供明在卷（偵卷第16頁；原審卷一第 68頁反面、83頁正反面、119 頁反面、207 頁正面、原審卷 二第51頁反面），並有Ｄ女之代號與真實姓名對照表（警卷 末證物袋內）在卷可稽，此部分事實堪予認定。 ㈡有關被告如何於犯罪事實欄所示時、地，將手伸入衣服內撫 摸Ｄ女內衣後扣及背部之事實，業據證人即被害人Ｄ女於警 詢時證稱：最近一次係這學期（100 年4 月的某個星期六 ） 在學校的活動中心，主任（即被告）說要幫伊量體重，接著 他就把伊抱起來說要看看有沒有變重，然後用兩隻手放進伊 的衣服裡面，往內衣的方向摸伊的背部（內衣背後的扣子 ） ，然後伊跟他說要跟同學去拿衣服，他才讓伊走等語甚詳（ 警卷第32頁）；復於100 年6 月13日案發國小性別平等教育 委員會調查小組訪談時稱：被告在活動中心舞台上之左側， 說要看看伊有沒有變重，他就正面抱伊，手伸到衣服裡面去 ，從後面往上摸至內衣處，衣服就有點掀起來等語在卷（原 審卷一第122 、123 頁）；又於原審審理時證稱：被告當時 說要測試體重，看伊有無變重，就在活動中心的舞台上，面 對面用雙手將伊環抱起來，並說伊好像有變重，然後就將手 伸進伊衣服內摸伊的背部，當時有穿胸罩，被告這樣摸伊背 部只有1 次；當時伊的衣服原本係紮在褲子內，被告把衣服 拉開，手就慢慢摸進背部，伊當時係跟被告表示要跟同學去 拿衣服，大概隔了幾秒，被告就把伊放下來等語明確（原審 卷二第114 頁反面至115 頁、119 頁正反面、120 頁反面、 121 頁正面、122 頁正反面、125 頁反面至126 頁正面）； 嗣於本院前上訴審審理時再證稱：被告用雙手從伊正面環抱 伊，伊本來衣服是紮在褲子裡，因為抱起來衣服有跑出來， 被告的手有伸進去伊背部摸到靠近內衣後扣的地方（Ｄ女當 庭示範動作）；（辯護人問：被告是抱你的腋下、腰部還是 哪裡？【辯護人向前觀看螢幕，觀看證人Ｄ女示範動作】 ） （證人示範）被告是用雙手從伊腋下撐起伊的身體，再從伊 腰臀部附近抱起伊等語明確（本院前上訴審卷一第167 頁反 面至168 頁正面）；於本院更㈠審時則到庭陳稱：「〈哭泣 ，審判長請社工拿衛生紙讓被害人擦眼淚〉辯護人稱我說被 告從背面抱住我，是因為我與主任有溝通過，但事實上不是 ，被告是從正面抱我，然後手從後面伸入衣服內〈陳述過程 一直哭泣〉。」等語（見本院更㈠卷第248 頁之審判筆錄 ） 。則依被害人Ｄ女上開各次所述，其就被告曾於活動中心舞 台左側藉測量體重為由撫摸其靠近內衣後扣之背部一情之主 要基本事實，前後陳述並無二致。 ㈢又此次Ｄ女被害事實之發現，乃起於Ｃ、Ｄ女等人於100 年 5 月26日下午向案發國小學務主任顏美麗詢問至高雄比賽時 房間分配及隨行教職員之問題，並表示會害怕被告同行，經 顏美麗探詢原因，Ｄ、Ｃ女始告知被告會摸其身體之語，進 而經顏美麗通知校長後，決定翌日（27日）對相關學生進行 訪談，召開性別平等教育委員會，再通報嘉義縣政府社會處 ，由該縣社會處通報警察局等情，已據證人即被害人Ｄ女於 偵查中（偵卷第33、67頁）、證人即隨同前往詢問之同班同 學Ｊ女（00年生，真實姓名年籍詳卷）於原審審理時（原審 卷二第45頁反面）、證人顏美麗於偵查、原審審理時（偵卷 第50頁；原審卷二第77頁反面至78頁反面）分別證述明確， 並有案發國小訪談學生紀錄1 、2 、3 、訪談人員及學生名 單可佐（原審卷二第173 至182 頁）。參諸被害人Ｄ女係於 100 年5 月27日經案發國小訪談後，始由社工人員陪同於同 年月30日至嘉義縣政府警察局中埔分局報案並製作筆錄（警 卷第31至34頁），其並無主動向學校申訴或至警局訴追被告 犯罪之意，亦未曾向被告求償，應無就此次遭侵害之情任意 誣指被告之可能。參以被告於原審審理時亦自承平日與Ｄ女 相處很好（原審卷三第30頁反面），益徵Ｄ女並無憑空捏造 此部分事實誣陷被告之動機。是Ｄ女上開指訴、證述憑信性 甚高。再者，被告於原審及本院前上訴審時均自承有將Ｄ女 抱起測試體重（原審卷一第37頁；本院前上訴審卷一第98頁 正面），此與被害人Ｄ女指證之客觀情節確屬吻合，自得據 為Ｄ女此部分指證之補強證據。此外，被告對Ｄ女所為此次 性侵害之事實，因屬校園性侵害事件，案發國小已於100 年 5 月27日交由該校性別平等教育委員會成立調查小組依規定 進行調查處理，該委員會調查完成後並已提出調查報告及處 理建議，其就部分相關情節，亦同本院認定（與本院認定不 同部分，為本院所不採），有案發國小函送之該校性別平等 教育委員會調查報告（含受訪人名冊）在卷可憑（原審卷一 第120 至132 頁）。則承上各情，被害人Ｄ女上開所述有關 被告於犯罪事實欄所示時、地，撫摸Ｄ女靠近內衣後扣及背 部之事實，應非子虛，堪可採信。 ㈣至有關此次被害日期乙節，被害人Ｄ女雖於101 年8 月13日 原審審理時證述：伊只知道這次係發生在星期六，至於發生 於幾年級及時間，伊已忘記等語（原審卷二第114 頁反面、 120 頁反面、121 頁正面、122 頁正面）；然其於100 年 5 月30日警詢時已明白證稱：係發生於這學期（100 年4 月的 某個星期六）等語在卷（警卷第32頁）；嗣經檢察官為喚起 其記憶，於原審審理時請求提示Ｄ女於100 年5 月30日警詢 時指證係於100 年4 月間某個星期六發生之證詞後，仍於審 理中僅表示只記得係發生於星期六等語（原審卷二第122 頁 正面）。可知Ｄ女於101 年8 月13日審理時就此次被害日期 已因時間經歷久遠而記憶模糊，而Ｄ女於100 年5 月30日警 詢時所述，乃係於甫遭被告伸手撫摸靠近內衣後扣之背部一 事未久，記憶當猶深刻，且Ｄ女復稱遭被告伸手入衣摸背手 法僅有1 次，於記憶上即有其獨特性，於警詢時應無誤指時 日之可能。是堪可採信此次行為係發生於000 年0 月間某日 無誤。 ㈤被告及其辯護人雖辯稱：被告不可能在禮堂（即活動中心 ） 舞台上之開放空間、公共場合為猥褻之行為；且被告力氣再 大，亦不可能一手騰空抱起Ｄ女，另一手則進行背部觸摸之 動作，是Ｄ女之供述不實在，也不合常理；另Ｄ女所述平時 即常遭被告猥褻果若屬實，則Ｄ女於當日進入禮堂時，既已 發現被告站在舞台上，依常理應會迴避被告而與其保持距離 ，又怎會讓被告有機會將其環抱進而為猥褻之行為云云。然 查，被害人Ｄ女於100 年5 月27日案發國小訪談時及於同年 6 月13日案發國小性別平等教育委員會調查小組訪談時，均 已明白指稱當時係發生於舞台之「門邊」、「左側」，此有 原審勘驗筆錄（原審卷一第73頁正面、77頁正反面）及上開 性別平等教育委員會調查報告（原審卷一第123 頁）存卷可 參。而經原審至案發國小活動中心履勘結果，案發國小活動 中心（即禮堂）舞台位於1 樓，其左側確有一後台出入口， 係屬較隱密之處，有原審前往案發國小勘驗時所拍攝之現場 照片可佐（原審卷二第204 頁上方照片、207 頁上、下方照 片）。且自上開勘驗現場所得照片觀之，該舞台左側、門邊 即後台出入口處設有紅色布幔遮掩部分視野，並非一覽無遺 之開放空間，參以被害人Ｄ女已證述當時在禮堂之男生均在 2 樓，則依該舞台周邊設施觀之，在2 樓之學生未必往該處 張望，而得以目睹被告之行為。是被告及其辯護人所述被告 不至於在開放空間之公共場所遂行其猥褻行為乙節，自無足 採。再者，Ｄ女當時係遭被告用雙手從正面環抱起來，亦即 先用雙手從Ｄ女腋下撐起，再從Ｄ女腰臀部附近環抱起來， 致Ｄ女原先紮入褲內之衣服掀起等情，已據證人Ｄ女於原審 審理時詳述如上，則被告雙手自Ｄ女腰臀部附近環抱起來時 ，依其手勢順勢伸入衣服內觸摸Ｄ女內衣後扣及背部，並非 難事。此外，Ｄ女並未陳述係其主動接近在舞台上之被告， 並於原審時解釋證稱：當時係因要出去比賽有人少拿物品， 有些男生就前往活動中心欲拿取物品，伊因而跟去，惟因伊 係比較後面才過去，先行前去之男生已在2 樓，伊見到被告 站在舞台上，心想被告在那裡等候，伊也站在那邊等候等語 （原審卷二第115 頁）。則Ｄ女當時顯係為等候同學將比賽 用品拿齊而在該處停留，並非主動親近被告甚明；況Ｄ女於 案發當時僅為國小4 、5 年級之幼女，對於周遭環境所生危 險性之判斷不若成人，或因懼怕師長威嚴而不敢聲張，或因 錯估情勢認為活動中心2 樓尚有其他學生，應不至於遭受侵 害，致未能及時遠避被告，殊難倒果為因，而謂其未主動迴 避即屬虛構事實。是被告及其辯護人上開辯詞，亦不足採。 ㈥被告另辯稱案發時國小行事曆100 年4 月間，並無如Ｄ女所 述之小聯盟比賽活動，亦無Ｄ女所稱校外小聯盟比賽之紀錄 ，Ｄ女所述有嚴重之瑕疵，無法為論罪之依據。惟本件被告 係利用足球活動之機會，而對Ｄ女為本件犯行，至是否有校 外小聯盟比賽活動，與被告是否有為本件犯行無涉；且所謂 小聯盟比賽活動，僅係學校足球隊之特有活動，並非全校師 生之一般性活動，故不一定必登載於學校之行事曆上；自不 得據此推論Ｄ女之證述內容不足採信。 ㈦綜上所述，Ｄ女所述被告於犯罪事實欄所示時、地，對其為 該次騷擾、侵害行為之指訴，並無瑕疵，且有上開各項補強 證據加以佐證，堪認與事實相符，是被告上開所辯，顯係卸 責之詞，不足採信。本件事證明確，被告於犯罪事實欄所示 時、地對Ｄ女撫摸靠近內衣後扣之背部1 次之事實，洵堪認 定，應依法論科。 二、論罪： ㈠按刑法所處罰之違反意願猥褻罪，係指姦淫以外，基於滿足 性慾之主觀犯意，以違反被害人意願之方法所為，揆其外觀 ，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾， 而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言；性騷擾防治法 第25條第1 項所處罰之性騷擾罪，則指性侵害犯罪以外，基 於同法第2 條第1 、2 款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不 及抗拒之違反意願方法，對其為與性或性別有關之親吻、擁 抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為。考其犯罪之 目的，前者乃以其他性主體為洩慾之工具，俾求得行為人自 我性慾之滿足，後者則意在騷擾觸摸之對象，不以性慾之滿 足為必要；究其侵害之法益，前者乃侵害被害人之性自主權 ，即妨害被害人性意思形成、決定之自由，後者則尚未達於 妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別等 ，與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態；觀其犯罪之手段 ，違反意願猥褻罪與性騷擾罪雖均出於違反被害人意願之方 法，但前者非僅短暫之干擾，而須已影響被害人性意思形成 與決定之自由，而後者則係於被害人不及抗拒之際，出其不 意乘隙為短暫之觸摸（最高法院100 年度台上字第4745號判 決意旨參照）。 ㈡查被告就如犯罪事實欄所示之犯行，係出其不意，於抱起Ｄ 女時，趁Ｄ女不及抗拒之機會，突以手自Ｄ女背後伸入衣服 內，撫摸Ｄ女背部內衣後扣及背部，旋因Ｄ女表示要去跟同 學拿衣服，隔了幾秒，即放下Ｄ女任由其離去，參諸Ｄ女於 原審所述被撫摸背部之時間僅約幾秒，顯示被告此部分所為 並非意在發洩或滿足己身之性慾，難謂已與猥褻行為相當。 此外，依檢察官所舉證據，尚無法逕認被告此部分行為係符 合加重強制猥褻罪之構成要件，自不能遽以刑法加重強制猥 褻罪相繩；惟依上開意旨，被告此部分行為仍該當性騷擾罪 之認定。又查被告係成年人，而Ｄ女00年0月生，於案發時 為未滿12歲之兒童，此為被告所知悉等情，業如上述。是核 被告所為，係犯性騷擾防治法第25條第1 項及兒童及少年福 利與權益保障法第112 條第1 項前段之成年人故意對兒童犯 性騷擾罪。又被告為此行為後，兒童及少年福利法於100 年 11月30日業經修正公布，其名稱更為「兒童及少年福利與權 益保障法」，修正前兒童及少年福利法第70條之規定，移至 修正後兒童及少年福利與權益保障法第112 條，其間僅作文 字、條號調整，內容並未修正，尚無有利、不利可言，即無 新舊法之比較適用問題，逕依裁判時法即修正後之規定適用 即可，是本件並應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條 第1 項前段規定，加重其刑。公訴意旨認被告此部分所為， 係犯刑法第224 條之1 之對未滿14歲之女子強制猥褻罪嫌， 尚有未洽，惟因起訴之基本社會事實同一，爰依法變更檢察 官所引應適用之法條，併此敘明。 三、原判決認本件被告對Ｄ女之犯行，應成立強制猥褻罪，而判 處被告有期徒刑3 年6 月，固非無見。惟查：被告對Ｄ女所 為本件之犯行，應僅成立性騷擾防治法第25條第1 項之成年 人故意對兒童犯性騷擾罪，並應依兒童及少年福利與權益保 障法第112 條第1 項前段規定，加重其刑，而尚未符合刑法 第224 條之1 之對未滿14歲之女子強制猥褻罪之構成要件等 情，業據詳述如上，原審認本件被告應成立強制猥褻罪，容 有未洽。至被告上訴否認犯行，因而指摘原判決不當云云， 雖無理由，然原判決此部分既有上開可議之處，即屬無可維 持，自應由本院將原判決關於被告於100 年4 月間某日對未 滿14歲之Ｄ女犯強制猥褻罪部分，予以撤銷改判。 四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為案發國小足球社團 管理者，負責管理整個足球社團，並協助足球訓練，對外比 賽時並負責擔任球員組隊、載送、訓練及現場指導等工作， 而報名加入該校足球社團參與足球隊練習活動之被害人Ｄ女 ，係屬因教育、訓練關係而受被告監督、照護之人，被告竟 枉顧Ｄ女對其之信任，利用上開監督、照護之機會，對年幼 之Ｄ女為上開性騷擾行為，其行為實屬惡劣，且犯後毫無悔 意，未與被害人達成和解或為任何賠償，兼衡被告於本院審 理時自述：「大學畢業，已婚，家中有配偶、2 個小孩，之 前擔任教師，100 年6 月停職後從事社會服務工作，擔任教 師期間24年，月薪約6 萬多元，社會服務工作之薪資不固定 ，最後幾年薪資只有幾千元。」（見本院更㈠卷第247 頁之 審判筆錄）等一切情狀，就被告本件犯行，量處有期徒刑 3 月，以資懲儆。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第 1 項前段，性騷擾防治法第25條第1 項，刑法第11條前段、第41條 第1 項前段，判決如主文。 本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務 中 華 民 國 106 年 3 月 15 日 刑事第一庭 審判長法 官 董武全 法 官 張瑛宗 法 官 陳弘能 以上正本證明與原本無異。 檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書 ，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由 書。 被告不得上訴。 書記官 尤乃玉 中 華 民 國 106 年 3 月 15 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 性騷擾防治法第25條 意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部 或其他身體隱私處之行為者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣10萬元以下罰金。 前項之罪，須告訴乃論。 兒童及少年福利與權益保障法第112 條 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或 故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒 童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。 對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。